Vous consultezLe risque dans le contrat administratif ou la nécessaire reconnaissance de la dimension économique du contrat

AuteursThierry Kirat[*] [*] Chargé de recherche au CNRS, Institut de recherche interdisciplinaire...
suitedu même auteur

1 INTRODUCTION

Quelle peut être la contribution de l’analyse économique à l’étude du contrat administratif ? La question de la légitimité et de l’intelligibilité de l’analyse économique dans le domaine du droit français – notamment de la Law & Economics – a été posée à de nombreuses reprises au cours des dernières années. La préoccupation du présent propos n’est pas de contribuer au débat « pour ou contre » le recours à la Law & Economics, en tant que tel, mais de soumettre certaines questions juridiques de nature technique à des questionnements inspirés de l’économie, d’évoquer les recherches empiriques que commandent ces questions et d’en déduire des enseignements[1] [1] Voir en ce sens KOROBKIN (R. ), « Empirical Scholarship...
suite.

2 Nous entendons dans ce texte défendre une utilisation de l’économie du droit raisonnée, circonstanciée et opérationnelle[2] [2] Utilisation « relevante » pour employer le vocabulaire...
suite pour les juristes. Nous nous démarquerons de la vision commune adoptée par les économistes du droit qui voient dans cette branche de l’analyse économique un système normatif d’évaluation – souvent critique – du droit positif et de la doctrine[3] [3] Ce qui est la voie privilégiée dans les travaux francophones...
suite. Selon nous, le recours à l’économie doit être entendu comme une aide à l’établissement d’une grille de lecture du droit du contrat administratif, comme manière de l’interroger ou, dans des termes plus savants, comme « heuristique »[4] [4] Nous rejoignons en ce sens les propositions de LOMBARD (M. ),...
suite.

3 Il s’agit plus particulièrement de rendre compte ici des résultats d’une recherche menée pour le compte de la Mission de recherche Droit et Justice, travail interdisciplinaire effectué par des juristes et des économistes[5] [5] Rapport disponible et consultable dans la bibliothèque...
suite. Cette étude, consacrée au risque dans le contrat administratif, a autorisé à livrer plusieurs conclusions et à proposer certaines recommandations. En particulier, après avoir démontré que la perception du risque était fortement corrélée avec les problématiques et cadres d’analyse qui l’accueillent ( 2), la recherche menée a consisté à rendre compte du traitement du risque par différents dispositifs, qu’ils soient contractuels, réglementaires, légaux ou jurisprudentiels ( 3). Certaines questions demeurent ouvertes ( 4).

2 LE RISQUE, UNE NOTION À GÉOMÉTRIE VARIABLE

4 Il est important de souligner, selon nous, que le concept de risque est une construction spécifique à différentes problématiques et cadres d’analyse. Les acceptions du risque en économie et dans la jurisprudence administrative doivent être précisées.

2.1 Risque(s) et économie

5 Dans la littérature économique, le risque a toujours été considéré moins en tant que tel qu’en liaison avec d’autres concepts par rapport auxquels il prend son sens. Ainsi, si l’on se réfère à la théorie de l’équilibre de concurrence parfaite portée sur les fonts baptismaux par Léon Walras, l’ensemble des facteurs de production, dont le capital, est rémunéré à sa productivité marginale. La conclusion du modèle, paradoxale, est que le profit de l’entrepreneur ne peut être que nul, dès lors que la structure des marchés est concurrentielle. Un tel paradoxe doit cependant être nuancé. En effet, chaque facteur de production, y compris le capital investi, est rémunéré à l’équilibre. Ainsi, il conviendrait plus de parler de « surprofit » que de profit lato sensu. Reste toutefois que l’entrepreneur n’est pas davantage rémunéré que s’il avait réalisé des investissements dans toute autre activité ou sur les marchés financiers. Cette égalisation des taux de profit entre les différentes branches tient au fait que si de nouvelles firmes peuvent facilement entrer sur le marché, un surprofit enregistré dans une branche donnée va susciter l’arrivée de nouveaux compétiteurs tant que le taux de profit ne s’abaissera pas au niveau qui est celui de l’ensemble de l’économie.

6 C’est dans une autre tradition économique, celle des économistes dits « autrichiens », que l’on peut trouver une réponse au mystère de la rémunération de l’entrepreneur : le surprofit est lié au processus de découverte qui anime le marché. Il constitue la rémunération de ceux qui tirent profit de connaissances particulières de temps et de lieu pour saisir des opportunités de profit[6] [6] HAYEK (F. A. von), « The Use of Knowledge in Society »,...
suite ou la récompense de l’innovation portée par l’entrepreneur[7] [7] SCHUMPETER (J. A. ), The Theory of Economic Development, Cambridge,...
suite. Cependant, de façon encore paradoxale, Joseph Schumpeter ne relie pas le profit de l’entrepreneur à l’assomption des risques[8] [8] KANBUR (S. M. ), « A note on Risk Taking, Entrepreneurship...
suite. Se fondant sur la séparation des fonctions d’entrepreneur et d’apporteur de capitaux[9] [9] REDLICH (F. ), « Towards the Understanding of an Unfortunate...
suite, il conclut à la prise en charge des risques financiers par le second : la prise de risque n’est pas un élément de la fonction entrepreneuriale[10] [10] SCHUMPETER (J. A. ), op. cit. , p.  137. ...
suite.

7 Il faut en réalité remonter à Cantillon pour trouver la marque d’un lien entre le profit et l’assomption des risques[11] [11] CANTILLON (R. ), Essai sur la nature du commerce en général,...
suite. L’entrepreneur reçoit alors une définition qui sera celle retenue par Frank Knight[12] [12] KNIGHT (F. H. ), Risk, Uncertainty and Profit, Boston, Houghton...
suite : il est celui qui prend à sa charge un risque non assurable du fait d’un caractère « hors du commun » et d’un faible degré d’aversion pour le risque. Dès lors, le profit réalisé par l’entrepreneur se définit à partir du risque qu’il accepte de prendre à sa charge et des anticipations divergentes qu’il forme sur le futur. Ces deux dimensions du lien entre risque et profit correspondent respectivement aux apports de la théorie financière du risque et de la nouvelle microéconomie.

8 La théorie financière définit le risque comme la variabilité des flux de ressources anticipés liés à la détention d’un actif donné (il peut s’agir de la détention d’un titre financier ou du rendement d’un investissement). Face à cette variabilité, l’acheteur d’un titre peut exiger une compensation qui prend la forme d’une prime de risque. Celle-ci représente une prime d’assurance contre la variabilité des flux futurs. Si cette variabilité s’avère inférieure à celle qui était provisionnée par cette prime, le détenteur de l’actif enregistrera un surprofit, rémunération du risque qu’il a accepté de prendre en charge. En fait, le profit de l’entrepreneur est lié à l’assomption du risque non assurable. Celui-ci peut être évalué par le modèle d’équilibre des actifs financiers (MEDAF)[13] [13] Le modèle d’équilibre des marchés financiers (MEDAF)...
suite.

9 Cette hétérogénéité des agents économiques face au risque, liée à la diversité des préférences intertemporelles, ouvre la voie à l’analyse de l’allocation optimale des risques selon la nouvelle microéconomie.

10 Cependant, les différences de comportement entre les agents économiques peuvent ne pas trouver une explication exclusive dans des caractères risquophiles ou risquophobes des uns ou des autres. En effet, il convient de distinguer entre ce qui relève de tels caractères de ce qui peut participer d’erreurs d’anticipations. Ces dernières peuvent trouver leurs sources dans une information incomplète et/ou asymétriquement répartie, voire dans une rationalité limitée, s’écartant de l’hypothèse classique d’une rationalité substantielle des agents économiques. Ces derniers ont parfois tendance à être exagérément optimistes quant à l’issue de leurs paris[14] [14] ALLAIS (M. ), « Le comportement de l’homme rationnel...
suite ou à prendre des décisions étroitement dépendantes de la façon dont les résultats leur sont présentés[15] [15] TVERSKY (A. ) et KAHNEMAN (D. ), « Rational Choice and the...
suite.

11 Prenant en compte une partie de ces limites[16] [16] Mais une partie seulement, dans la mesure où les hypothèses...
suite, la nouvelle microéconomie dérive un certain nombre de prescriptions normatives en matière d’assomption des risques dans les contrats. Par exemple, dans un contexte d’information partagée, quand une partie manifestera une aversion au risque, le contrat optimal de premier rang comprendra une prime de risque, équivalente à un contrat d’assurance, qui sera potentiellement à l’origine du surprofit de l’autre partie[17] [17] CAHUC (P. ), La nouvelle microéconomie, Paris, La Découverte,...
suite. À l’inverse, si l’information est partagée entre les deux parties et que ces dernières sont neutres par rapport au risque, aucune prime de risque ne sera accordée. La marge réalisée sera alors le profit concurrentiel. Il n’existera pas de surprofit.

12 Cependant, comme nous le verrons dans le cadre des contrats administratifs, le surprofit lié à l’assomption de risques est d’autant plus significatif que les facteurs suivants sont réunis : la présence d’attitudes divergentes vis-à-vis du risque, l’existence d’asymétries d’informations, la réalisation de stratégies qui se déroulent sur plusieurs périodes ou enfin des erreurs d’anticipation[18] [18] Un même raisonnement peut être appliqué en économie...
suite de la part des agents.

2.2 Risque(s) et droit du contrat administratif

13 Le droit du contrat administratif ne recourt pas au lexique de la science économique. La syntaxe du droit administratif lui est spécifique : plus particulièrement, le risque dans le langage du droit répond à des questions que le contentieux du contrat pose au juge administratif. Cela est manifeste dans un arrêt de 1996 à l’occasion duquel le Conseil d’État, implicitement mais nécessairement, a étroitement associé le risque à la distinction opérée entre marchés publics et conventions de délégation de service public[19] [19] V. dans un premier temps, notamment, TERNEYRE (P. ), note...
suite : une rémunération assise substantiellement sur les résultats de l’exploitation est présumée traduire un transfert du risque d’exploitation. Si ce transfert du risque est significatif ou substantiel, alors il est indéniable que le risque de gestion du service sous-tend le critère de la rémunération de la délégation de service public.

14 Toutefois, la définition jurisprudentielle du risque d’exploitation, entendu comme critère distinctif de la délégation de service public, ne rend compte ni de la diversité des risques, ni des modalités de partage effectives de leur mise en œuvre dans les contrats, qu’elles résultent des clauses contractuelles ou de la théorie générale du contrat administratif. Le diagnostic de ces limites, déjà établi[20] [20] V. VIDAL (L. ), L’équilibre financier du contrat dans...
suite, a été reconduit et confirmé par une enquête récente menée sur le choix du mode de gestion du service public local[21] [21] Étude établie à partir de la collecte et de l’analyse...
suite. La synthèse qui en a été livrée conclut qu’au sein du continuum rémunération/équilibre financier/risque, la relation entre rémunération du cocontractant et équilibre financier de l’exploitation ne se vérifie pas plus que celle qui unit rémunération du cocontractant et risque d’exploitation[22] [22] DOUENCE (J. -C. ), « Le critère financier de la délégation...
suite.

15 De fait, le critère du risque n’autorise pas à discriminer avec rigueur entre les différents montages contractuels. Certains d’entre eux, pour ne prendre qu’un exemple, consacrent une rémunération qui dépend des résultats de l’exploitation sans pour autant qu’un risque quelconque ne pèse sur le partenaire de la puissance publique. La liaison entre risque et résultat d’exploitation est souvent plus complexe et ne saurait être résumée à la formule retenue pour le critère de la rémunération. Confronté à la complexité de ces relations ainsi qu’à la complexité de la définition substantielle du risque, le juge administratif a choisi d’adosser le critère du risque à l’équilibre financier du contrat : c’est la structure de l’équilibre financier du contrat qui, après examen, doit permettre de dire si, effectivement, l’« entrepreneur » assume un risque. Théoriquement, elle autorise alors l’exégète à qualifier la convention de délégation de service public.

16 Reste que cet adossement du risque à l’équilibre financier ne va pas lui-même sans poser de nouvelles questions. Ainsi la mesure du risque effectuée par le Conseil d’État paraît-elle quelque peu restrictive. Une perspective davantage « analytique » et réaliste commanderait que le juge s’interroge, outre sur l’existence d’un risque, sur sa nature, son ampleur, son influence sur l’économie financière de la convention et, si possible, sur les probabilités de sa réalisation, sur le degré d’aversion de la personne cocontractante pour le risque et sur les moyens dont elle dispose pour le lisser. Ces interrogations, menées de front, dispenseraient le juge de fixer un pourcentage par trop aléatoire en y substituant des instruments de diagnostic plus fiables. Cette démarche revient pour l’essentiel, d’une part, à s’interroger sur la structure de l’équilibre financier – qui en définitive constitue le terreau dans lequel, ou bien le risque se développera, ou bien sera contenu et encadré par les dispositions financières –, et, d’autre part, à en tirer les conséquences. Jusqu’à présent, le Conseil d’État se refuse de se prêter à cette démarche[23] [23] Cf. de manière exemplaire, CE, 2 février 1999, S. A. Bouygues...
suite.

17 En effet, si le risque est effectivement évalué à partir de l’équilibre financier du contrat qui en constitue le socle, encore faut-il réunir suffisamment d’éléments pour le jauger, et pour ce faire, accepter d’entrer dans les détails de cet équilibre afin d’en entrevoir les composantes. Celles-ci déterminent à leur tour, par leur nature et leur agencement, l’existence d’un risque. Mais ce dernier peut être mesuré avec beaucoup plus de certitude et ses critères paraissent enfin opérationnels. Bien évidemment, il n’est pas question ici de demander au Conseil d’État de s’immiscer dans la gestion des partenaires de l’administration. Il s’agit plus simplement d’attirer son attention sur la prise en compte de certains facteurs qui entrent dans leurs modes d’évaluation et de décision concernant les éléments déterminants du processus de production. Cela revient à vérifier, dans chaque cas d’espèce, si le délégataire supporte effectivement un risque. Certaines juridictions du fond s’y essayent avec plus ou moins de raffinement[24] [24] V. en ce sens LLORENS (F. ), « Remarques sur la rémunération...
suite.

18 Aussi, on le comprend, ni un discours économique pur, ni une exégèse de la jurisprudence du Conseil d’État ne permettent de jeter un regard empirique entièrement satisfaisant sur le traitement du risque (que le droit du contrat administratif contribue à structurer fortement). À cet égard, les visages qu’emprunte le risque dans la vie du contrat administratif sont multiples.

2.3 Vie du contrat et facettes du risque

19 La vie du contrat administratif est en effet scandée par des risques de différents types, qui pèsent soit sur les offreurs, soit sur les acheteurs. Si l’on se place du côté de la personne publique, des risques peuvent survenir à l’occasion de la procédure de passation du contrat ou au cours de son exécution.

20 Dans le cours de la procédure de passation du contrat, la personne publique est exposée au risque de comportements anticoncurrentiels de la part des entreprises en situation d’oligopole, propice à la conclusion d’ententes sur les prix ou sur le partage du marché, ou à l’abus de position dominante. La personne publique est également confrontée à la possibilité de comportements « opportunistes » de la part de cocontractants détenteurs de certaines informations portant soit sur les performances dont ils sont capables (productivité, niveau des coûts, effort), soit sur leur « type » (« efficace » et « honnête » ou « inefficace » et « opportuniste »). Ces risques sont définis sous le vocable de « risque moral » dans le premier cas, d’« antisélection » dans le second. Enfin, on peut ajouter à cette recension le risque assumé par la personne publique dans l’hypothèse d’une conduite irrégulière de la procédure d’attribution du contrat portée devant le juge administratif par un tiers.

21 On le voit, la passation du contrat engendre des risques. Cependant, qu’il soit un marché ou une délégation, le contrat administratif recèle également des risques d’exécution. De ce point de vue, le risque n’est pas en soi un critère de démarcation entre les deux types de contrat, dans la mesure où chacun peut être confronté à des aléas qui affectent les conditions dans lesquelles la procédure de passation s’opère et les prestations du cocontractant assurées. Ces aléas sont de différentes sortes : physiques (le risque de sol dans les marchés de travaux), météorologiques (l’aléa climatique, la pluviométrie) ou sociaux (grève dans l’entreprise ou dans d’autres secteurs), voire économiques (inflation, taux d’intérêt, taux de change). Les notions de « force majeure », d’« imprévision » et de « sujétions imprévues » entrent alors en jeu.

22 Économiquement, si l’on s’intéresse à l’exécution altérée, la question qui émerge naturellement est celle de la détermination de la nature des risques alloués aux parties contractantes, c’est-à-dire soit à la personne publique, soit à son cocontractant. Cette question appelle à dire vrai une reconsidération des rapports entre le droit et l’économie.

2.4 Le risque, une question pluridimensionnelle

23 Il serait à l’évidence vain de penser que les règles juridiques incorporent une théorie économique explicite de l’allocation des risques. Ce qui toutefois n’empêche pas le droit positif du contrat administratif de définir une grammaire de la répartition des risques, ces risques étant placés au cœur d’un faisceau de règles qui, regroupées et mises en relation, dessinent le paysage de leur allocation : les règles en jeu, dont il est essentiel de saisir les interactions, sont celles du Code des marchés publics, des cahiers des clauses administratives, de la jurisprudence administrative, mais aussi celles de la comptabilité publique.

24 Du reste, si le risque est également au cœur des relations entre acteurs du contrat, il est important de prendre conscience que leurs préférences et leurs préoccupations sont loin d’être uniformes : pour les entreprises, il s’agit de maximiser le profit et les marges et dès lors de transférer les risques sur l’Étatou la collectivité; pour la personne publique, il s’agit d’assurer la livraison du produit ou du service en temps utile et selon certains critères de qualité; pour le contrôleur financier et le gestionnaire du budget, le but est de maîtriser la dépense publique et donc de transférer les risques sur le fournisseur; pour le bénéficiaire et l’usager enfin, il s’agit de disposer de l’infrastructure ou du service dans des délais acceptables pour un « coût » minimal (impôts ou prix du service), selon les critères de qualité requis.

25 L’allocation du risque doit donc être située dans ce cadre général. Plus spécifiquement, pour l’entreprise, le contrat administratif est un outil de couverture du risque : plus les aléas sont circonscrits, plus la sécurité d’exécution est grande dans la mesure où la survenance des aléas ne déséquilibre pas l’économie du contrat. Pour la personne publique et le gestionnaire de ressources rares, il convient d’arbitrer entre la maîtrise de la dépense (éviter les surcoûts et retards) et la garantie apportée aux cocontractants de conditions économiques aptes à assurer leur maintien dans l’activité.

26 Pour le juge administratif, en dépit des limites rappelées précédemment, le risque constitue le critère de la distinction entre marchés publics et délégations de service public. Surtout, il est implicitement mais incontestablement au centre des théories de l’imprévision, de la force majeure et des sujétions imprévues à travers le prisme de l’équilibre financier du contrat.

27 Aussi, et en résumé, l’objectif de la recherche dont il est rendu compte ici consistait, premièrement à dessiner le paysage – évolutif – des normes (le Code des marchés, le cahier des clauses administratives générales) et de la jurisprudence administrative qui traduisent, au moins en partie, la problématique du risque dans le contrat, et deuxièmement à montrer que, même si le langage du droit n’utilise pas ou très peu le vocabulaire économique, il existe un contenu économique du droit des contrats dont on a pu commencer à évaluer la portée.

28 Arrivés à ce stade, rappelons que la suite de l’étude a consisté à rendre compte du traitement effectif du risque en situation par différents dispositifs, qu’ils soient contractuels, réglementaires, légaux ou jurisprudentiels.

3 LE TISSAGE DE DISPOSITIFS AUTOUR DU RISQUE : CAHIERS DES CLAUSES, JURISPRUDENCE ADMINISTRATIVE ET COMMISSIONS SPÉCIALISÉES DES MARCHÉS

29 Les développements qui suivent résument les principales conclusions de l’étude relatives à la prise en compte et au traitement du risque au travers des clauses administratives générales et de leur évolution, du traitement que lui réserve la jurisprudence et, enfin, de l’emploi qu’en font les ex-commissions spécialisées des marchés.

3.1 Les cahiers des clauses administratives générales

30 L’examen minutieux de l’évolution de la jurisprudence et des versions successives des clauses et conditions générales permet de mesurer l’étendue des nuances introduites tant par le juge administratif que par l’administration dans les modalités d’allocation des risques. On a pu mettre en évidence[25] [25] V. VIDAL (L. ), L’équilibre financier du contrat…, op. ...
suite que la promotion de clauses ou cahiers dans lesquels se dessinait un équilibre entre souci de la réduction des risques supportés par les entrepreneurs et conquête ou préservation par l’administration de son pouvoir de contrôle et de négociation avait favorisé la tâche du juge administratif. Cette stratégie de positionnement de l’administration dans ses rapports avec ses entrepreneurs telle qu’elle ressort du dernier cahier des charges, soit celui de 1976, est le fruit d’une longue construction[26] [26] Décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 modifié, Cahier...
suite. Celle-ci peut résulter aussi bien de l’introduction d’un simple terme en apparence anodin dans l’un des articles d’une nouvelle version des clauses et conditions générales que de l’inclination de la Haute juridiction à favoriser la protection ou le rétablissement de l’équilibre contractuel. Ce faisant, et ceci a été également relevé, la lente maturation des cahiers des charges successifs ainsi que l’affirmation par le juge administratif d’un nécessaire équilibre rejoignaient les analyses économiques pour lesquelles une relation équilibrée entre principal et agent doit permettre, grâce à un système incitatif adéquat, la révélation des efforts consentis par l’agent dans la recherche d’une diminution des coûts au détriment de la part occupée dans la fonction de coût de la firme par la variable aléatoire[27] [27] En ce sens, cf. VIDAL (L. ), L’équilibre financier du...
suite.

3.2 Le contentieux administratif

31 L’étude du contentieux de l’exécution du contrat administratif est un élément important du tableau d’ensemble que dresse le droit positif des conditions de la répartition des risques.

32 L’idée que le droit des marchés publics, centré sur les procédures de passation des marchés, soit très discret sur leur exécution, a été avancée en doctrine[28] [28] Florian Linditch parle à cet égard du « trou noir »...
suite. Ce constat justifie l’intérêt d’une analyse empirique de marchés litigieux, c’est-à-dire de marchés dont les conditions d’exécution donnent lieu à la saisine des tribunaux administratifs, qui alimente l’activité du Conseil d’État. Nous avons pris le parti d’étudier, d’un point de vue statistique et sans a priori doctrinal, la jurisprudence de la haute juridiction administrative dans le contentieux des contrats administratifs fondés sur des moyens tirés de la théorie de l’imprévision et de celle des sujétions imprévues[29] [29] Le corpus jurisprudentiel réuni comprend 81 arrêts du...
suite. Notre étude a permis de faire apparaître la structure du contentieux de l’exécution des marchés et des délégations analysé, de caractériser les risques et leur allocation dans la jurisprudence administrative, et d’en tirer quelques enseignements.

3.2.1 La structure du contentieux de l’exécution

33 L’analyse des arrêts rendus dans les deux domaines, marchés et délégations, fait apparaître plusieurs faits saillants. Premièrement, les requêtes fondées sur un argument de sujétions imprévues débouchent sur des positions du Conseil d’État plus ouvertes que celles invoquant une situation d’imprévision : les décisions de rejet représentent 95% pour ces dernières contre 67% pour les requêtes en sujétions imprévues. Deuxièmement, la Haute juridiction exerce un contrôle plus étroit sur les tribunaux administratifs dans les affaires en imprévision : le Conseil d’État confirme la décision du juge administratif dans 58% des pourvois en sujétions imprévues, contre 33 % dans les affaires en imprévision. Troisièmement, les difficultés économiques invoquées et les demandes adressées au juge administratif sont différenciées dans les deux matières : les aléas invoqués dans les requêtes en imprévision sont extérieurs aux parties (hausse de prix des matériaux ou de la main-d’œuvre) alors que dans les affaires en sujétions imprévues, les aléas invoqués sont endogènes à l’exécution (coûts supplémentaires et retards de réalisation des travaux). Quatrièmement, les faits matériels similaires ne conduisent pas à un traitement similaire des contrats dont l’exécution est altérée par des sujétions imprévues : ce fait est patent dans le cas du risque de sol dans les marchés de travaux. Et cinquièmement, les sources matérielles des difficultés d’exécution sont plus hétérogènes et plurielles dans les affaires en sujétions imprévues.

34 Les conclusions peuvent être résumées dans les termes suivants : premièrement, la « chance » d’un accueil favorable des requêtes fondées sur la survenance d’aléas imprévisibles ou exceptionnels est nettement plus faible dans les affaires « imprévision » que dans les affaires « sujétions imprévues ». Dans le premier cas, le Conseil d’État manipule avec une extrême rigueur les moyens invoquant un bouleversement de l’économie du contrat ; deuxièmement, les espèces qui relèvent des sujétions imprévues font intervenir des sources matérielles de l’exécution altérée du contrat de manière beaucoup plus importante que les affaires en imprévision, marquées par la nette prédominance des phénomènes de hausse des prix; quatrièmement, il n’existe pas de lien univoque entre les faits matériels présentés comme source d’une exécution altérée et la solution retenue par le Conseil d’État, en particulier entre risque de sol et dispositif de l’arrêt rendu. La coexistence constatée entre des faits similaires et des solutions hétérogènes conduit à penser que l’unité de la jurisprudence administrative n’est pas structurée par les seules variables relatives aux faits invoqués par le requérant ; cinquièmement, même s’il est relativement moins marqué, un constat similaire peut être réalisé dans la relation entre les difficultés économiques d’exécution invoquées et la solution retenue par le Conseil d’État. Toutefois, cette absence de lien univoque est davantage sensible dans les affaires en sujétions imprévues que dans les espèces soulevant un moyen tiré de l’imprévision.

35 Nous avons pu mettre ainsi en évidence la réalité de profils différenciés du contentieux de l’exécution, selon qu’il s’agit de sujétions imprévues ou d’imprévision. En effet, le critère du « bouleversement de l’économie du contrat » domine les affaires en imprévision, alors que celui des « difficultés imprévisibles ou exceptionnelles » domine les affaires en sujétions imprévues. Les premières sont essentiellement associées à des décisions de rejet fondées sur le constat de l’absence de bouleversement de l’économie contractuelle, alors que, dans les secondes, les décisions de rejet sont fondées sur le refus du Conseil d’État de considérer que les difficultés invoquées étaient imprévisibles ou exceptionnelles.

36 De plus, il est apparu que, pour la période analysée ( 1964-2001), le contentieux en sujétions est juridiquement plus construit que le contentieux en imprévision. En effet, les décisions du Conseil d’État dans le premier cas font intervenir davantage de considérations de technique juridique que dans le second, la Haute juridiction n’étayant pas substantiellement son appréciation de l’absence de bouleversement de l’économie du contrat. Néanmoins, une nuance s’impose : les affaires en sujétions imprévues se répartissent en effet en deux catégories, d’une part les arrêts qui renvoient à ce que nous qualifions de « contentieux à dimension de technique juridique » et d’autre part les arrêts qui renvoient à ce que nous appelons un « contentieux économique » au sens strict.

37 Les arrêts du dernier type comportent un jugement explicite et direct sur l’admission du moyen tiré des sujétions imprévues[30] [30] Par exemple CE, 1er mars 1985, Société auxiliaire...
suite, alors que les arrêts de la première catégorie ont pour particularité d’être davantage centrés sur des références juridiques (au Code des marchés publics, au calendrier contractuel, aux missions dévolues aux experts mandatés par le tribunal administratif ou à un renvoi à une expertise avant dire droit[31] [31] Dans les arrêts suivants, pris ici comme illustration de...
suite).

38 À la différence des affaires en sujétions imprévues, les arrêts rendus dans des affaires en imprévision se caractérisent par la faible place de référents de technique juridique ; les jugements sur l’équilibre économique du contrat ne sont pas « étalonnés » sur des références d’évaluation explicites. En effet, ces jugements sont élaborés au cas par cas, et dans quelques cas seulement rapportés à un critère quantitatif[32] [32] Par exemple CE, 2 mars 1977, Leflon et compagnie, req. n° 00. 385,...
suite. Dans d’autres espèces, un jugement est formé sur la prévisibilité des événements invoqués[33] [33] Par exemple, le Conseil d’État estime qu’il appartient...
suite; certains arrêts de rejet sont fondés sur l’absence d’établissement par le requérant du bouleversement de l’économie du contrat[34] [34] Par exemple CE, 10 octobre 1984, Entreprise Cottin-Jonneaux,...
suite. D’autres arrêts se limitent à un jugement ex abrupto[35] [35] CE, 10 novembre 1967, Union française d’entreprise, req. ...
suite, et un seul contient une référence légale sur laquelle l’appréciation du fondement de l’imprévisibilité est assise[36] [36] CE, 5 juin 1985, Ministre délégué au temps libre, à...
suite.

3.2.2 Caractérisation et allocation des risques dans les arrêts du Conseil d’État

39 L’analyse des arrêts fait apparaître quelques tendances fortes dans la manière dont les risques sont alloués dans la jurisprudence du Conseil d’État. Quatre sources de risques, qui se traduisent par des retards d’exécution ou des dépenses supplémentai res, peuvent être identifiées : les sources macroéconomiques ou extérieures aux parties tels que les phénomènes inflationnistes ou la dévaluation de la monnaie; les sources géologiques de difficultés d’exécution des marchés de travaux; les sources météorologiques de difficultés d’exécution des marchés de travaux; le pouvoir de modification unilatérale du contrat par l’administration.

40 De ces quatre facteurs d’altération de l’exécution du contrat, un seul offre aux cocontractants de l’État une possibilité de compensation des sujétions imprévisibles rencontrées : le risque de sol. Les trois autres interdisent pratiquement toute assomption du risque par l’État, risque transféré à ses cocontractants sur lesquels pèsent des obligations de prévision dont on pourra prendre l’exacte mesure.

3.2.2.1 Les hausses de prix et la dévaluation de la monnaie

41 Un grand nombre d’arrêts ont été rendus à propos de marchés passés et exécutés au début des années 1970, plus particulièrement dans les premiers temps du choc pétrolier de 1973, choc qui a suscité une forte inflation dont les macroéconomistes ont alors souligné le caractère exogène et non anticipable. Une série d’arrêts de la fin des années 1970 et du début des années 1980 concernent des marchés de travaux dont l’exécution a eu lieu lors de cette période de choc inflationniste[37] [37] CE, 20 janvier 1978, SCREG, req. n° 3. 526; CE, 29...
suite. Le Conseil d’État s’y est montré particulièrement attentif à l’examen des dates auxquelles les marchés litigieux ont été conclus, puis exécutés, pour vérifier la prévisibilité ou l’imprévisibilité des hausses de prix que les titulaires prétendaient avoir subies. Dans un deuxième temps, après constat de la réalité des hausses de prix, les juges de la Haute juridiction en ont examiné l’effet sur l’économie du contrat.

42 Dans les années qui précédèrent les arrêts susmentionnés, le Conseil d’État avait eu l’occasion d’arguer que la dévaluation de la monnaie du Laos aurait dû entrer dans les prévisions d’un entrepreneur français chargé d’un marché de construction dans ce pays pour le ministère des Affaires étrangères[38] [38] CE, 21 avril 1971, Desdame, req. n° 68. 643. ...
suite et que la dévaluation du franc français de l’été 1969 a certes renchéri le prix des produits sidérurgiques, mais qu’il s’agit là d’« un aléa qui doit rester à la charge du cocontractant »[39] [39] CE, 2 mars 1977, Leflon et compagnie, req. n° 00. 385,...
suite.

43 Le seul cas d’admission d’une compensation par le Conseil d’État au profit du titulaire du marché résulte d’un arrêt de 1991[40] [40] CE, 29 mai 1991, Établissement public d’aménagement...
suite, relatif à un marché signé en septembre 1973, pour lequel des difficultés d’exécution sont à rechercher dans l’inflation salariale consécutive au choc pétrolier. Dans cette espèce, le Conseil d’État a estimé que les hausses de salaires et autres charges invoquées pesant sur l’entreprise n’étant pas prévisibles au moment de la signature du marché, elles en ont bouleversé l’économie compte tenu du caractère tardif de la notification de l’ordre de service, intervenue en janvier 1975.

3.2.2.2 Le risque de sol

44 Les risques liés à la nature du sol dans les marchés de travaux donnent lieu à un traitement par le Conseil d’État plus nuancé, donc statistiquement plus dispersé. Les considérants des arrêts sont eux-mêmes hétérogènes : certains exposent ex abrupto que la nature du sol rencontré[41] [41] Il est par conséquent très difficile de comprendre les...
suite, qui ne pouvait entrer dans les anticipations des parties, est constitutive d’une sujétion imprévue, ou inversement; d’autres évaluent son exclusion du domaine des sujétions en référence à l’attitude du titulaire dans l’anticipation du risque[42] [42] Par exemple dans les arrêts Balout Frères (CE, 26 novembre...
suite. D’autres, enfin, considèrent que les entrepreneurs ne pouvaient ignorer, par leur connaissance de la zone, la nature des risques courus[43] [43] Par exemple dans l’arrêt Fougerolle (CE, 29 mars 1985,...
suite.

3.2.2.3 Les aléas météorologiques

45 L’aléa météorologique est statistiquement associé à une fréquence plus forte de décisions de rejet que de décisions d’acceptation. On trouve certes des décisions qui admettent l’existence de sujétions imprévues, considérant dans cette espèce que « les intempéries des mois de septembre et d’octobre 1974 ont constitué (… ) des sujétions imprévues dans l’exécution des travaux »[44] [44] CE, 13 mai 1987, CITRA-France, req. n° 35. 374,50. 006...
suite. Mais plus fréquentes sont les décisions qui donnent lieu à rejet[45] [45] Par exemple CE, 27 avril 1973, SOBEMA, req. n° 82. 292 :...
suite.

3.2.2.4 L’exercice du pouvoir de modification unilatérale

46 Un arrêt de 1987 illustre clairement la position du Conseil d’État[46] [46] CE, 12 juin 1987, Billiard et Jardin, req. n° 30. 060. ...
suite. Il s’agit d’un cas où la modification des prescriptions techniques par la personne publique a retardé les travaux, entraîné des frais d’immobilisation de matériel et de personnel, mais cette charge « doit (… ) être rattachée aux travaux supplémentaires demandés par le maître de l’ouvrage et ne peut être rangée parmi les charges extracontractuelles susceptibles de justifier l’allocation d’une indemnité d’imprévision ».

47 Quels enseignements tirer de cette analyse de la jurisprudence ?

3.2.3 Les enseignements de l’analyse du contentieux porté devant le Conseil d’État

48 Pour la période considérée, la constance de la jurisprudence du Conseil d’État est très nette sur un point : les conditions ouvrant droit à indemnisation des difficultés d’exécution sont interprétées restrictivement. Ainsi, les conditions d’admission des demandes de compensation des conséquences des aléas imprévisibles sont, globalement, extrêmement étroites (aléas extérieurs aux parties, non prévisibles et entraînant un bouleversement de l’économie du contrat). Les dérives inflationnistes qui ont marqué le début des années 1970 n’ont donc pas été considérées comme des risques imprévisibles, même si le choc pétrolier de 1973 a représenté un choc exogène pour les pays industrialisés.

49 Les conflits mettant en jeu des sujétions imprévues donnent quant à elles l’image d’une ouverture relativement plus grande du Conseil d’État à l’admission d’un droit à compensation de dépenses supplémentaires. Mais les décisions de la Haute juridiction n’entretiennent pas de relation univoque avec les faits matériels, physiques ou météorologiques, qui contribuent à altérer les conditions d’exécution des contrats. Les décisions d’admission ne semblent pas corrélées avec la taille des entreprises, pas plus qu’avec l’ampleur des moyens avancés : la fréquence de la présence des grandes entreprises du secteur du bâtiment et des travaux publics est similaire dans les décisions de rejet[47] [47] Par exemple CE, 31 janvier 1997, Campenon-Bernard, req. ...
suite et dans celles d’admission[48] [48] Par exemple CE, 13 mai 1987, CITRA France, req. n° 35. 374,50. 006...
suite des demandes d’indemnisation de sujétions imprévues.

50 Lorsque les données utilisées se résument aux seuls textes des arrêts du Conseil d’État, la motivation des décisions de rejet ou d’acceptation est peu aisée à établir, tout comme le criterium de la partition entre les deux. Si l’appréhension par la Haute juridiction des risques qui marquent l’exécution des contrats administratifs est dans l’ensemble restrictive, notamment quant à l’appréciation du bouleversement de l’économie du contrat, elle apparaît toutefois difficile à déterminer pour les titulaires de marchés et les personnes publiques lorsqu’il s’agit des fondements matériels et économiques que le juge assigne aux difficultés d’exécution qu’il accepte d’indemniser. En effet, il n’existe pas de corrélation claire entre les sources matérielles (risque de sol, aléa météorologique) et économiques de l’exécution altérée et les décisions du Conseil d’État, à l’exception des hausses de prix.

51 Les jugements du Conseil d’État mettent au premier plan l’appréciation des responsabilités que supportent les cocontractants de l’État en termes de prévision d’événements susceptibles d’intervenir dans l’exécution des contrats. Les événements non imprévisibles et non extérieurs aux parties ne donnent pas lieu à compensation des dépenses supplémentaires.

52 Le phénomène de hausse de prix peut raisonnablement être considéré comme un événement risqué, sauf dans l’hypothèse d’une situation d’inflation soudaine et substantielle liée à un choc conjoncturel. La doctrine selon laquelle les effets des hausses de prix sont « gérables » par le jeu des formules de révision de prix est dans son principe satisfaisante, mais son enjeu réside dans la définition des indices de prix utilisés dans leur construction. Il ne semble pas que ce problème soit présent dans la jurisprudence du Conseil d’État[49] [49] Rares sont les arrêts dans lesquels le Conseil d’État...
suite; nous reviendrons plus loin sur ce point.

3.3 Les commissions spécialisées des marchés

53 Avant l’entrée en vigueur du nouveau Code des marchés publics en janvier 2004, l’évaluation ex ante des marchés publics par les commissions spécialisées des marchés (CSM) relevait d’un régime obligatoire pour les contrats dépassant certains seuils[50] [50] Les commissions spécialisées des marchés publiaient leurs...
suite. Or ni le Code des marchés publics ni aucun autre texte ne précisaient clairement la nature du contrôle et les critères d’évaluation que les CSM étaient tenues de mettre en œuvre. Il était donc normal que les commissions se dotent de principes et de critères d’évaluation qui, bien que prenant corps sur la réglementation, ne s’y réduisaient pas. Nous avons observé l’activité de deux commissions à travers l’ensemble exhaustif des avis rendus en 2002 dans le cadre des procédures d’avis motivé et de consultation préalable. Nous avons retenu les avis des commissions « Bâtiment et Génie civil » (BGC) et « Aéronautique, Mécanique, Matériels électriques et Armement » (AMA). Les pratiques de l’évaluation, mises en évidence par l’analyse de la structure du langage utilisé par les commissions, seront schématiquement présentées et des conclusions seront ensuite dégagées.

3.3.1 Les pratiques d’évaluation des marchés et des avenants : les marchés concurrentiels et les marchés négociés sont les bases de pratiques différenciées

54 Les objets centraux d’évaluation sont au cœur des logiques d’action construites par les CSM, à partir de repères définis en termes généraux par le Code des marchés publics et le décret du 23 août 2001. La commission AMA obéit à une logique d’évaluation des projets de marché en termes de qualité et de portée économiques des clauses contractuelles, notamment celles relatives aux prix, aux obligations de résultat imposées aux titulaires et aux transferts de risques de l’État vers l’industrie. La logique de la commission BGC est différente d’une part, à cause du contrôle de la régularité de la procédure de passation des marchés (publication du cahier des charges et des appels d’offre, ouverture des plis, évaluation des offres) et, d’autre part à cause de la pertinence économique des projets d’avenants, pour lesquels le centre de gravité de l’évaluation se rapproche de celui de la commission AMA, sans s’y réduire totalement. En d’autres termes, la commission BGC n’opère de véritable contrôle économique que dans le domaine des avenants aux marchés, les marchés initiaux étant davantage placés sous une perspective que nous qualifions de « légaleformelle ».

55 Après analyse, il apparaît que l’ordonnancement juridique des marchés publics aboutit, dans la pratique, à une structuration des logiques d’évaluation mises en œuvre par les organes de contrôle a priori qu’étaient les commissions spécialisées des marchés avant l’entrée en vigueur de la réforme du Code des marchés publics en janvier 2004 : la mise en œuvre de mécanismes concurrentiels oriente l’évaluation vers l’observation du respect des règles de passation des marchés, alors que les mécanismes de négociation de gré à gré l’orientent vers l’observation de l’équilibre économique des projets de marché.

3.3.2 Conclusions et inquiétudes

56 La pratique de la commission AMA montre que celle-ci est préoccupée par le partage équilibré des risques entre l’État et les titulaires. Cela est illustré notamment par ses observations favorables à la passation de marchés comportant une rémunération du fournisseur fondée sur un engagement de résultats à l’exemple des marchés de maintien en condition opérationnelle des matériels aéronautiques de la Défense. Dans ces marchés, le prix est en effet assis sur une rémunération calculée en fonction des heures de vol des aéronefs, et les contrats comprennent également une pénalisation de l’immobilisation des appareils au-delà des délais contractuels, qui est calculée selon une évaluation du coût de l’heure de vol non effectuée établie par le ministère de la Défense.

57 La pratique de la commission BGC, à l’exception notable de son activité relative aux projets d’avenants, semble exprimer la conviction qu’un marché dont la procédure de passation concurrentielle a été bien menée aboutit nécessairement à une construction contractuelle équilibrée. La commission place, dans ces conditions, la logique de son évaluation sous les auspices de la procédure de passation. Seuls les avenants font l’objet d’une analyse qui, dans son contenu, exprime des préoccupations économiques, centrées sur la justification de l’opportunité du projet et de ses incidences sur l’économie du marché initial.

58 L’entrée en vigueur du nouveau Code des marchés publics en 2004 réduit drastiquement les attributions des CSM. Celles-ci se voient assigner un rôle consultatif et de conseil, en lieu et place du contrôle a priori de projets de marchés dont la transmission était, dans les conditions rappelées précédemment, obligatoire. Alors que l’article 119 de l’ancien Code prévoyait que « les marchés de l’État sont soumis au contrôle des commissions spécialisées des marchés », le nouveau Code cantonne les CSM à des missions de conseil et d’expertise. L’article 133 du nouveau Code se borne à prévoir que « les commissions spécialisées des marchés fournissent aux ministres et aux personnes responsables des marchés une assistance pour l’élaboration ou la passation des marchés de l’État ». Certes, le fait que les personnes responsables de marchés puissent bénéficier de cette expertise constitue à l’évidence un progrès contribuant à l’amélioration de l’économie des dispositifs contractuels des marchés. Le risque existe cependant que les pratiques des acheteurs publics connaissent une divergence croissante entre d’une part les acheteurs importants et organisés qui ne devraient pas avoir de réticence à solliciter des conseils auprès de la CSM et, d’autre part, les acheteurs moins compétents ou moins organisés, qui peuvent se révéler indifférents à la recherche de conseils. Par ailleurs, le décret substitue une logique de conseil à la logique actuelle de contrôle a priori, alors que, on l’a vu, les deux logiques ne s’opposent pas dans l’activité réelle des commissions spécialisées. À cet égard, il n’est à pas déraisonnable de considérer que la fourniture de conseils aux personnes responsables de marchés ne devrait pas s’opposer à l’exercice d’un contrôle a priori par les services de l’État, seul capable de centraliser l’information sur les marchés, information qui alimente par ailleurs l’activité de production de données statistiques homogènes sur les marchés publics.

59 Bien que l’étude de la répartition des risques dans le contrat administratif ait permis de livrer quelques conclusions, certaines questions demeurent.

4 QUESTIONS OUVERTES

60 Nous considérons que, à la différence de ce que prédit le discours économique pur, il n’y a pas de solutions optimales à la répartition des risques d’exécution. Mais ce constat ne doit pas conduire au fatalisme, comme nous tenterons de l’indiquer en posant des repères pour évaluer les conditions dans lesquelles le contrat, la jurisprudence et la pratique administrative peuvent assurer une allocation aussi peu imparfaite que possible des différents types de risques d’exécution. Plutôt que d’évoquer des solutions optimales, nous préférons parler ici d’arbitrages entre contraintes plurielles, arbitrages qui peuvent aider à définir certaines évolutions souhaitables de la réglementation du contrat et de la pratique administrative.

4.1 Arbitrer entre des contraintes plurielles

61 Le contrat est certes un instrument d’échange, mais c’est aussi le cadre d’organisation de relations de longue durée entre la personne publique et son cocontractant, dès lors qu’il porte sur des missions de service public ou la livraison de biens ou services complexes par le truchement de marchés pluriannuels. Les théories du « solidarisme contractuel » ou des « contrats relationnels » montrent clairement qu’une relation contractuelle complexe possède une valeur que ne laissent pas entr’apercevoir les approches formalistes du contrat[51] [51] Même si la nouveauté empirique du contrat « relationnel »...
suite. Reste que le contrat administratif revêt une dimension supplémentaire, spécifique, par rapport au contrat entre personnes privées : il engage des ressources publiques, dont l’allocation et la maîtrise participent à la fois du régime de la comptabilité publique et, au plan macroéconomique, de la situation budgétaire de la nation.

62 Cette spécificité du contrat administratif est importante : elle renvoie en effet aux conditions dans lesquelles les marchés publics de l’État sont financés et les prestations du cocontractant sont réglées. La sensibilité des ressources disponibles aux mesures dites de « régulation budgétaire » exercées par les ministères des Finances et du Budget obère, malheureusement, la crédibilité des engagements budgétaires de l’État auprès de ses fournisseurs. Or le risque de retard de paiement des acomptes prévisionnels ou du solde du marché conduit très vraisemblablement les cocontractants de l’État à se prémunir contre une telle éventualité en couvrant ce risque par une surévaluation du prix de la prestation. On ne saurait donc trop recommander que les mesures de gel ou d’annulation de crédits par le Budget portent le moins possible sur les dépenses allouées aux marchés publics, d’autant que la personne publique est tenue de verser à son cocontractant des intérêts moratoires dont la valeur globale constitue une charge improductive qui pèse sur le budget de l’État.

63 En deçà du niveau macroéconomique, l’orientation de l’action publique, et plus précisément de la jurisprudence administrative qui impose aux cocontractants des personnes publiques des contraintes excessives, par exemple en termes d’obligation de prévision, semble susciter deux effets pervers : le premier est l’incitation des fournisseurs à introduire une prime de risque dans le prix du marché, dont la charge pèse in fine sur la personne publique et le budget de l’État. Le deuxième effet pervers se traduit par un « écrémage » du marché, en ce sens que seules les entreprises les plus importantes en taille et en portefeuille d’activités seront en mesure d’absorber les risques indus que la jurisprudence leur impose; les fournisseurs de taille plus petite ou à structure financière fragile peuvent se révéler incapables d’assumer les conséquences économiques de situations d’imprévision ou de sujétions imprévues, et sortir du marché. Le bilan concurrentiel d’une politique de gestion abusive des surcoûts mis à la charge des cocontractants des personnes publiques peut être négatif en « écrémant » le marché par la sortie des entreprises les plus fragiles financièrement, réduisant ainsi le degré de concurrence.

64 Dans le même ordre d’idée, un regard économique sur le droit des marchés publics et le contentieux du contrat administratif ne peut que susciter l’étonnement puisque c’est le contrat qui apparaît comme l’unité d’analyse du juge administratif et non pas l’entité cocontractante. L’évaluation de la situation économique et financière dans le contentieux est en effet, pour des raisons qu’il ne nous appartient pas de juger ici, localisée dans le contrat, c’est-à-dire dans son équilibre interne. Cette pratique conduit à traiter de la même manière (restrictive) une entreprise indépendante de petite taille et un grand groupe doté de la capacité à répartir les risques de contrats non rentables sur un portefeuille de contrats ou d’activités.

65 Notons cependant que nous ne sommes pas en faveur d’un relâchement du contrôle exercé par les services de l’État et par le juge administratif sur les conditions budgétaires de l’exécution du contrat administratif. Notre position va dans le sens d’une clarification de la nature des aléas laissés à la charge du cocontractant ou de la personne publique, qui devrait permettre de garantir aux fournisseurs de l’État une rémunération équitable qui ne soit pas payée au prix fort par le contribuable. Dans cette perspective, nous suggérons certaines orientations.

4.2 Quelques orientations souhaitables

66 Développer les formules d’incitation et les clauses d’obligation de résultat ainsi que réformer la réglementation relative aux « variations des conditions économiques » devraient autoriser à enregistrer quelques progrès.

4.2.1 Développer les formules d’incitation et les clauses d’obligation de résultat

67 La maîtrise des risques et, par voie de conséquence, des coûts de revient des prestations devient d’autant plus impérative que les contraintes macroéconomiques pesant sur les finances publiques s’accroissent. À cet égard, ce que la pratique administrative désigne sous le vocable de « responsabilisation » des fournisseurs de l’État dans le domaine des marchés de la Défense par exemple, constitue un point de départ intéressant pour une réflexion sur l’amélioration des dispositifs de maîtrise des risques dans les marchés publics. La pratique des services de la Défense consiste en effet à conclure des marchés de longue durée (généralement à tranches conditionnelles) portant sur un ensemble de prestations forfaitisées et comportant une obligation de résultat de la part du cocontractant. C’est le cas, plus précisément, des marchés passés pour l’acquisition de pièces de rechanges et de prestations de maintenance associées dans le domaine aéronautique, qui comportent une clause de pénalisation du fournisseur en cas d’immobilisation des appareils au-delà d’un délai contractuellement convenu. Si cette formule présente l’intérêt de faire porter sur le cocontractant de l’État des incitations au respect de ses obligations, il ne faut pas négliger le fait que l’insuffisance des moyens réglementaires et matériels des enquêtes de coût maintiendra ou même développera la pratique de prix surévalués intégrant une prime de risque.

68 À ce titre, il pourrait être plus sain de poser le principe d’une différenciation entre prestations a priori risquées et prestations qui portent sur des biens ou services relativement communs ou faisant appel à des techniques courantes. Le code des marchés des États-Unis ( Federation Acquisition Regulation)[52] [52] Consultable sur le site : http :/ / www. arnet. gov/ far/ . ...
suite est explicite sur les trois points suivants. Premièrement, le risque lié à des prestations risquées ou à fort degré d’incertitude (par exemple dans le domaine de prestations intellectuelles ou dans celui de la recherche et du développement) doit être assumé par l’État, et justifie pleinement le recours à des contrats à coûts remboursés. Deuxièmement, l’acquisition de biens ou services courants, ou de faible complexité technique, doit faire peser sur le prestataire des incitations à l’efficacité dans l’exécution par le biais de contrats à prix forfaitaire, qui lui fait assumer le risque d’exécution, sous réserve d’exceptions apportées au cas par cas par le juge. Troisièmement, les prestations intermédiaires peuvent faire l’objet de mécanismes contractuels comprenant différents types de mécanismes d’incitation, par ailleurs incorporés dans le code des marchés et à ce titre dotés d’une valeur réglementaire[53] [53] Ce qui conduit naturellement à leur mise en œuvre par...
suite, à la différence des pratiques en vigueur en France où les circulaires et guides relatifs aux incitations et aux marges dans les marchés n’ont pas de valeur réglementaire.

69 En France, le recours à des formes contractuelles visant des mécanismes incitatifs que nous ne pouvons exposer ici en détail, est gêné par le caractère ancien et peu opératoire pour les personnes responsables de marchés de la circulaire du 4 mars 1969 relative au guide des clauses de caractère incitatif dans les marchés et du guide de la Commission centrale des marchés[54] [54] La circulaire n° 2485 du 4 mars 1969 du ministre...
suite. Une actualisation de ces textes pourrait être utile, de même que celle relative aux conditions dans lesquelles les prix des marchés peuvent tenir compte des variations des conditions économiques.

4.2.2 Réformer la réglementation relative aux « variations des conditions économiques »

70 On observe qu’un contrat, qu’il soit public ou privé, comporte une dimension « assurantielle » : le contrat est un outil de prévision et de maîtrise de possibles aléas futurs. Pour la personne publique, cette projection dans l’avenir que le contrat administratif permet touche aussi bien l’objet de la prestation que le prix de règlement du marché après service fait. La réglementation exprime cette dernière dimension en précisant que la forme normale de prix des marchés est, selon l’article 17 du nouveau Code des marchés publics, celle du « prix définitif ». Nous souhaitons nous arrêter sur ce point.

71 En effet, il est aisé de démontrer qu’un prix « définitif » n’est pas synonyme de « montant à payer au fournisseur » au terme de l’exécution du contrat : le prix définitif n’équivaut pas forcément au prix de règlement du marché par le comptable public. En effet, un prix définitif peut être « ferme », « ajustable » ou « révisable ». Un prix ferme est un prix qui n’est ni ajustable ni révisable. Il doit être la norme pour les marchés passés dans un contexte économique calme et peu perturbé : l’article 17 du Code des marchés évoque la situation où « cette forme de prix n’est pas de nature à exposer à des aléas majeurs le titulaire ou la personne publique contractante du fait de l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d’exécution des prestations ». Dans le cas des prix ajustables ou révisables, la finalité des mécanismes d’ajustement ou de révision est de « tenir compte des variations économiques ». Les conditions de ces mécanismes sont fixées par décret.

72 En définitive, un prix est « ferme » lorsqu’il ne peut être modifié en cours d’exécution du marché, alors qu’un prix est « ajustable » ou « révisable » lorsque le marché comporte une clause d’ajustement ou de révision censée mettre le cocontractant de l’État à l’abri de la « variation des conditions économiques »[55] [55] L’article 17 du Code des marchés (décret du 7 janvier...
suite.

73 Examinons à présent la différence entre un prix « ajustable » et un prix « révisable ». Un prix est « ajustable » s’il est basé sur un indice de prix. Un prix est « révisable » s’il est basé sur un indice de coût. Dans le cas français, les prix ajustables sont peu – voire pas du tout – utilisés, pour des raisons qui tiennent à l’héritage de la politique économique mise en œuvre par Antoine Pinay dans les premières années de la Ve République. À l’opposé, les prix révisables concernent un très grand nombre de marchés de la Défense, notamment de longue durée (environ 60% des marchés passés par la Direction générale de l’armement). En réalité, le dispositif de révision des prix des marchés publics est étroitement lié au souci qu’ont eu les pouvoirs publics de mettre les cocontractants de l’État à l’abri des phénomènes inflationnistes, en leur donnant la possibilité d’adapter le prix du marché à l’évolution des coûts du travail et des inputs du processus de production. Dans le langage de la réglementation, il s’agit de « tenir compte des variations des conditions économiques ». Techniquement, les clauses de révision des prix des marchés sont fondées sur une formule mathématique paramétrique, composée d’une part fixe (c’est-à-dire d’une part non révisable), d’un indice de coût du travail, et d’un indice de coût des produits industriels entrant dans le processus de production.

74 À cet égard, le texte de référence est constitué par le décret n° 2001-738 du 23 août 2001[56] [56] Pris en application de l’article 17 du Code des marchés...
suite qui précise, dans son article 3 : « un marché est conclu à prix révisable lorsqu’il prévoit que le prix de règlement est calculé par application au prix initial figurant dans le marché d’une formule représentative de l’évolution du coût de la prestation. La formule de révision doit représenter conventionnellement les éléments du coût de la prestation concernée et doit inclure un terme fixe dont la valeur minimale est de 12,5% du prix initial ».

75 La formule typique de révision de prix est:où P est le prix révisé, Po le prix initial, x le terme fixe qui ne peut être inférieur à 0,125, et a, b, c, d les paramètres représentatifs des éléments du coût (avec a + b + c + d +…=1).

76 Les marchés de la Défense recourent habituellement à une part fixe de 0,125, à un indice synthétique du coût de la main-d’œuvre pour trois quarts et à un indice de coût des inputs pour un quart. Le seuil de déclenchement de la formule de révision est habituellement fixé à 0,5%.

77 Mais en quoi les formules de révision des prix ont-elles une importance économique ? Un élément de réponse peut être avancé : s’agissant de leur principe même, la France demeure un cas spécifique parmi les pays disposant d’une industrie d’armements : sa spécificité – qui concerne tous les marchés publics – est de mettre les fournisseurs de l’État « à l’abri des variations des conditions économiques », ce qui, dit autrement, revient à inclure dans le prix payé par l’État les évolutions des coûts du travail et des consommations intermédiaires. Si l’on compare la règle française avec celle pratiquée dans les marchés publics en Grande-Bretagne, on découvre que la doctrine en vigueur Outre-Manche revient à exclure, sauf cas exceptionnels, le recours à des indices de coût. L’idée fondamentale qui a motivé la préférence des pouvoirs publics britanniques pour les indices de prix est que l’indexation des prix sur des indices de coûts ne conduit qu’à refléter l’évolution du coût des consommations intermédiaires, et non pas celle de l’efficacité de leur utilisation, ce qui est a contrario une vertu des indices de prix. De ce point de vue, les normes françaises arc-boutées sur la conviction que les prix des règlements des marchés publics doivent être indexés sur les transformations des conditions économiques, conduisent à la définition de formules de révision des prix fondées sur les prix des inputs, et exonèrent pour une large part les titulaires de marché de certaines incitations à l’efficacité économique.

78 Au reste, et on peut le regretter, si les autorités françaises souhaitaient adopter les normes anglaises, leur effort en ce sens se heurterait aux dispositions de l’article 79 du Code des marchés publics et, surtout, du décret du 23 août 2001 mentionné précédemment. Le principe des prix ajustables se heurte donc sans conteste à l’héritage d’Antoine Pinay, dont le décret de 2001 conserve la mémoire. Le but d’Antoine Pinay consistait à commencer à mettre un terme à l’indexation des salaires et des prix réglementés sur l’inflation : or l’indexation reposait sur des indices de prix. Cette mesure de politique économique s’est traduite par l’ordonnance n° 85- 1374 du 30 décembre 1958 et, surtout, dans l’article 14 de l’ordonnance du 4 février 1959. Ces mesures d’abrogation des dispositions législatives ou réglementaires tendant à l’indexation automatique des prix de biens ou de services se sont traduites dans le décret du 23 novembre 1979 et ont été codifiées dans le Code monétaire et financier (article L. 112-1 à L. 112-4). Une réforme inspirée des dispositifs britanniques ne pourrait être réalisée, si tel était le cas, sans une modification du Code monétaire et financier ni sans l’abrogation du décret du 23 août 2001.

5 CONCLUSION

79 Pendant de nombreuses années, la dimension économique des contrats publics a été reléguée au second plan. Une évolution très récente semble toutefois apparaître avec les contrats de partenariat introduits par l’ordonnance du 17 juin 2004. Ceux-ci se traduisent par une certaine prise de conscience de la dimension économique des contrats publics. Aussi n’est-il pas irréaliste de penser que l’évolution de la conception du contrat de partenariat ouvrira la voie à une reconsidération de la dimension économique des contrats publics. Si de rares études ont déjà été menées en ce sens[57] [57] V. VIDAL (L. ), thèse et article précités ainsi que KIRAT...
suite, nous formulons le vœu que leurs conclusions soient davantage prises en compte et nous ne pouvons à ce titre que nous associer aux propos du Professeur Lucien Rapp : « Il faut (… ) souhaiter vivement qu’au-delà de l’équilibre financier, le réalisme l’emporte dans l’analyse des contrats publics, qui fondamentalement, formalisent des relations économiques : un achat public, le transfert des risques de l’exploitation d’une activité d’intérêt général, un emprunt, une offre de concours. Il faut par là espérer que le même réalisme “économique” commande l’opération d’identification d’un contrat public, sa qualification juridique, l’interprétation de ses dispositions, le règlement des litiges nés de son exécution, le dénouement des relations contractuelles à leur fin normale ou anticipée, les modalités de la compensation des préjudices causés. Ce n’est pas seulement l’approche du droit des contrats publics que l’on voudrait voir modifiée de la sorte. C’est, au-delà, leur enseignement et par conséquent, la formation des juristes chargés de leur passation, de leur exécution ou de leur contrôle, qui ne peuvent plus méconnaître les rapports économiques que structure une convention. »[58] [58] RAPP (L. ), « Les progrès de l’analyse économique des...
suite

80 Subject Descriptors ( EconLit Classification System) : H 110, H 570, K 120

Notes

[ *] Chargé de recherche au CNRS, Institut de recherche interdisciplinaire en socio-économie (Université de Paris Dauphine).

[ **] Chargé de recherche au CNRS, Centre de recherche en droit, économie, gestion (Université de Nice-Sophia Antipolis).

[ ***] Maître de conférences en droit public, Université de Paris I. Revue Internationale de Droit Économique — 2005 — pp. 291-318

[ 1] Voir en ce sens KOROBKIN (R.), « Empirical Scholarship in Contract Law : Possibilities and Pitfalls », University of California, Los Angeles School of Law, Research Paper Series, Research Paper n° 01-22; POSNER (E.A.), « Economic Analysis of Contract Law after Three Decades : Success or Failure ?», The University of Chicago Law School, John M. Olin Law & Economics Working Paper, n° 146 ( 2d series); LOMBARD (M.), « De Colbert à Posner : malentendus sur l’économie du droit », International Law-FORUM du droit international, 6,2004, p. 81-87.

[ 2] Utilisation « relevante » pour employer le vocabulaire des économistes.

[ 3] Ce qui est la voie privilégiée dans les travaux francophones qui font acte d’obédience à la Law & Economics. Cf. MACKAAY (E.), Analyse économique du droit – I. Fondements, Montréal, coll. Thémis, 2001; OGUS (A.) et FAURE (M.), Économie du droit : le cas français, Paris, Éditions Panthéon-Assas, 2002.

[ 4] Nous rejoignons en ce sens les propositions de LOMBARD (M.), 2004, op. cit. ainsi que celle de FONTAINE (M.), « Synthèse et perspectives », in FONTAINE (M.) et VINEY (G.) dir., Les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles : études de droit comparé, Bruxelles, Bruylant et Paris, L.G.D.J., Bibliothèque de la faculté de droit de l’Université catholique de Louvain, tome XXXII, 2001.

[ 5] Rapport disponible et consultable dans la bibliothèque des rapports de la Mission de recherche Droit et Justice, h http ://www.gip-recherche-justice.fr/.Une version papier allégée et partiellement remaniée vient d’être publiée : KIRAT (T.) dir., Économie et droit du contrat administratif, Paris, La Documentation française, 2005,315 p.

[ 6] HAYEK (F.A. von), « The Use of Knowledge in Society », American Economic Review, volume 35, n° 4, September 1945, p. 519-530.

[ 7] SCHUMPETER (J.A.), The Theory of Economic Development, Cambridge, Massachusetts, 1934.

[ 8] KANBUR (S.M.), « A note on Risk Taking, Entrepreneurship and Schumpeter », History of Political Economy, volume 12, n° 4, Winter 1980, p. 489-498.

[ 9] REDLICH (F.), « Towards the Understanding of an Unfortunate Legacy », Kyklos, 19,1966, p. 709-718.

[ 10] SCHUMPETER (J.A.), op. cit., p. 137.

[ 11] CANTILLON (R.), Essai sur la nature du commerce en général, [ 1755], Quissac, Dusserre-Telmon, 2000,245 p.

[ 12] KNIGHT (F.H.), Risk, Uncertainty and Profit, Boston, Houghton Mifflin, 1921.

[ 13] Le modèle d’équilibre des marchés financiers (MEDAF) indique qu’il est possible de diviser le risque associé à un actif financier ou à un projet industriel en deux composantes distinctes. La première correspond à un risque qu’il est possible d’annuler en diversifiant son portefeuille à d’autres actifs. À ce titre, elle n’appelle pas de rémunération allant au-delà du « taux sans risque ». La seconde composante, à l’inverse, ne pourra être annulée, dans la mesure où elle est reliée à l’ensemble de l’économie. On la qualifie alors de « risque systémique ». L’investisseur peut alors réclamer une prime de risque, à l’origine de son surprofit (JOBARD (J.-P.), NAVATTE (P.) et RAIMBOURG (P.), Finance. Finance d’entreprise, finance de marché, diagnostic financier, Paris, Dalloz, 1re édition, 1994).

[ 14] ALLAIS (M.), « Le comportement de l’homme rationnel devant le risque : critique des postulats et axiomes de l’école américaine », Econometrica, volume 21,1953, p. 503-546.

[ 15] TVERSKY (A.) et KAHNEMAN (D.), « Rational Choice and the Framing of Decisions », Journal of Business, volume 59, n° 4,1986, p. 251-278.

[ 16] Mais une partie seulement, dans la mesure où les hypothèses de maximisation de l’utilité et de rationalité substantielle ne sont pas abandonnées.

[ 17] CAHUC (P.), La nouvelle microéconomie, Paris, La Découverte, Repères, 1993, p. 124.

[ 18] Un même raisonnement peut être appliqué en économie du droit pour la question du recours au juge dans le règlement des différends. Par exemple, Landes s’est interrogé sur l’existence de conflits portés devant les tribunaux alors que ce recours est collectivement inefficient, du fait des coûts liés au règlement judiciaire et à la possibilité de mettre en œuvre des arrangements bilatéraux réputés mutuellement efficients. Si de tels recours existent, cela provient, pour Landes, des divergences dans les anticipations des agents économiques pour ce qui est de la probabilité de gagner le procès. Ce faisant, c’est l’optimisme irrationnel de certains agents économiques qui explique l’existence du contentieux. De la même façon, des modèles plus récents, notamment de ceux proposés par Deffains, prennent en compte les comportements stratégiques et les asymétries informationnelles pour expliquer les décisions des agents d’aller jusqu’au procès. De telles erreurs d’anticipations, dont la cause est à rechercher dans des biais optimistes, dans des comportements stratégiques ou des asymétries informationnelles, sont réputées être à l’origine des différences de positions des agents économiques face au risque dans le cadre des contrats. LANDES (W.M.), « An Economic Analysis of the Courts », Journal of Law and Economics, 1972, p. 61-107. DEFFAINS(B.), « L’analyse économique de la résolution des conflits juridiques », Revue française d’économie, n° 3,1997, p. 57-101.

[ 19] V. dans un premier temps, notamment, TERNEYRE (P.), note sous l’arrêt du 15 avril 1996, Préfet des Bouches-du-Rhône, RFDA, n° 4,1996, p. 718 et s. V. ensuite DOUENCE (J.-C.), « Observations sur l’application à certains contrats de la distinction entre marchés et délégations fondée sur le mode de rémunération », RFDA, n° 6,1999, p. 1134 et s. et VIDAL (L.), « Le juge administratif, l’économie et le contrat », RFDA, n° 6,1999, p. 1147 et s.

[ 20] V. VIDAL (L.), L’équilibre financier du contrat dans la jurisprudence administrative, Bruxelles, Bruylant, 2005, p. 1114 et s.

[ 21] Étude établie à partir de la collecte et de l’analyse de la majeure partie des contrats passés par les villes de Pau et de Bayonne et leurs communautés d’agglomération, complétées par les comptes de résultats annuels.

[ 22] DOUENCE (J.-C.), « Le critère financier de la délégation de service public à l’épreuve de la pratique contractuelle », in Mélanges en l’honneur de Franck Moderne. Mouvement du droit public, Paris, Dalloz, 2004, p. 501 et s.

[ 23] Cf. de manière exemplaire, CE, 2 février 1999, S.A. Bouygues et autres, req. n° 206749, concl. BERGEAL (C.), BJCP, n° 7, novembre 1999, p. 620 et s.

[ 24] V. en ce sens LLORENS (F.), « Remarques sur la rémunération du cocontractant comme critère de la délégation de service public », in Gouverner, administrer, juger. Liber Amicorum Jean Waline, Paris, Dalloz, 2002, p. 301 et s.

[ 25] V. VIDAL (L.), L’équilibre financier du contrat…, op. cit., p. 508 et s.

[ 26] Décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 modifié, Cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, plus annexe publiée au JO complémentaire du même jour, JO du 30 janvier 1976, p. 758.

[ 27] En ce sens, cf. VIDAL (L.), L’équilibre financier du contrat…, op. cit., p. 647 et p. 1025 et s. ainsi que le Conseil économique et social qui, parmi une liste des problèmes économiques habituellement rencontrés en matière de gestion déléguée du service, retient la préoccupation suivante : « chercher à contrebalancer l’asymétrie structurelle d’information entre l’autorité publique et l’opérateur, et le rapport de force probablement déséquilibré entre eux, par des mécanismes incitatifs inclus dans le contrat, de manière à créer les bases d’un jeu coopératif ou d’un partenariat “gagnant-gagnant”, prévoyant à l’avance un partage équitable des risques et des résultats » (Conseil économique et social, La maîtrise des services publics urbains organisés en réseaux, 24 avril 2001, Les éditions des Journaux officiels, 2001, p. 32).

[ 28] Florian Linditch parle à cet égard du « trou noir » de la réglementation de l’achat public. Cf. LINDITCH (F.), Le droit des marchés publics, Paris, Dalloz, 2e éd., 2002, p. 84.

[ 29] Le corpus jurisprudentiel réuni comprend 81 arrêts du Conseil d’État obtenus au terme d’une recherche sur la base de données textuelle Lamyline, sur la période 1964-2001, soit 39 ans. La méthode retenue visant à exploiter un matériau empirique constitué de séries d’arrêts, la période couverte correspond à celle de la base de données textuelle Lamyline. La recherche des arrêts sur Lamyline a été réalisée sur les mots clés « sujétions imprévues » et « imprévision » dans la bibliothèque « Conseil d’État », sans indication de dates. La sélection des arrêts a consisté à exclure quelques arrêts dans lesquels l’occurrence des mots clés ne revêtait qu’un caractère incident.

[ 30] Par exemple CE, 1er mars 1985, Société auxiliaire d’entreprise de la région parisienne, req. n° 39.039 (le changement de procédé de construction ne revêt pas le caractère de travaux supplémentaires) ou CE, 28 mai 2001, Ferrando, req. n° 205.264 (les dépenses supplémentaires dues à une grève du transport aérien desservant Wallis ne sont pas une sujétion imprévue).

[ 31] Dans les arrêts suivants, pris ici comme illustration de façon non exhaustive, le jugement sur les sujétions fait intervenir des références juridiques à la différence des arrêts cités dans la note précédente : dans l’arrêt CE, 27 septembre 1985, Cotte ( Syndic de liquidation de la société Mariotti), req. n° 40.794 et 40.804, le Conseil d’État étaye sa décision d’admission de la demande de révision à la hausse de l’indemnité pour charges extracontractuelles accordée par le tribunal administratif de Nice, en s’appuyant sur des références aux techniques de construction, au prix des matériaux utilisés et aux conclusions de l’expert mandaté par le tribunal administratif; dans CE, 13 mai 1987, CITRA France et autres, req. n° 35.374,50.006 et 50.065 ( Rec. T., p. 821), le Conseil d’État fait référence au cahier des clauses administratives générales et au cahier des prescriptions spéciales pour traiter la demande du groupement d’entreprises d’annuler le jugement du tribunal administratif de Paris en tant qu’il a inclus dans la mission confiée à l’expert désigné la recherche de l’existence ou non d’un bouleversement de l’économie du contrat, notion non invoquée par le groupement.

[ 32] Par exemple CE, 2 mars 1977, Leflon et compagnie, req. n° 00.385, Rec. T., 890 et CE, 26 octobre 1979, Société des établissements Billiard, req. n° 5.912 : dans les deux cas, les dépenses supplémentaires n’ont pas modifié l’économie du contrat dans des proportions suffisantes pour ouvrir droit à l’allocation d’une indemnité pour charges extracontractuelles.

[ 33] Par exemple, le Conseil d’État estime qu’il appartient au titulaire de se couvrir contre « des aléas liés aussi bien à la pénurie de main-d’œuvre, de nature à entraîner de fortes augmentations de salaires réels, qu’au retournement possible de la conjoncture sur le marché des aciers à béton » (CE, 12 juin1987, Billiard et Jardin, req. n° 30.060), et que l’introduction d’un nouveau procédé technique et des grèves « ne peuvent pas être regardées comme étrangères à son fait et se rattachant à une situation qui (… ) serait susceptible de lui ouvrir droit à indemnité » (CE, 5 janvier 1973, OPHLM de la région parisienne, req. n° 77.430, Rec. T., 1031).

[ 34] Par exemple CE, 10 octobre 1984, Entreprise Cottin-Jonneaux, req. n° 33.873 : « considérant que l’entreprise requérante n’établit pas que la charge supplémentaire qu’elle a (… ) été amenée à supporter ait provoqué un bouleversement de l’économie du marché de nature à lui ouvrir droit à l’allocation d’une indemnité pour charges extracontractuelles ».

[ 35] CE, 10 novembre 1967, Union française d’entreprise, req. n° 64.263, Rec. T., 854 ; CE, 29 avril 1981, Bernard, req. n° 10.170 et 13.920; CE, 5 février 1986, Patinoire de Vitry-sur-Seine, req. n° 48.141.

[ 36] CE, 5 juin 1985, Ministre délégué au temps libre, à la jeunesse et aux sports, req. n° 60.732 : « considérant que les cocontractants ont décidé de soumettre l’application éventuelle de la théorie de l’imprévision à leurs relations contractuelles aux règles posées par une circulaire du 18 mai 1938 (… ) qu’il résulte de l’instruction que le seuil de bouleversement de l’économie du contrat définie par ladite circulaire n’a pas été atteint ».

[ 37] CE, 20 janvier 1978, SCREG, req. n° 3.526; CE, 29 février 1980, Entreprise nouvelle de l’Ouest, req. n° 10.589, Rec. T., p. 790 ; CE, 29 avril 1981, Bernard, req. n° 10.170 et 13.920; CE, Société méditerranéenne de bâtiment industrialisé, 27 janvier 1982, req. n° 17.665.

[ 38] CE, 21 avril 1971, Desdame, req. n° 68.643.

[ 39] CE, 2 mars 1977, Leflon et compagnie, req. n° 00.385, Rec. T., 890.

[ 40] CE, 29 mai 1991, Établissement public d’aménagement de la ville nouvelle de Saint-Quentin-en-Yvelines, req. n° 92.551, Rec. T., p. 1048-1049.

[ 41] Il est par conséquent très difficile de comprendre les motifs pour lesquels la Haute juridiction admet ou rejette les sujétions imprévues causées par la rencontre de couches géologiques imprévues. À titre d’exemple, dans un arrêt le Conseil d’État estime qu’en raison de l’instabilité du sol, l’entreprise a été contrainte d’accomplir des travaux de fondations supplémentaires, qui excédaient les communes prévisions des parties (CE, 22 décembre 1976, Depussé, req. n° 94.998) alors que dans un autre il estime que la présence d’argile à silex dans le terrain n’a pas présenté un caractère imprévisible (CE, 25 novembre 1994, Mastelloto, req. n° 85.341 et 85.647, Rec. T., p. 1038).

[ 42] Par exemple dans les arrêts Balout Frères (CE, 26 novembre 1975, req. n° 93.744) et SIVOM de l’Anse de Moidrey (CE, 27 mai 1981, req. n° 13.755), le Conseil d’État fonde sa décision de rejet des sujétions imprévues sur le fait que l’entrepreneur avait été informé du risque de sol et a manqué de prendre les mesures de nature à permettre de s’en prémunir.

[ 43] Par exemple dans l’arrêt Fougerolle (CE, 29 mars 1985, req. n° 26.676 et 26.677), l’entreprise ne pouvait ignorer les sujétions qui ne manqueraient pas de résulter de travaux exécutés en hiver; il lui appartenait de s’assurer de la nature des terrains lors de l’élaboration de son offre.

[ 44] CE, 13 mai 1987, CITRA-France, req. n° 35.374,50.006 et 50.065, Rec. T., p. 821.

[ 45] Par exemple CE, 27 avril 1973, SOBEMA, req. n° 82.292 : les circonstances atmosphériques de l’automne 1961 n’ont pas entraîné des sujétions imprévues; CE, 13 décembre 1996, Société Bec Frères, req. n° 133.373 : ni l’enneigement de l’hiver considéré ni un glissement de terrain ne constituaient des sujétions de nature à bouleverser l’économie du contrat.

[ 46] CE, 12 juin 1987, Billiard et Jardin, req. n° 30.060.

[ 47] Par exemple CE, 31 janvier 1997, Campenon-Bernard, req. n° 119.430, Rec. T., p. 933; CE, 2 juillet 1982, Colas, req. n° 23.653, Rec., p. 261; CE, 29 mars 1985, Fougerolle, req. n° 26.676 et 26.677.

[ 48] Par exemple CE, 13 mai 1987, CITRA France, req. n° 35.374,50.006 et 50.065, Rec. T., p. 821; CE, 12 mai 1982, Société des autoroutes Paris-Rhin-Rhône/Spie-Batignolles, req. n° 14.735, Rec., p. 175.

[ 49] Rares sont les arrêts dans lesquels le Conseil d’État analyse le fonctionnement de clauses de révision du prix, comme dans l’arrêt CE, 5 juin 1985, Ministre délégué au temps libre, req. n° 60.732, dans lequel on trouve une analyse des effets de l’application réelle de la formule de révision de prix, notamment sur la partie fixe : « considérant (… ) que l’application littérale de la formule de révision par l’État a abouti à majorer sensiblement l’incidence réelle de la partie fixe telle qu’elle a été prévue par les cocontractants, le taux de 0,15 n’ayant été appliqué à aucun ouvrage, le taux de 0,20 à une fraction seulement du prix des cinq piscines et le taux de 0,25 à tout le reste de la commande; que cette application qui méconnaît la commune intention des parties en vertu de laquelle la valeur de la partie fixe devait varier en fonction du découpage par tranche du programme de construction (… ) a causé un préjudice important à la société (… ) en minorant le montant total du marché ».

[ 50] Les commissions spécialisées des marchés publiaient leurs avis sur le site internet du ministère de l’Économie et des Finances ainsi qu’un rapport annuel d’activité jusqu’à leur remplacement par une Commission des marchés publics de l’État (décret n° 2004-1299 du 26 novembre 2004, JO du 30 novembre 2004).

[ 51] Même si la nouveauté empirique du contrat « relationnel » par rapport aux règles traditionnelles du droit des contrats qui « auraient pour finalité la “présentiation”» (i.e. la tendance « à rendre présents (actuels) tous les éléments de l’avenir contractuel afin qu’ils soient maîtrisés dès la conclusion du contrat ») a été mise en doute. Cf. MUIR-WATT (H.), « Du contrat “relationnel” : Réponse à François Ost », La relativité du contrat, Paris, L.G.D.J., Travaux de l’Association Henri Capitant, tome IV, 1999, p. 173.

[ 52] Consultable sur le site : http ://www.arnet.gov/far/.

[ 53] Ce qui conduit naturellement à leur mise en œuvre par les juridictions administratives spécialisées : les Boards of Contract Appeals. Pour une analyse du contentieux des marchés de la Défense des États-Unis, cf. KIRAT (T.), BAYON (D.) et BLANC (H.), Maîtriser les coûts des programmes d’armement : une analyse comparative des marchés industriels d’armement en France, au Royaume-Uni et aux États-Unis, Paris, La Documentation française, Les rapports de l’Observatoire économique de la Défense, 2003, spécialement p. 242 à 261.

[ 54] La circulaire n° 2485 du 4 mars 1969 du ministre de l’Économie et des Finances relative aux clauses de caractère incitatif dans les marchés publics est complétée par une annexe élaborée par la Commission centrale des marchés portant sur les « clauses de caractère incitatif dans les marchés ». Voir Commission centrale des marchés, Marchés publics. Textes relatifs aux prix, Brochure du Journal officiel, n° 2007, août 1995 (rééd. juin 2000).

[ 55] L’article 17 du Code des marchés (décret du 7 janvier 2004) reprend terme à terme l’ancien article 17 (décret du 7 mars 2001) qui lui-même réformait les dispositions de l’article 79 de l’ancien Code.

[ 56] Pris en application de l’article 17 du Code des marchés publics et relatif aux règles selon lesquelles les marchés publics peuvent tenir compte des variations des conditions économiques ( JO du 24 août 2001). Ce texte abroge le décret antérieurement en vigueur (décret n° 77-992 du 23 novembre 1979 pris en application de l’article 79 du Code des marchés publics et relatif aux conditions dans lesquelles les marchés de l’État et de ses établissements publics autres que ceux ayant le caractère industriel et commercial peuvent tenir compte des variations des conditions économiques).

[ 57] V. VIDAL (L.), thèse et article précités ainsi que KIRAT (T.), BAYON (D.) et BLANC (H.), op. cit.

[ 58] RAPP (L.), « Les progrès de l’analyse économique des contrats publics. Le risque d’exploitation dans les délégations de service public », BJCP, n° 9, mars 2000, p. 82 et s.

Résumé

La question de la répartition des risques liés à l’exécution du contrat administratif milite dans le sens du décloisonnement entre le droit et l’économie. Pour cela, il faut que soit surmonté l’obstacle de la difficile communication entre la théorie économique du risque et la sphère juridique; cette dernière relève d’approches normatives ainsi que de pratiques administratives et jurisprudentielles indépendantes de l’analyse économique. Il est donc vain de penser que les règles juridiques incorporent une théorie économique de l’allocation des risques. Cela n’empêche pas le droit positif du contrat administratif d’avoir mis en place une grille de répartition des risques. Nous étudions cette grille en mettant en relation des éléments tirés des cahiers des clauses administratives, de la jurisprudence administrative portant sur le contentieux du contrat (imprévision et sujétions imprévues) et des avis des commissions spécialisées des marchés. Nous considérons que, à la différence de ce que prédit le discours économique pur, il n’y a pas de solutions optimales à la répartition des risques d’exécution. Nous suggérons des pistes de réflexion sur la manière dont le contrat administratif pourrait, au travers des normes et des pratiques administratives et jurisprudentielles qui le gouvernent, assurer une allocation aussi peu imparfaite que possible des risques d’exécution.

Mots clés

PLAN DE L'ARTICLE

• 1 INTRODUCTION
• 2 LE RISQUE, UNE NOTION À GÉOMÉTRIE VARIABLE
  • 2.1 Risque(s) et économie
  • 2.2 Risque(s) et droit du contrat administratif
  • 2.3 Vie du contrat et facettes du risque
  • 2.4 Le risque, une question pluridimensionnelle
• 3 LE TISSAGE DE DISPOSITIFS AUTOUR DU RISQUE : CAHIERS DES CLAUSES, JURISPRUDENCE ADMINISTRATIVE ET COMMISSIONS SPÉCIALISÉES DES MARCHÉS
  • 3.1 Les cahiers des clauses administratives générales
  • 3.2 Le contentieux administratif
  • 3.3 Les commissions spécialisées des marchés
• 4 QUESTIONS OUVERTES
  • 4.1 Arbitrer entre des contraintes plurielles
  • 4.2 Quelques orientations souhaitables
• 5 CONCLUSION

Thierry Kirat et al. « Le risque dans le contrat administratif ou la nécessaire reconnaissance de la dimension économique du contrat », Revue internationale de droit économique 3/2005 (t. XIX, 3), p. 291-318.
URL : www.cairn.info/revue-internationale-de-droit-economique-2005-3-page-291.htm.
DOI : 10.3917/ride.193.0291.