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Raisons politiques

2003/1 (no 9)



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« Le droit n’est que la continuation de la politique par d’autres moyens. »

Mumia Abu Jamal
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Détournant la célèbre phrase de Clausewitz en substituant le droit à la guerre, cette citation du journaliste noir prisonnier des geôles américaines incite à porter un double regard sur la question des rapports entre droit et violence, à travers le prisme du politique. Elle fait, en apparence, du droit un simple auxiliaire du politique, instrumentalisable (comme la violence selon Arendt) par les diverses parties aux conflits qui marquent l’ordre politique [1]  Pour une définition politologique et « polémologique »... [1]  : le coup de force du premier occupant dans le Discours sur l’origine de l’inégalité de Rousseau, ou celui, historique, des classes possédantes dans la terminologie marxiste du droit qui en fait, comme de nombreux autres phénomènes, la sécrétion idéologique de la lutte des classes [2]   Cf. Karl Marx, Philosophie, Paris, Folio-Essais, 1994,... [2] . Paradoxalement, elle outre-passe ainsi la vocation éminemment pacifique du juridique, réfléchie par deux phénoménologues du 20e siècle – Alexandre Kojève et Paul Ricœur – comme l’intervention d’un tiers arbitre voué à l’adjudication du juste dans la cité.

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En effet, bien que le droit [3]  « Cet ensemble de règles de conduite qui, dans une... [3] ait à voir dès l’origine de la société avec le conflit et la contrainte, il s’en affranchit pour se distinguer radicalement du politique, estime Paul Ricœur. Certes, le conflit, donc d’une certaine façon la violence, reste l’occasion de l’intervention du pouvoir judiciaire et contribue donc à définir l’ordre juridique [4]  C’est un paradoxe que reconnaît Paul Ricœur et que... [4] . Cependant, si la violence peut fonder l’ordre politique, comme le montre par exemple le mythe de l’origine de Rome issue d’un meurtre fratricide, elle est aussitôt captée par le détenteur de la contrainte légitime et de l’épée de justice, ce « tiers » absolu qu’est l’État, selon les mots de Pierre Legendre. Quoique toujours latente, la violence, déchaînement de la force susceptible de contraindre et de heurter autrui sans son consentement, ne se déploie ouvertement que dans les deux cas limites de l’institution policière et de la peine de mort. Mais sous la forme institutionnelle qui en fait le bras armé de le justice, elle est contenue et codifiée, ritualisée, dans le procès. Aux mains de l’État de justice, c’est-à-dire d’un État de droit qui a renoncé aux abus de la puissance absolue et à la dérive policière, la violence est éloignée par une certaine mise en œuvre du discours, du langage et l’intervention d’un tiers arbitre.

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Une réflexion sur la violence du droit n’a donc de sens que dans un contexte historique précis, celui du processus occidental de civilisation [5]  Au sens de Norbert Elias dans La dynamique de l’Occident,... [5] des mœurs, et dans le cadre de pensée de la tradition libérale, pour laquelle le droit ne peut plus être le simple masque de la force ni l’expression d’un positivisme formaliste dans lequel l’État de droit, respectueux du principe de légalité wébérien, serait, à la limite, l’État totalitaire hérité du Rechsstaat allemand [6]  Pour une définition formelle de l’État de droit aboutissant... [6] . Se situant avec Jacques Chevallier du côté « substantiel » de l’État de droit, on peut appréhender celui-ci comme un « ordre juridique libéral », c’est-à-dire un droit qui se limite à rendre possible la vie en société, sans chercher, à l’inverse de « l’ordre juridique totalitaire » [7]  « Ordre juridique libéral » et « ordre juridique totalitaire »... [7] , à enserrer l’ensemble des activités humaines dans un maillage serré de règles et de codifications des comportements individuels.

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Pour autant, le fait que nos démocraties constitutionnelles protègent aujourd’hui les individus des abus de la force brutale et arbitraire les met-il à l’abri de toute violence ? Si l’on en croit Foucault [8]  Michel Foucault, Histoire de la sexualité, t. 1, La... [8] , l’avènement de l’État de droit, c’est-à-dire, historiquement, de la monarchie limitée par le droit, signe l’entrée dans l’ère du pouvoir « juridicodiscursif », désormais incapable de normaliser violemment les comportements. Ce qu’il perd cependant en violence brutale affichée par l’ostentation des supplices, le pouvoir le gagne désormais en technologies éparses mais efficaces à dessaisir le sujet par une violence douce et diffuse. Surveillance, discipline, statistique se répandent dans toute la société et se concentrent, sur le modèle du panoptique, dans diverses institutions comme la prison républicaine [9]  M. Foucault, Surveiller et punir, Paris, Gallimard,... [9] . Une telle perspective rencontre les travaux de sociologie juridique et critique [10]   Cf. pour la sociologie juridique, CURAPP, Le droit... [10] qui mettent en lumière les effets de normalisation et de construction de la réalité que peut exercer le droit, vecteur d’une violence symbolique aux mains de l’État. Au sein d’ordres juridiques « libéraux », la « violence du droit » serait certes euphémisée mais toujours susceptible d’instaurer entre dominants et dominés une séparation intériorisée par ces derniers.

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Sans nier les effets stigmatisants du droit et la question éminemment importante de l’accès pratique et symbolique au droit, nous explorerons une autre voie de réflexion en nous appuyant sur la tradition constitutionnaliste libérale qui prend, selon l’expression de Ronald Dworkin, les « droits au sérieux ». Nous proposons une vision politique mais non point violente de la régulation juridique des rapports sociaux. Dans un ordre constitutionnel garanti, les droits peuvent fournir aux individus des points d’appui politiques dans leurs combats. Tout rapport de force ne disparaît certes pas de cette « politique des droits » (Stuart Scheingold), mais tout rapport de force n’est pas assimilable à la violence.

Le droit, une invention de la force pour surmonter la violence

Droit et contrainte

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Droit et violence semblent deux termes antithétiques, si l’on entend par droit, dans une acception hégélienne, « le droit de la raison », ce qui se conforme à une certaine idée du juste par opposition à la violence du plus fort ou faculté de contraindre qui, elle, ne fait pas droit, comme le rappelle Rousseau au début du Contrat social. Chez Hegel comme chez Rousseau, le droit juste ou légitime s’incarne dans la figure de la loi, produit de la volonté générale ou de l’État rationnel.

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La difficile question de la proximité du droit (jus) et du juste (justum), c’est-à-dire de la légitimité du droit, anime le débat entre deux traditions : le positivisme et le jusnaturalisme. Ce dernier plaide pour une justice inspirée d’un ordre transcendant, dont la figure limite est Antigone, mais dont le principe, reconnu par la raison humaine, peut se résumer dans la conception distributive d’Aristote (« à chacun ce qui lui revient »). Le positivisme, né dans le sillage de Hobbes et Beccaria, renonce au fondement ontologique de l’ordre juridique pour le transformer en ordre normatif positif, juste parce que réel, rationnel et efficace. Le droit exprime alors le volo positiviste et procède du fiat temporel qui inaugure à la fois l’ordre politique et l’ordre juridique, tous deux issus du contrat social et incarnés dans la figure du Léviathan : auctoritas, non veritas facit legem. La juridicité d’une prescription dépend alors uniquement de sa forme légale et de son auteur souverain, non du caractère juste ou injuste de ses prescriptions.

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Dans un second temps, la question de la légitimité du droit soulève celle des moyens destinés à faire respecter l’ordre présumé ou postulé juste. C’est le dilemme justice/force : jusqu’où employer l’usage de la force sans que le bras armé de la justice ne se transforme en agent de la violence ? Cette question prend avec le positivisme moderne [11]  Nous télescopons ici deux idées que l’on trouve chez... [11] une acuité particulière : si l’idée de justice est inaccessible aux Modernes divisés sur la question ultime des fins, et donc sur le critère du juste, le droit n’est-il pas constamment exposé à l’arbitraire ou à la violence ? La peine de mort est le symbole le plus criant de cette violence légale, vestige d’un décisionnisme juridique qui constitue l’essence du pouvoir souverain selon Carl Schmitt [12]  Le décisionnisme juridique de Schmitt tient dans l’idée... [12] .

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À l’issue de ce très rapide aperçu du débat entre positivisme et jusnaturalisme, le « droit » apparaît saturé de significations multiples. On parlera plus volontiers, dans le monde moderne, de « l’ordre juridique », car le droit, précise J. Chevallier, est un « ordre » dans au moins deux sens du terme. D’une part comme ordonnancement car les normes juridiques sont inscrites dans un ordre social qui les dépasse, liées entre elles par une hiérarchie précise. D’autre part comme synonyme de « commandement », car l’ordre traduit une manifestation d’autorité. En effet, la règle de droit « s’exprime à l’impératif » et la « force obligatoire dont elle bénéficie la dote d’une puissance de contrainte irrésistible. Le droit est donc un ordre en tant qu’il est systématique et en tant qu’il est normatif » [13]  J. Chevallier, « L’ordre juridique », dans CURAPP,... [13] .

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Que le droit, irréductible à la morale, nécessite l’intervention d’un pouvoir de contrainte, c’est ce qu’avait bien perçu le plus moral des philosophes, Kant. La contrainte, qui distingue en dernier lieu la règle juridique de la règle morale, est légitimée, selon lui, par la fonction du droit qui est d’assurer la paix sociale. Certes, le droit « oblige » moralement et doit dépasser la simple positivité d’un ordre pour en exprimer en quelque manière la raison, mais cette obligation ne ressortit pas à la morale et à l’assentiment intérieur du sujet seulement ; elle est d’ordre social et vise à organiser la coexistence de subjectivités libres en société. C’est cet impératif social qui explique que le droit a besoin de la force, même s’il contient une injonction morale autosuffisante. Dans la perspective kantienne qui cherche à assumer la fonction purement immanente du droit, celui-ci ne se dissocie pas de la contrainte en ce qu’elle permet de préserver l’existence de la liberté conçue comme possibilité pour tous d’agir selon une maxime universelle. Ainsi Kant définit-il le droit strict comme celui qui est « purement extérieur ». « Quand on dit par conséquent qu’un créancier possède un droit à exiger du débiteur le paiement de sa dette, cela ne signifie pas qu’il puisse le conduire à l’idée que sa raison elle-même l’oblige à s’en acquitter, mais au contraire qu’une contrainte qui force chacun à agir de cette manière peut parfaitement bien coexister avec la liberté de chacun, donc aussi avec la sienne, selon une loi extérieure universelle : le droit et la faculté de contraindre signifient donc une seule et même chose » [14]  Kant, Introduction à la doctrine du droit, § A-E, Métaphysique... [14] .

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Mais il existe bel et bien un « fossé » entre droit et morale qui situe le droit du côté de la contrainte et dessine en filigrane la figure de l’État souverain, détenteur du monopole de la violence légitime. Fossé dans lequel s’est engagée une tradition juridique positiviste tempérée (Kelsen ou Duguit, mais également Durkheim) qui fait de la contrainte le critère même de la juridicité : la « norme sociale devient norme juridique quand il y a intervention de la contrainte sociale », c’est-à-dire lorsque « la masse des individus composant le groupe comprend et admet qu’une réaction contre les violateurs de la règle peut être socialement organisée » [15]  J. Chevallier, « L’ordre juridique », cité, p. 31. [15] .

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La paix sociale est donc l’horizon de tout ordre juridique, qui vise à attribuer « à chacun le sien » et à régler les conflits sans violence. On retrouve ici la fonction pacificatrice du Léviathan, qui met fin à l’état de guerre de tous contre tous en monopolisant et la contrainte et le pouvoir de dire le droit et de rendre justice. Le droit est bien un attribut du pouvoir souverain et c’est sur cette faculté de décider et de contraindre en dernière instance, que repose le pouvoir ou la force (au sens d’Arendt) du droit dans le fonctionnement même de la justice.

La vocation pacifique du juridique

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Le procès illustre, selon Paul Ricœur, la vertu pacificatrice d’un droit adossé au monopole de la contrainte légitime. C’est en effet au cœur du fonctionnement de l’institution judiciaire que Ricœur perçoit la « destination pacifique du juridique » avec le plus de clarté. Le pouvoir judiciaire met en effet en œuvre des dispositifs par lesquels le conflit, qui reste l’occasion de l’intervention du judiciaire, est élevé au rang de procès, celui-ci étant une « parole qui dit le droit ». À l’occasion du procès, et plus particulièrement du procès pénal, véritable rituel judiciaire, la violence liée au désir de vengeance [16]  Paul Ricœur, Le juste, Paris, Esprit, 1995, passim... [16] est écartée par la mise en œuvre – et en scène [17]   Cf. Antoine Garapon, Bien juger. Essai sur le rituel... [17] – d’un certain type de discours, la parole juridique, et par l’intervention d’un tiers impartial et désintéressé, le juge.

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C’est l’intervention de ce tiers qui détermine la spécificité de l’ordre juridique, autrement dit la « juridicité » du droit, selon Alexandre Kojève [18]  Alexandre Kojève, Esquisse d’une phénoménologie du... [18] . Loin des passions partisanes, le droit, par la bouche du juge, définit donc les contours du juste dans une société pluraliste, ce qui conduit à établir entre les individus un rapport de triangulation médiatisé par la figure institutionnelle de la justice. La vertu de justice s’établit en effet, selon Ricœur, sur un rapport de distance à l’autre et d’altérité dont l’institution est la garante. L’autre, selon la justice, c’est le chacun. Il n’y a en somme d’altérité que reconnue par l’institution, seule à même de garantir que chacun – forme impersonnelle mais non anonyme – puisse recevoir ce qui lui revient dans la généralité et l’indétermination des positions de chaque personne [19]  P. Ricœur, Le juste, op. cit., p. 13-14. [19] .

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Pour éloigner la violence en introduisant une « juste distance » entre le forfait, qui déclenche la colère privée et publique, et la punition infligée par l’institution judiciaire, les techniques judiciaires du procès requièrent quatre conditions :

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– Un tiers, non partie au débat, qualifié pour ouvrir un espace de discussion. Cela suppose un État distinct de la société civile et, à ce titre, détenteur de la violence légitime. Cela suppose aussi une institution judiciaire distincte des autres pouvoirs de l’État, ainsi qu’un mode particulier de son recrutement, qui place le juge dans une position particulière, à la fois semblable à tous les autres, mais élevé par l’étude et la science du droit au-dessus d’eux pour trancher les conflits.

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– Un État de droit : le tiers lui-même ne se trouve placé dans la position non partisane qu’adossé à un système juridique qui qualifie le tiers étatique comme « État de droit », c’est-à-dire un système juridique fait de lois écrites, leur inscription et leur conservation représentant une conquête culturelle considérable. Il revient aux lois de définir les délits et d’établir une proportion entre crime et châtiment. Cette codification contribue à la mise à distance de la violence en rendant possible la qualification des délits comme infractions définies et dénommées de la façon la plus univoque possible.

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– Le débat, dont la fonction est de conduire la cause pendante d’un état d’incertitude à un état de certitude. Il requiert la pluralité des protagonistes et une mise en scène, « théâtre de vérité » selon P. Legendre, qui contribuent à l’instauration de la juste distance entre le plaignant et l’accusé. Il est alors important que le débat soit oral et contradictoire, « établi par une procédure connue s’imposant à tous les protagonistes du débat », car alors le débat se présente comme une lutte de paroles : argument contre argument, et les armes sont égales. Par là, le sujet passif du procès, celui qui est jugé, se transforme en acteur du procès.

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– La sentence, par laquelle le statut du préjugé innocent change ; il devient coupable. Œuvre alors la vertu performative de la parole qui dit le droit dans une circonstance déterminée. Celle-ci a une vertu thérapeutique sur le chemin de la réhabilitation. Elle met fin à une incertitude, assigne aux parties les places qui déterminent la juste distance entre vengeance et justice ; enfin, elle reconnaît comme acteurs ceux qui ont commis l’offense et vont subir la peine. C’est dans la sentence que réside la « réplique la plus significative donnée par la justice à la violence. En elle se résume le suspens de la vengeance » [20]   Ibid., p. 197 et suiv. [20] .

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Ainsi, alors que la vengeance fait court circuit entre la souffrance de la victime et celle qu’elle pourrait infliger par vengeance, le procès s’interpose entre les deux et institue une distance salvatrice. Le droit, même s’il survient à l’occasion d’un conflit, élève celui-là au rang de procès et le fait accéder à ce lieu de la société où la parole l’emporte sur la violence.

L’ordre juridique libéral des États de droit : entre violence douce et réactivation pacifique du politique

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Différentes interprétations du concept d’État de droit ont marqué en France et en Europe un « retour du droit » dont le pluralisme sémantique a obscurci la compréhension [21]  Les Cahiers de philosophie politique et juridique (24,... [21] . Par souci de clarté et de simplification, nous utilisons la typologie établie par J. Chevallier [22]  J. Chevallier, L’État de droit, Paris, Montchrestien,... [22] qui distingue l’« État de droit formel », inspiré de la tradition allemande du Rechsstaat, qui met l’accent sur l’organisation rationnelle de l’État par la création d’un ordre juridique [23]  Œuvre de la pensée juridique allemande transposé par... [23] et l’« État de droit substantiel », qui, dans le sillage de la critique de l’absolutisme, « nourrit cet ordre d’un certain nombre de droits et libertés ». Alors que le premier s’inscrit dans le processus de rationalisation du réel décrit par Max Weber et a pour point de fuite la bureaucratie étatique dans lequel le juge n’a qu’un rôle d’automate (la bouche de la loi), le second s’inscrit dans la tradition anglaise du Rule of law et dans celle, américaine, du Due process of law, qui donnent un contenu substantiel à l’État de droit et déterminent, dans des systèmes de common law, un rôle d’interprétation beaucoup plus développé pour le juge, co-auteur de la loi et amené à la réviser souvent dans le cadre de la Constitutional review. L’État de droit substantiel s’entend alors d’un État qui garantit non seulement certaines procédures pénales (codification et publication du droit), mais reconnaît également et protège certains droits individuels qui englobent certaines valeurs et principes philosophiques.

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Opérant un retour de la pensée philosophique du droit (notamment contre la « liquidation » marxiste du droit), Blandine Kriegel a contribué à renouveler l’analyse de l’État de droit. Elle y voit un type d’État bien particulier dont les principes juridiques et philosophiques diffèrent de ceux de « l’État despote » [24]  Blandine Barret-Kriegel, L’État et les esclaves, Paris,... [24] . Selon l’historienne philosophe, l’État de droit est né en Europe sous les monarchies républicaines. Il a substitué au lien civil fondé sur la guerre et la conquête (l’imperium) une société politique établie sur la paix dans laquelle les litiges sont arbitrés par la négociation juridique et où le souverain, à la différence de l’imperator romain [25]  Idée contestable si l’on se réfère à l’analyse d’Alexandre... [25] , doit reconnaître et garantir le droit à la sûreté des individus. Bodin, le théoricien de la souveraineté indivisible, ne définissait déjà plus le souverain par le « glaive », mais par son rapport au droit et par son attribut le plus élevé, la législation, où l’épée de justice remplace l’épée militaire [26]  Bl. Kriegel, La république incertaine, Paris, Quai... [26] . De même, Hobbes aurait contribué à la théorie de l’État de droit pour avoir reconnu l’existence d’un des premiers droits de l’homme, le droit à la conservation de soi, seul opposable au souverain. Le mouvement général de l’État de droit, entamé dès le 16e siècle, consiste donc à « faire de la politique un objet de droit ».

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L’avènement historique des États de droit substantiels a contribué à mettre en œuvre des « ordres juridiques libéraux », axés surtout sur la défense des libertés négatives, c’est-à-dire fonctionnant à l’interdit et laissant dans le silence des lois des espaces non négligeables de liberté individuelle. Dans ces conditions, même la juridicisation croissante des rapports sociaux n’a jamais produit autant de normalisation des comportements sociaux que les « ordres juridiques totalitaires », vecteurs d’une normalisation intense des rapports sociaux, par l’abolition de toute distinction entre privé et public et par destruction ou absorption de la société civile par l’État.

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Cependant, selon Foucault, nous serions encore hantés par une représentation monarchique du pouvoir et par la conception « juridico-discursive » dans laquelle il trouve son fondement. Plus que la critique de l’absolutisme, c’est la tendance du pouvoir à toujours s’énoncer sous la forme du droit, et cela dès la monarchie, que questionne Foucault. Or c’est bien ce « résidu monarchique » dont il conviendrait de se débarrasser, car cette conception du pouvoir reste prisonnière d’une image anachronique du « pouvoir loi » ou du « pouvoir souveraineté ». Foucault critique cette vision du pouvoir assimilé au juridique sous la forme du commandement monarchique « essentiellement centré sur le prélèvement et la mort » ; il la juge « hétérogène aux nouveaux procédés de pouvoir fonctionnant non pas au droit mais à la technique, non pas à la loi mais à la normalisation » et lui préfère une analyse du pouvoir dans le jeu concret et historique de ses procédés. Il faut alors se « défaire d’une représentation juridique et négative du pouvoir » et « renoncer à penser ce dernier en termes de loi, d’interdit de liberté et de souveraineté » [27]  M. Foucault, Histoire de la sexualité, t. 1, La volonté... [27] . Au contraire, la nouvelle théorie du pouvoir doit intégrer les effets de pouvoir qui se jouent à tous les niveaux, même micro, de la société et notamment dans l’exercice des savoirs (par exemple la sexualité).

La violence cachée du droit

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À ce que l’on pourrait appeler, dans l’optique foucaldienne, les violences douces du pouvoir font écho les approches sociologiques du droit qui, à travers la mise en évidence du pouvoir de normalisation des comportements de l’ordre juridique, critiquent la violence symbolique du droit.

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Comme le remarque D. Lochak, « le légal a quelque chose à voir avec le normal » et « le droit positif n’est pas étranger à toute idée de normalité ». Au-delà de l’extrême banalité de ce constat, estime-t-elle, il « importe d’analyser les mécanismes spécifiques par lesquels le droit concourt à modeler les comportements, à les rendre conformes aux normes socialement reconnues, à les normaliser, en somme, et participe finalement du contrôle social » [28]  D. Lochak, « Droit, normalité et normalisation », cité,... [28] . Du « contrôle social » à la « violence symbolique », il n’y a qu’un pas, que la sociologie critique du droit franchit allègrement en analysant le pouvoir de normalisation comme une violence euphémisée, logée au cœur même du discours juridique, produit d’une caste de spécialistes et producteur d’une réalité sociale « légitime ». Dans un article de référence, Pierre Bourdieu critique la forme même du langage juridique, cette parole qui faisait précisément la force pacifique du droit aux yeux de Paul Ricœur. Le droit suppose « l’existence d’un univers social relativement indépendant par rapport aux demandes externes, à l’intérieur duquel se produit et s’exerce l’autorité juridique, forme par excellence de la violence symbolique légitime dont le monopole appartient à l’État et qui peut s’assortir de l’exercice de la force physique » [29]  P. Bourdieu, « La force du droit… », art. cité, p.... [29] . Fonctionnant, à l’instar des autres champs, à la concurrence pour le monopole de l’édiction d’une norme légitime – ici le nomos, « la bonne distribution ou le bon ordre formulé par les « professionnels » du droit – le droit, loin d’être l’intervention du tiers impartial et désintéressé, est visé au cœur de son fonctionnement discursif. La critique se concentre en effet sur l’interprétation juridique. Lieu d’une division du travail entre profanes et professionnels et d’une concurrence entre « interprètes autorisés », le droit « tend à fonctionner comme un appareil car la cohésion des habitus spontanément orchestrée des interprètes est redoublée par la discipline d’un corps hiérarchisé mettant en œuvre des procédures codifiées de résolution des conflits entre les professionnels de la résolution réglée des conflits » [30]   Ibid., p. 5. [30] . Il recèle ainsi un rapport de force caché entre dominants et dominés [31]  « La concurrence pour le monopole de l’accès aux ressources... [31] d’autant plus invisible qu’il s’impose aux seconds sous la forme, en apparence neutre, impersonnelle et universelle, du jargon juridique. Celui-ci favorise leur domination symbolique, car il manipule des catégories par définition excluantes [32]   Katègorestai, rappelle P. Bourdieu, signifie « accuser... [32] et appartient à la classe des « actes de nomination ou d’institution » qui représentent la « forme par excellence de la parole autorisée, parole publique, officielle ». Du fait de sa structure (concurrentielle et spécialisée dans l’appareil d’État) et de sa forme (discours performatif doté du pouvoir « magique » de se faire reconnaître universellement comme vrai) le droit « consacre l’ordre établi en consacrant une vision de cet ordre qui est une vision d’État, garantie par l’État ». Loin d’être la mise à distance de la violence par l’usage ritualisé de la parole judiciaire, le procès apparaît alors comme la mise en scène où s’affirme doublement la violence du droit : « symbolique », en ce qu’elle fonctionne à la monopolisation du sens et du vrai par les spécialistes, « légitime » parce que s’y manifeste le pouvoir d’État [33]  « … le procès représente une mise en scène paradigmatique... [33] .

Prendre le droit au sérieux

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La critique bourdieusienne du droit a le mérite de réintroduire l’État, cet acteur singulièrement absent des phénoménologies pacifiques du droit, dans l’ordre juridique. On pourrait toutefois lui reprocher de ne le faire que dans le cadre étroit d’une sociologie wébérienne qui réduit le politique à la domination et dissout le droit dans l’État. D’autres approches, telles celle de P. Legendre, font « droit » non seulement à l’État – figure du tiers et « référence » du procès de justice, qui ne détient pas seulement le monopole de la violence, autrement dit de la mort, mais bien celui de la vie, dans sa « fonction généalogique » – mais également au droit, pris au sérieux dans sa fonction (normative) et ses auteurs (les interprètes) [34]  Sur ce point, cf. P. Legendre, « Ce que nous appelons... [34] . Cette approche stimulante, qui ne peut pas être développée ici, pointe, pour s’en démarquer, une limite bien française à la pensée du droit, la « haine du droit » ou « l’antijuridisme si traditionnel en France » [35]  P. Legendre, « Qui dit légiste, dit loi et pouvoir.... [35] . Loin du fantôme européen de la monarchie juridique, des pistes de réflexion ont pris la liberté de concevoir un droit qui ne soit pas uniquement à la solde de l’État.

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De l’héritage américain du constitutionnalisme, le grand libéral politique Ronald Dworkin a donné la formule d’un ordre juridique qui prenne les droits de l’individu au sérieux et n’épuise dans l’État ni son origine ni son principe [36]   Cf. Prendre les droits au sérieux, Paris, PUF, 1995,... [36] . Ses nombreux travaux concourent à définir une forme de démocratie jurisprudentielle où l’individu détient des droits moraux contre l’État qu’il peut mettre en œuvre, y compris collectivement, contre lui.

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Ce qui signifie très concrètement que le droit, s’il reste en toute rigueur le produit des institutions étatiques, ne peut être perçu comme un monolithe édictant les décrets du souverain, puisque l’agencement particulier des pouvoirs, les checks and balances, contrecarre en pratique la concentration de pouvoir de ce monopole de la violence. Ajoutée à l’autorité, historiquement affirmée, de la Constitution, cette configuration institutionnelle permet au juge de n’être pas le fonctionnaire zélé et retenu de l’État mais de jouer un rôle plus subtil, pris dans la négociation avec les autres pouvoirs et engagé, idéalement, dans une relation d’écoute possible avec une société civile revendicative et rompue aux moyens du droit. La figure d’Hercule et, chez un autre constitutionnaliste, Frank I. Michelman, celle du « juge responsable [37]  Frank I. Michelman, Brennan and Democracy, Princeton,... [37]  » esquissent un tout autre portrait de l’interprète et de la régulation juridique des relations entre l’État et la société civile. Sans doute, ces figures idéales apparaissent à bien des égards héroïques et reflètent ce que le sociologue réaliste du droit Stuart Scheingold a appelé le « mythe des droits » pour désigner cette représentation collective, typiquement américaine, selon laquelle chaque individu pourrait susciter le changement social en faisant appel aux cours de justice [38]  Stuart Scheingold, The Politics of Rights, New Haven,... [38] . Mais on peut leur attribuer un double crédit.

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Tout d’abord, elles s’appuient sur un autre paradigme de pensée du droit qui en dégage certaines ressources normatives et politiques. Pour qui ne résume pas toute norme et toute normativité à une affaire de normalisation et donc de violence symbolique, le droit offre des ressources insoupçonnées de résistance et de « mise en pouvoir » de l’individu et des groupes. Jean Cohen a ainsi pu montrer les limites de visions du droit qui, telles celle de Foucault, réduisent toute normativité à de la normalisation. Le concept de résistance, traité par Foucault comme un phénomène de pouvoir, estime-t-elle, fait au contraire jouer une normativité externe aux effets de pouvoir, mais inscrite dans le droit (et qui peut agir comme ressort d’une action collective fondée sur le droit). À ne voir dans le droit que l’expression, juridico-normative, de la volonté générale et de la loi, la vision française du droit, dont Foucault reste prisonnier, ne rencontre jamais la nécessité de différencier les droits individuels du droit étatique. Le droit reste ainsi une production étatique, l’œuvre du souverain et tous les champs du droit (par exemple les droits sociaux) sont en quelque sorte colonisés et normalisés par leur source étatique. Or à cette analyse il manque la multidimensionnalité des droits, leur dimension normative et leur dimension de « mise en pouvoir » (empowerment). À la suite d’Habermas et de Claude Lefort, Jean Cohen rappelle que, dans la société civile moderne, les droits ne sont pas seulement des obligations morales, ni une source d’atomisation individuelle, comme le croyait Marx, ils sont aussi un moyen de communiquer et d’associer les individus en vue de la lutte politique. Ils ne dépolitisent pas forcément, mais peuvent constituer une connexion vitale entre les individus privés et le niveau public, d’une part, la sphère politique de l’État et la société, d’autre part. Les normes ne font pas que normaliser : elles ouvrent un point de vue et un espace à partir duquel critiquer et défier les arrangements institutionnels [39]  Jean Cohen, Andrew Arato, Civil Society and Political... [39] .

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Enfin, sur cette base conceptuelle, qui consiste en somme à prendre les droits et la Constitution au sérieux sans les réduire à une sécrétion pure et simple des classes dominantes, des stratégies politiques conflictuelles peuvent s’organiser qui permettent aux individus de contester l’édiction des normes légitimes par l’État et d’utiliser les ressources normatives du droit (« j’ai le droit de…, il n’est pas juste que… ») à des fins politiques. C’est ce que Stuart Scheingold appelle la « politique des droits » [40]  Beaucoup moins naïve que le « mythe des droits », celle-ci... [40] . Elle s’est déployée dans les stratégies de lobbying judiciaire contre la ségrégation légale entamées par les noirs de l’AACP aux États-Unis dans les années 1950 [41]   Cf. Olivier de Schutter qui, sur la notion d’intérêt... [41] . Elle se développe aujourd’hui dans les stratégies de contentieux juridique engagées par des femmes moins payées que les hommes, dans le cadre du droit communautaire [42]   Cf. M. Rouyer, « Droit et démocratie dans l’Union... [42] . Dans les deux cas, le succès de ces actions collectives en justice à modifier les normes – légales et culturelles – en vigueur, témoigne de ce que le droit n’est pas entièrement soumis à la violence dont procède l’État ni à la norme légitime qu’il produit insidieusement, même si les conditions de cette lutte sont encore fortement inégalitaires et n’effacent ni le scandale de l’injustice ni celui de l’inégale conscience du « droit d’avoir des droits ». ◆

Notes

[1]

Pour une définition politologique et « polémologique » du politique, cf., par exemple, Jean Leca, « Le repérage du politique », Témoins, 1, 1973.

[2]

Cf. Karl Marx, Philosophie, Paris, Folio-Essais, 1994, p. 419.

[3]

« Cet ensemble de règles de conduite qui, dans une société donnée plus ou moins organisée, régissent les rapports entre les hommes », cf. François Terre, Introduction générale au droit, Paris, Dalloz, 1998, p. 3.

[4]

C’est un paradoxe que reconnaît Paul Ricœur et que Walter Benjamin éclaire radicalement dans sa Critique de la violence, dont Jacques Derrida a donné un commentaire. Cf. W. Benjamin, Pour une critique de la violence, dans Œuvres, t. 1, Mythe et violence, trad. de l’all. et préfacé par Maurice de Gandillac, Paris Denoël, 1955 ; J. Derrida, Force de loi. Le fondement mystique de l’autorité, Paris, Galilée, 1994.

[5]

Au sens de Norbert Elias dans La dynamique de l’Occident, Paris, Agora, 1990.

[6]

Pour une définition formelle de l’État de droit aboutissant à classer, en toute rigueur, l’État totalitaire nazi au rang des « États de droit », cf. Michel Troper, « Le concept d’État de droit », Droits, 15, avril 1992. Pour la critique de l’État et du parti totalitaire respectueux des formes et annulant la réalité par sa fiction juridique interne, cf. Hannah Arendt, Le système totalitaire, Paris, Points-Le Seuil, 1973.

[7]

« Ordre juridique libéral » et « ordre juridique totalitaire » sont deux idéaux types d’ordre juridique que distingue Danièle Lochak pour mieux accentuer les caractéristiques de chacun. Cf. « Droit, normalité et normalisation », dans CURAPP, Le droit en procès, Paris, PUF, 1993, p. 51-77.

[8]

Michel Foucault, Histoire de la sexualité, t. 1, La volonté de savoir, Paris, Gallimard, 1976, p. 112 et suiv.

[9]

M. Foucault, Surveiller et punir, Paris, Gallimard, 1975.

[10]

Cf. pour la sociologie juridique, CURAPP, Le droit en procès, op. cit. Pour la perspective critique, cf. Pierre Bourdieu, « La force du droit. Éléments pour une sociologie du champ juridique », Actes de la recherche en sciences sociales, 64, 1986, p. 3-19.

[11]

Nous télescopons ici deux idées que l’on trouve chez Max Weber : tout d’abord, l’idée que le monde moderne est caractérisé par le « combat des dieux », c’est-à-dire le pluralisme radical des fins. Ensuite, que dans ce contexte seule une pensée positiviste du droit est possible, car tout fondement transcendant et transcendantal du droit étant impossible, il faut s’en remettre à la raison des hommes et à l’ordre positif. Sur le positivisme juridique de Weber, cf. Pierre Lascoumes (dir.), Actualité de Max Weber pour la sociologie du droit, Paris, LGDJ, 1995 et, également, Pierre Bouretz, Les promesses du monde, Paris, Gallimard, 1996, notamment chap. VIII, « Raisons du droit et formes de l’État ».

[12]

Le décisionnisme juridique de Schmitt tient dans l’idée qu’une « conclusion juridique n’est pas déductible de ses prémisses jusque dans ses ultimes conséquences et que la circonstance rendant nécessaire une décision demeure un moment déterminant autonome ». Il s’oppose à Kelsen pour lequel le droit est un système de normes d’où toute idée de personne a disparu (l’État de droit « oppose le commandement personnel à la validité objective d’une norme abstraite », dit Schmitt dans Théologie politique, Paris, Gallimard, 1988, p. 40-43). Pour Schmitt, Kelsen résout le problème de la souveraineté en le niant, alors que lui le réintroduit dans le moment, personnalisé, de la décision.

[13]

J. Chevallier, « L’ordre juridique », dans CURAPP, Le droit en procès, op. cit., p. 7-8.

[14]

Kant, Introduction à la doctrine du droit, § A-E, Métaphysique des mœurs, t. 2, Paris, Garnier-Flammarion, 1994, p. 15-19.

[15]

J. Chevallier, « L’ordre juridique », cité, p. 31.

[16]

Paul Ricœur, Le juste, Paris, Esprit, 1995, passim et, en particulier, p. 10.

[17]

Cf. Antoine Garapon, Bien juger. Essai sur le rituel judiciaire, Paris, Odile Jacob, 1997, chap. VIII, « Archéologie de la scène judiciaire ».

[18]

Alexandre Kojève, Esquisse d’une phénoménologie du droit, Paris, Gallimard, 1981.

[19]

P. Ricœur, Le juste, op. cit., p. 13-14.

[20]

Ibid., p. 197 et suiv.

[21]

Les Cahiers de philosophie politique et juridique (24, 1993, L’État de droit) reflètent ce pluralisme sémantique.

[22]

J. Chevallier, L’État de droit, Paris, Montchrestien, 1994 (version abrégée « L’État de droit et ses transformations. Les doctrines de l’État de droit », dans « Le droit dans la société », Cahiers français, 288, octobre-décembre 1998.

[23]

Œuvre de la pensée juridique allemande transposé par la suite en France, l’État de droit désigne l’encadrement juridique de la puissance de l’État, sous diverses configurations. C’est alors, écrit J. Chevallier, « l’État qui agit au moyen du droit, tantôt l’État qui est assujetti au droit, tantôt encore l’État dont le droit comporte certains attributs intrinsèques », dans L’État de droit, op. cit., p. 4. L’aboutissement de ce raisonnement est un formalisme, ou positivisme juridique pur à la Kelsen, pour qui l’État se confond avec la notion d’ordre juridique : dès que l’on est en présence d’un ordre juridique, on a alors affaire à un État donc, par transitivité, à un État de droit… Une idée à approfondir dans le cadre de la construction européenne qui réalise une communauté de droit sans État. C’est également l’idée paradoxale, défendue en définitive par M. Troper, que même un État totalitaire comme l’État nazi constitue un « État de droit » puisqu’il respecte une hiérarchie des normes formelles. Cf. « Le concept d’État de droit », art. cité, p. 51-63.

[24]

Blandine Barret-Kriegel, L’État et les esclaves, Paris, Payot, 1979. Plus récemment, et plus brièvement, « L’État de droit », dans Bl. Kriegel, Cours de philosophie politique, Paris, LDP Inédit, 1996.

[25]

Idée contestable si l’on se réfère à l’analyse d’Alexandre Passerin d’Entrêves, selon lequel, dès l’époque romaine, l’État ne peut être analysé seulement en termes de force : Cicéron fait du consensus juris, l’établissement des lois, la marque distinctive de l’État. C’est là la « contribution permanente de la conception romaine de l’État et du droit à la pensée politique », cf. La notion de l’État, Paris, Sirey, 1969, p. 93-94 et 100.

[26]

Bl. Kriegel, La république incertaine, Paris, Quai Voltaire, 1992.

[27]

M. Foucault, Histoire de la sexualité, t. 1, La volonté de savoir, op. cit., p. 117-118.

[28]

D. Lochak, « Droit, normalité et normalisation », cité, p. 53.

[29]

P. Bourdieu, « La force du droit… », art. cité, p. 3.

[30]

Ibid., p. 5.

[31]

« La concurrence pour le monopole de l’accès aux ressources juridiques héritées du passé contribue à fonder la coupure sociale entre les profanes et les professionnels en favorisant un travail continu de rationalisation propre à accroître toujours davantage l’écart entre les verdicts armés du droit et à faire que le système des normes juridiques apparaissent à ceux qui l’imposent, et même, dans une plus ou moins grande mesure, à ceux qui le subissent, comme totalement indépendant des rapports de force qu’il sanctionne et qu’il condamne », ibid., p. 4.

[32]

Katègorestai, rappelle P. Bourdieu, signifie « accuser publiquement », ibid., p. 13.

[33]

« … le procès représente une mise en scène paradigmatique de la lutte symbolique dont le monde social est le lieu … Dans cette lutte, le pouvoir judiciaire, à travers des verdicts assortis de sanctions qui peuvent consister en des actes de contrainte physique tels que le retrait de la vie, de la liberté ou de la propriété, manifeste ce point de vue transcendant aux perspectives particulières qu’est la vision souveraine de l’État, détenteur du monopole de la violence légitime », ibid.

[34]

Sur ce point, cf. P. Legendre, « Ce que nous appelons le droit », Le Débat, 74, marsavril 1993, p. 107-122.

[35]

P. Legendre, « Qui dit légiste, dit loi et pouvoir. Entretien avec P. Legendre », Politix, 32, quatrième trimestre 1995, p. 31.

[36]

Cf. Prendre les droits au sérieux, Paris, PUF, 1995, trad. de Taking Rights Seriously, 1977.

[37]

Frank I. Michelman, Brennan and Democracy, Princeton, Princeton University Press, 1999.

[38]

Stuart Scheingold, The Politics of Rights, New Haven, Londres, Yale University Press, 1974, p. 7 et suiv.

[39]

Jean Cohen, Andrew Arato, Civil Society and Political Theory, Cambridge (Mass.) MIT Press, 1992, p. 297. Cf. également « Pour une démocratie en mouvement. Lectures critiques de la société civile », entretien avec Jean Cohen réalisé par M. Rouyer, Raisons politiques, 3, août 2001, p. 152.

[40]

Beaucoup moins naïve que le « mythe des droits », celle-ci désigne la façon dont les juristes et le contentieux considérés comme des ressources comme les autres (argent, nombre) peuvent être utilisés, stratégiquement pour « altérer le cours de la politique publique ». Cf. St. Scheingold, The Politics of Rights, op. cit., p. 7 et suiv.

[41]

Cf. Olivier de Schutter qui, sur la notion d’intérêt collectif à agir, illustre concrètement les propos de Jean Cohen sur la faculté « associative » des droits et précise techniquement le fonctionnement de ces recours collectifs (Fonction de juger et droits fondamentaux, Bruxelles, Bruylant, 1999).

[42]

Cf. M. Rouyer, « Droit et démocratie dans l’Union européenne : le constitutionnalisme comme voie d’accès à une démocratie de grande échelle », thèse de doctorat en science politique, soutenue le 19 décembre 2002, Paris, IEP.

Résumé

Français

Le droit, malgré un rapport paradoxal à la violence, s’en distingue par sa faculté à contraindre qui vise essentiellement à préserver l’ordre social et la paix. Cette vocation pacifique du juridique est mise en œuvre et en scène dans le procès de justice. Elle suppose l’intervention d’un tiers impartial (le juge) dans un État de droit substantiel. La tradition sociologique wébérienne souligne à l’inverse la proximité entre droit et violence symbolique, et la domination juridique qui s’exerce au cours des processus juridiques aux mains des interprètes légitimes du droit étatique. En prenant appui sur la première tradition et sur l’héritage conceptuel du constitutionnalisme américain, on peut éclairer les usages politiques, mais non point violents, du droit.

English

Politics through Law Enforceable by authoritative means, law stands in a paradoxical closeness to the concept of violence. However, both concepts are different and law, if it allows for the use of strength aims primarily at keeping the social order at peace and rather compares to constraint. The “judicial” order is a pacific one, epitomized by the trial, whereby an impartial judge adjudicates conflicts in respect of the due process of law. Conversely to these philosophical analysis, Weberian sociology criticizes the smooth violence of law enshrined in the modern, judicial structures of power and denounces the judicial language as a legitimating device in the hands of the Dominant. Relying on the conceptual legacy of American constitutionalism, in contrast with the Weberian political thought of the state, this article seeks to illustrate the political uses of rights which are not logically reducible to any form of violence.

Plan de l'article

  1. Le droit, une invention de la force pour surmonter la violence
    1. Droit et contrainte
    2. La vocation pacifique du juridique
  2. L’ordre juridique libéral des États de droit : entre violence douce et réactivation pacifique du politique
    1. La violence cachée du droit
    2. Prendre le droit au sérieux

Pour citer cet article

Rouyer Muriel, « La politique par le droit », Raisons politiques 1/ 2003 (no 9), p. 65-80
URL : www.cairn.info/revue-raisons-politiques-2003-1-page-65.htm.
DOI : 10.3917/rai.009.0065


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