Problèmes de la Stufenbaulehre. L’échec de l’idée d’inférence et les perspectives de la théorie pure du droit *

András Jakab **

<ajakab@gmx.net>
Maître de conférences à l’Université de Liverpool. Ses travaux de recherche portent sur l’argumentation constitutionnelle comparée, la méthodologie de la théorie du droit et le droit constitutionnel hongrois.
Parmi ses publications :
—  « La doctrine kelsenienne du droit international : entre l’épistémologie et la politique », Droits, 45, 2007 ; —  « German Constitutional Law and Doctrine on State of Emergency : Paradigms and Dilemmas of a Traditional (Continental) Discourse », German Law Journal, 5, 2006 ; — A jogszabálytan főbb kérdéseiről [Sur les questions principales de la théorie normative des actes juridiques], Budapest, Unió, 2003.

I. La hiérarchie de l’ordre juridique

Bien que traditionnellement la Stufenbaulehresoit considérée comme un élément relevant de la théorie pure du droit de Hans Kelsen 1, cette théorie, à la vérité, est le fruit, non de Kelsen lui-même, mais de l’un de ses élèves, Adolf Merkl 2. Exposée pour la première fois dans un article intitulé « Das doppelte Rechtsantlitz » 3, puis dans son livre Die Lehre von der Rechtskraft 4,la doctrine de Merkl fit, par la suite, l’objet de développements approfondis, notamment dans les « Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues » 5.

C’est dans la deuxième édition des « Hauptprobleme der Staatsrechtslehre » (plus précisément dans la nouvelle préface à cette édition) 6 que Kelsen emprunta pour la première fois cette théorie à Merkl 7, avant de l’approfondir à son tour dans son ouvrage majeur, Reine Rechtslehre 8, au point qu’elle soit désormais associée exclusivement à son nom. Considérant la Stufenbaulehre comme l’un des éléments centraux de la théorie pure du droit, Kelsen a pu ainsi voir en Merkl l’un des co-fondateurs de l’École viennoise 9.

I.1. La Stufenbaulehre : un produit de la théorie du droit

Dans la Théorie pure du droit, Kelsen tente de résoudre la question essentielle du fondement de l’ordre juridique (Rechtsordnung). C’est, nous dit-il, dans la « norme fondamentale » (Grundnorm) qu’il faut rechercher cette origine 10 : la validité des normes de l’ordre juridique est « tirée » de la Grundnorm. La validité ne peut en effet jamais reposer sur des faits sociaux (alors sur l’« être » [Sein]), pour la simple raison que le « devoir-être » [Sollen] ne peut dériver que du seul « devoir-être ». L’origine de la validité d’une norme ne peut ainsi provenir que d’une autre norme. Par conséquent, il devient nécessaire de concevoir une « norme originelle » (Urnorm) dont pourra être inférée la validité de toutes les autres normes 11. Si l’on se refuse à envisager une théorie métaphysique ou jusnaturaliste, le recours à une norme fondamentale formelle (alors sans contenu substantiel) devient alors indispensable 12.

Cependant, il reste à déterminer la signification à donner au concept d’« inférence ». Celle-ci exclut catégoriquement que le contenu des normes légales puisse dériver de la norme fondamentale par déduction (cette idée est propre aux systèmes normatifs moraux ou du droit naturel). Au contraire, le concept d’inférence signifie seulement qu’un acte de volonté A doit être considéré comme un acte de création du droit, à la condition que la norme B, qui réglemente cette création, l’ai prévu. On en tire la conclusion suivante : la validité de la norme A, elle-même instituée par un acte de création du droit A, dérive de la validité de la norme B. Si la création de la norme A ne correspond pas au processus envisagé par la norme B, alors la norme A ne pourra être considérée comme valide. Ainsi, la Stufenbaulehre permet de résoudre l’interrogation tenant à l’origine de la validité des normes juridiques.

À cette première étape du raisonnement en succède une seconde : le concept d’« inférence » implique que la question de la forme juridique (Rechtsform ; dans la terminologie courante, on parle plutôt de « sources du droit » [Rechtsquelle], comme la loi ou les arrêtés) soit prise en compte. En effet, à des processus de création du droit différents correspond la création de formes juridiques distinctes. Dans un système juridique donné, le nombre des formes juridiques possibles est limité ; en revanche, le contenu juridique (Rechtsinhalt), c’est-à-dire le contenu concret de la réglementation, lui, ne l’est pas 13. Ces formes juridiques sont, entre elles, ordonnées selon une hiérarchie dans laquelle chacune des formes juridiques tire sa validité d’une forme juridique supérieure. Ainsi, selon la Stufenbaulehre, une loi est toujours subordonnée à la constitution : la loi reçoit alors sa validité de la constitution.

Une norme individuelle (par exemple, un acte administratif) ne sera dite valide qu’à la condition que sa validité soit inférée d’un arrêté, lequel ne pourra être considéré comme valide que s’il est conforme aux lois ; à son tour, la loi recevra sa validité de la constitution ; quant à la constitution – si elle a été créée de façon légale, c’est-à-dire conformément au droit – elle tirera sa validité de la constitution précédente, et ainsi de suite jusqu’à la constitution « historiquement première ». Cette constitution première pourra être identifiée par son mode de création illégal (dans le sens qu’il ne correspond pas au droit : elle naît d’une violation de normes [Rechtsbruch]). Dès lors, il devient nécessaire de déterminer l’origine de la validité de cette constitution « historiquement première ». La réponse donnée par la Théorie pure du droit réside dans la norme fondamentale hypothétique (hypothetische Grundnorm) 14. Selon cette proposition, une norme fondamentale hypothétique doit être présumée comme condition de tout processus de création du droit. Dans le cas contraire, il serait alors impossible d’inférer la validité des normes juridiques (alors du « devoir-être »). S’agissant de son contenu, cette norme fondamentale se limiterait à ne prescrire que le respect, par tout acte de contrainte, des conditions de fond et de forme fixées par le constituant originaire ou par les organes auxquels il aurait délégué le pouvoir de fixer ces conditions 15. La validité de la norme fondamentale hypothétique est présupposée à la condition que l’ordre juridique, qui repose sur elle, est efficace. Bien entendu, validité et efficacité ne doivent pas être confondues : l’efficacité d’un ordre juridique est seulement une condition – certes nécessaire – de la validité de cet ordre juridique 16.

Schématiquement, la hiérarchie de la Stufenbaulehre se présente de la manière suivante : (1) la norme fondamentale hypothétique (ou encore « constitution » en termes de logique juridique 17), (2) la constitution (ou « constitution » en termes de droit positif), (3) les lois, (4) les arrêtés, (5) les jugements des tribunaux, les actes administratifs, les transactions privées (contrats), (6) les actes d’exécution (actes de contrainte) 18. Parce qu’ils ne sont pas des normes, mais seulement des mesures d’exécution physique de celles-ci relevant ainsi du monde de l’« être », ces actes d’exécution n’appartiennent pas à l’ordre juridique.

Cependant, telle qu’elle vient d’être présentée, cette hiérarchie ne peut être que celle d’un ordre juridique idéal ; un ordre juridique valide ne relève pas nécessairement d’un tel schéma. Aussi, selon Merkl, une hiérarchie comprenant deux étages au minimum pourrait suffire : le premier pour la norme fondamentale ;le second, pour les normes de contrainte immédiate 19. Certaines conséquences théoriques propres à la Stufenbaulehrepeuvent déjà être tirées :

(1) le haut degré d’autonomie, inhérent à l’ordre juridique, est directement lié au fait que le droit réglemente sa propre création et sa validité ;

(2) chaque niveau de la hiérarchie relève d’un processus à la fois de création et d’application du droit (à l’exception de la norme fondamentale qui ne relève que du processus de création du droit, et des actes d’exécution physique, qui ne relèvent eux que de l’application du droit). À l’instar du Dieu Janus 20, tout acte juridique aurait une double face juridique (doppeltes Rechtsantlitz). Les actes juridiques sont donc, jusqu’à un certain degré, objectivement déterminés par le droit, mais ils dépendent parallèlement d’un sujet créateur (ou d’un sujet exécutant) 21. Plus l’on descend dans la hiérarchie des normes, plus les actes deviennent concrets et individualisés (von Freiheit zur Bindung, vom Allgemeinen zum Besonderen) 22, et moins la liberté du créateur ou de l’exécutant est grande. Cependant, la liberté de décision existe toujours (même si elle est de plus en plus réduite). Ainsi, les déterminants autonomes et hétéronomes sont présents à la fois dans la création et dans l’application du droit 23. Voilà pourquoi l’opposition absolue entre la création et l’application du droit est parfaitement inadéquate et la distinction entre les deux simplement graduelle ;

(3) en outre, il faut souligner qu’à la différence des théories traditionnelles relatives à la hiérarchie des normes, la Stufenbaulehrerend compte non seulement des normes générales, mais aussi des actes individuels (contrats, jugements : « normes individuelles » dans la théorie pure du droit) 24 et des actes d’exécution physique 25 ;

(4) elle se distingue à nouveau des théories plus anciennes 26 en ce qu’elle ne constate pas seulement cette hiérarchie, mais elle présente aussi des critères visant à tester celle-ci 27 ;

(5) tournant le dos à l’approche statique traditionnelle, sa caractéristique (sa vertu, selon l’avis de quelques-uns) 28 la plus importante résiderait dans l’approche dynamique de l’ordre juridique qu’elle fournit : elle répond à la question de la création des normes 29.

I.2. Les critiques formulées à l’encontre de la Stufenbaulehre

Depuis sa diffusion, la doctrine de la Stufenbaulehre a fait l’objet d’un grand nombre de critiques qui s’articulent principalement autour des points suivants : la théorie de la norme fondamentale est indéfendable (I.2.1) ; elle aurait conduit à faire disparaître toute distinction entre actes individuels et généraux (I.2.2) ; la théorie du monisme qu’elle pose aurait engendré un certain nombre de difficultés insurmontables (I.2.3) ; l’« inférence » de la validité d’une norme d’une seule autre norme ne correspondrait pas à la réalité positive (I.2.4) ; enfin, le concept d’« inférence » de la validité serait critiquable en soi (I.2.5).

Outre les justifications apportées par les représentants de la théorie pure du droit, on examinera si ces critiques se sont avérées fondées.

I.2.1. La norme fondamentale

La critique de la norme fondamentale par les théoriciens du droit n’est pas chose nouvelle : en effet, il est rare de ne trouver aucun travail relevant de la théorie du droit qui ne la prenne pour cible 30. On peut décomposer cette critique de la Grundnormen 5 points principaux : (a) la théorie de la norme fondamentale conduirait incidemment à nier l’absence de distinction entre l’« être » et le « devoir-être » ; (b) elle ne serait en réalité qu’une construction métaphysique, une simple fiction (c), un argument circulaire (d), et enfin une théorie redondante (e).

À côté de ces diverses critiques, certaines objections méthodologiques se sont également élevées contre la théorie pure du droit (en particulier contre le dessein d’éliminer toute référence à la morale) 31. Cependant, celles-ci ne seront pas abordées 32 pour la seule raison qu’elles concernent les principes mêmes de la théorie pure du droit (comme le relativisme des valeurs) dont l’évaluation exigerait une analyse générale de la théorie pure du droit, qu’il n’est pas possible d’opérer dans le cadre de cet article. La présente étude de la norme fondamentale se limitera donc aux objections qui ont pu s’élever une fois admis les principes méthodologiques de la théorie pure du droit.

(a) Comme énoncé précédemment, la première objection réside dans le fait que la norme fondamentale impliquerait la disparition de toute distinction entre l’« être » et le « devoir-être » : en faisant dépendre l’existence la norme fondamentale de son efficacité, le système de la théorie pure du droit ferait en réalité dépendre l’existence de la norme fondamentale de la réalisation de certains faits sociaux. Par conséquent, l’origine de l’ordre juridique (le « devoir-être ») devrait être recherchée dans le monde de l’« être » 33.

(b) Selon la deuxième objection, la norme fondamentale ne serait qu’une construction jusnaturaliste et métaphysique 34, Kelsen lui-même reconnaissant que la norme fondamentale serait une relique du jusnaturalisme 35.

(c) Selon une troisième critique, la norme fondamentale ne serait pas autre chose qu’une fiction. Cette objection aurait pour effet majeur de dénier toute pertinence à la théorie pure du droitdans sa mission de description objective du droit (comment, en effet, concilier le projet scientifique de la théorie pure du droit et l’absence de toute norme fondamentale réelle ?). Cette objection s’appuierait sur les mots de Kelsen lui-même qui, dans l’une de ses oeuvres tardives, considérait la norme fondamentale comme une fiction 36.

(d) Au terme de l’objection suivante, l’idée même de norme fondamentale reposerait sur un argument circulaire : tout en faisant dériver la norme fondamentale de l’ordre juridique, la théorie pure du droit poserait dans le même temps que l’ordre juridique dériverait de la norme fondamentale 37. Roman Herzog a parfaitement résumé les objections (c) et (d) : dans l’hypothèse où elle serait inférée de façon inductive de l’ordre juridique existant, la normefondamentale constituerait un argument circulaire ; dans l’hypothèse où elle ne serait pas inférée d’un ordre juridique valide mais simplement postulé, elle constituerait une fiction 38.

(e) Enfin, la norme fondamentale serait une notion simplement redondante dans la mesure où, pour les tenants de cette critique, la question de la validité de l’ordre juridique ou de la constitution ne se poserait pas. Si la validité est entendue comme un « concept de relation » du type « est-ce que la norme est conforme à la constitution ? », alors la question de la validité de l’ordre juridique ou de la constitution n’aurait aucun sens 39.

La réponse aux objections soulevées est rendue difficile par le fait que Kelsen a élaboré sa conception de la norme fondamentale tout au long de sa vie. Loin de présenter une version identique dans ses différents travaux, Kelsen a bien souvent modifié sa position, allant même parfois jusqu’à se contredire 40. Aussi, toute entreprise d’explication du concept de norme fondamentale exige par avance que celui-ci fasse l’objet d’une reconstruction théorique, tout en gardant à l’esprit les nuances que l’évolution de la pensée de Kelsen a engendrées ; néanmoins, certaines des justifications développées par le maître de Vienne devront être rejetées 41.

L’idée centrale sur laquelle repose la norme fondamentale est qu’elle possède une fonction exclusivement épistémologique 42 (au sens de condition de la logique transcendantale 43) : la normefondamentale ne fonderait ainsi aucune prétention à l’obéissance 44, tout comme elle ne saurait commander l’existence objective de l’ordre juridique. Elle ne servirait qu’à éprouver le caractère juridique objectif d’un ordre de contrainte qui prétendrait relever du « droit ». Comme l’affirme Kelsen, toute recherche scientifique doit se doter d’un objet de connaissance qui existe « objectivement » 45 : autrement dit, la théorie pure du droit n’affirme nullement que le droit est un ordre objectivement valide au motif que la norme qu’on présuppose oblige de se conformer à la constitution « historiquement première » ; elle affirme seulement que le droit peut être regardé comme un ordre objectivement valide, à la condition quel’on suppose devoir se conformer à la constitution « historiquement première ». La norme fondamentale relève donc uniquement d’une présupposition 46.

Par conséquent, toute question ayant trait à l’origine de la norme fondamentale (et notamment aux rapports entre l’ordre juridique et la norme fondamentale) n’a pas lieu de se poser. Seul l’ordre de contrainte efficace existe temporairement et logiquement « avant le droit ». La norme fondamentale ne se situe pas avant ou après l’ordre juridique : elle rend seulement possible de concevoir un ordre de contrainte efficace — qui prétend relever du « droit » — comme ordre juridique 47. Cette conception est parfaitement résumée par Kelsen : « Comme pour un anarchiste qui nie la validité de la norme fondamentale hypothétique du droit positif [...], les relations juridiques positives comme celles de la propriété, du contrat, ne sont que purs rapports de pouvoir » 48.

Si l’on interprète une action comme celle d’« accomplir » ou de « violer » une norme (Norm als Deutungsschema, norme comme un schéma d’interprétation), on présuppose nécessairement l’existence de celle-ci. La question que l’on doit alors résoudre a trait à l’origine de sa validité : pourquoi cette norme existe-t-elle en tant que norme ? Comme sa validité ne peut provenir de l’« être », on est contraint d’aller la rechercher exclusivement dans une autre norme (un autre « devoir-être ») 49. À son tour, l’origine de ce nouveau « devoir-être » ne peut résider que dans un autre « devoir-être » : cette construction nous amène ainsi à régresser à l’infini, jusqu’à ce qu’il soit impossible de découvrir une norme instituée par l’homme. La constitution « historiquement première » forme alors l’étape ultime de cette « régression ». Aussi, la validité de la constitution « historiquement première » ne pourra être reconnue qu’à la condition de supposer l’existence d’une norme fondamentale : c’est de cette norme fondamentale que pourra alors être inférée la validité de cette constitution 50. Dans ces conditions, la norme fondamentale ne fait pas partie intégrante d’un ordre juridique positif, puisqu’elle n’est pas posée, mais seulement supposée. En toute hypothèse, il est donc nécessaire de supposer une norme fondamentale afin de pouvoir considérer un acte comme « l’accomplissement » ou « la violation » d’une norme. Sans cette possibilité, aucune science juridique n’est envisageable 51.

La présupposition d’une norme fondamentale n’est naturellement d’aucune utilité pour le citoyen ou pour la pratique juridique. Mais n’oublions pas que c’est d’abord et surtout pour la science juridique que Kelsen a développé la norme fondamentale 52. La normefondamentale est essentiellement un postulat utile au soutien d’un travail scientifique qui se donne pour objet le « droit » 53. Par conséquent, il ne faut pas attendre de la théorie pure du droit (contrairement au positivisme plus ancien) qu’elle nous informe sur la validité des normes d’un ordre juridique concret ou particulier. Elle regarde son objet de connaissance simplement « comme si » il était le droit valide 54. Aussi, la norme fondamentale doit être considérée exclusivement comme un postulat épistémologique 55 : comme le souligne Robert Walter, « la théorie pure du droit admet de présenter et de décrire les ordres de contrainte effectifs comme normatifs ou, plus précisément, comme s’ilsétaient des ordres normatifs, bien que la science ne puisse pas le décider » 56.

Comme l’existence (la validité) de la norme fondamentale est hypothétique, il s’ensuit que l’existence (la validité) de l’ordre juridique est elle-même hypothétique, celle-ci étant inférée de celle-là. Si l’existence de l’ordre juridique ne peut être que supposée, c’est uniquement parce qu’on ne peut prouver ni l’existence de la norme fondamentale, ni sa validité, ni son obligatoriété (qui sont toutes des expressions synonymes pour Kelsen 57).

Cette conception de l’ordre juridique et de la norme fondamentale a fait l’objet d’une objection bien précise : puisque la validité de l’ordre juridique « historiquement premier » repose sur le seul postulat des juristes, l’existence même de cet ordre juridique serait incertaine. Cet argument, qui semble relever d’un malentendu, doit être réfuté. À la vérité, Kelsen ne s’est jamais prononcé sur la validité des ordres juridiques. La question de la validité des ordres juridiques concrets reste sans réponse dans la Théorie pure du droit.Kelsen n’a construit que pour lui-même un ordre de Sollen supposé (ou hypothétique) qui est compatible avec l’expérience juridique quotidienne (c’est-à-dire avec l’ordre de contrainte généralement efficace, objet de son expérimentation) et avec ses présuppositions épistémologiques néo-kantiennes. Mais cet ordre de Sollen (construit du seul point de vue du juriste) est parfaitement inaccessible à notre perception (c’est-à-dire à l’expérience physique) : c’est là le prix à payer, du point de vue de la méthode néo-kantienne, pour garantir notamment toute distinction entre le « Sein » et le « Sollen ».

Le concept de « fiction », quant à lui, pose une difficulté d’un autre ordre : son utilisation empêcherait toute visibilité quant à l’objectif premier de la norme fondamentale 58. Parallèlement, une objection semblable à celle déjà formulée contre la terminologie « d’hypothèse » pourrait être faite. Étant inaccessible à notre perception, comment en effet s’assurer que la norme fondamentale n’existe pas (caractéristique première de la fiction) ?

Par conséquent, la terminologie de « supposition » (« Annahme »),selon la suggestion de Robert Walter, semble la plus adéquate 59.

L’utilisation de ce concept permet en outre de répondre aux objections (c) (fiction) et (d) (argument circulaire), puisqu’il exclut à la fois l’idée d’une simple invention (fiction) et celle, s’agissant de l’existence de la norme fondamentale, d’une inférence de l’ordre juridique. Cette terminologie relève ainsi exclusivement d’une supposition épistémologique permettant de considérer, comme des ordres juridiquesobjectifs et par conséquent comme un objet d’étude pour la science juridique, des ordres de contrainte qui se réclament des ordres juridiques.

Une fois les objections (c) et (d) rejetées, quelle réponse apporter aux deux premières ?

En faisant dépendre l’existence de la norme fondamentale de son efficacité, on reproche au système de la Théorie du droit de lier cette existence à la réalisation de certains faits sociaux (a).

Un premier argument (assez faible, il faut en convenir) consisterait à répondre que, même si pour Kelsen l’efficacité est une condition (nécessaire) de la validité, la validité elle-même ne saurait en dépendre entièrement 60. Cependant, une telle justification ne serait pas conforme à la théorie de la Stufenbaulehre, selon laquelle une norme doit être considérée comme le fondement de la validité d’une autre norme au motif qu’elle est la condition de sa création (ainsi, toute l’argumentation de la Stufenbaulehre repose sur l’identification des concepts de « condition » et de « fondement » de la validité). Même si l’on affirmait que c’est seulement la validité hypothétique (supposée) d’une norme qui dérive de l’efficacité, la tentative de distinguer entre le Sein et le Sollen échouerait à nouveau. Dès lors, comment résoudre ce dilemme sans abandonner la théorie de la norme fondamentale ? La réponse est pratiquement la même que celle déjà exposée ci-dessus, mais orientée dans une perspective différente.

Comme l’on est en présence d’une supposition épistémologique, il est possible de présupposer une norme fondamentale qui sert les objectifs de connaissance que la science du droit s’est fixée. Si un ordre juridique valide est examiné, on doit alors présupposer une norme fondamentale qui permette l’examen de cet ordre juridique : telle est la condition pour que la science du droit puisse prendre pour objet d’étude cet ordre de contrainte. Mais cela ne signifie nullement que la norme fondamentale soit conditionnée par l’efficacité de cet ordre juridique : la théorie pure du droit postule seulement qu’on doit choisir, parmi toutes les normes fondamentales possibles, celle qui sert le mieux les objectifs de la science du droit, c’est-à-dire celle sur laquelle repose un pouvoir de contrainte efficace 61.

S’agissant cette fois de la critique jusnaturaliste (b) dont la théorie de la norme fondamentale a fait l’objet, il convient également de la rejeter (même si Kelsen lui-même a pu admettre le bien-fondé de cette objection). En effet, n’ayant jamais affirmé que la norme fondamentale existe, mais seulement qu’elle devait être présupposée pour les besoins de la science du droit – plus précisément qu’on devait prétendre qu’elle existe 62 –, Kelsen aurait admis une accusation qui ne pouvait absolument pas être formulée à l’encontre de sa théorie. Un présupposé épistémologique, justifié par le pragmatisme scientifique, ne pouvait être assimilé à l’affirmation d’une existence transcendante. Kelsen n’a jamais affirmé l’existence ni de la norme fondamentale, ni d’aucune norme : il a seulement posé comme principe que si la science se donnait le droit comme objet d’étude, il était nécessaire pour elle de supposer qu’il y ait des normes objectivement existantes (c’est-à-dire, valides) 63.

Quant à la dernière objection – selon laquelle la norme fondamentale serait une notion superflue, puisque toute question tenant à la validité de la constitution ou à celle d’un ordre juridique serait absurde –, elle pourrait se justifier à la seule condition que Kelsen ait entendu la « validité » au sens de concept de relation du type « une norme n’est valide que si, et seulement si, elle est conforme à la constitution ». Mais, selon Kelsen, la validité ne serait que le mode d’existence des normes (Existenzmodus der Normen) et non un concept de relation. En suivant Kelsen, il devient tout à fait possible de s’interroger sur la validité de la constitution. Cette validité est alors à rechercher dans la norme fondamentale.

Avant de conclure sur l’ensemble des critiques dont a fait l’objet la théorie de la norme fondamentale, on évoquera une autre caractéristique de la théorie pure du droit qui découle directement de sa fonction épistémologique. Il ressort de celle-ci qu’il n’existe pas d’ordre juridique qui soit obligatoire par nature. La présupposition d’une norme fondamentale est en réalité un acte d’auto-obligation ou d’auto-contrainte décidé par les juristes eux-mêmes 64. En somme, il n’existerait pas de normativité objective, et la normativité ne dépendrait que de décisions individuelles. Ainsi, les individus peuvent toujours refuser ou accepter de se soumettre à l’exigence qui leur est faite de considérer un ordre de contrainte effectif comme un ordre juridique. Dans le premier cas (refus de l’hypothèse), les normes ne sont alors perçues que comme l’expression d’un pouvoir relevant d’une situation de pur fait ; ce n’est que dans le second cas (acceptation de l’hypothèse) que leur validité objective est reconnue 65. Selon Kelsen, toutes les approches juridiques se fondent sur cette dernière hypothèse 66.

La conclusion à laquelle nos recherches nous permettent d’aboutir mérite d’être signalée : les objections adressées à la norme fondamentale (y compris d’ailleurs celles que Kelsen avait pu admettre) reposent sur des malentendus et doivent donc être rejetées. Par ailleurs, ces objections pourraient très bien être définitivement éliminées : il suffirait pour cela de modifier quelque peu la théorie de la norme fondamentale 67.

I.2.2. La relativisation de la distinction entre les actes individuels et les actes normatifs (généraux)

L’un des traits marquants de la Stufenbaulehre (dans sa forme originelle) réside dans le fait qu’elle relativise la distinction entre les actes généraux et les actes individuels. Cette distinction ne serait que graduelle 68, de sorte que plus l’on se trouve à un niveau inférieur de la pyramide, plus la norme est à la fois concrète et individuelle. Ce schéma empêcherait de percevoir une différence d’ordre logique entre les actes normatifs (généraux) et les actes individuels 69. Afin de rendre compte efficacement de la distinction entre les actes individuels et les actes généraux, ce schéma doit donc être modifié.

Considéré comme probablement le représentant contemporain le plus célèbre de la théorie pure du droit, Robert Walter a précisément œuvré en ce sens. Selon lui, les concepts de normes « concrètes » et « individuelles » ne doivent pas être considérés comme interchangeables 70 : une norme générale (selon la terminologie allemande : normativer Akt) peut parfaitement être concrète, et inversement une norme individuelle (Einzelakt), générale. La disposition selon laquelle « le chancelier fédéral a l’obligation de regarder la face sud du Reichstag tous les matins à 8 :15 » est bien entendu une disposition normative (dans la mesure où elle s’applique à tous les Bundeskanzlers), même si elle peut être dite « concrète » 71. Au contraire, la disposition selon laquelle « M. Johann Schmitt doit faire une bonne action » est, sans aucun doute, une norme individuelle, mais non « concrète ».

Ou bien une norme est individuelle, ou bien elle ne l’est pas. Il ne peut exister de niveaux intermédiaires, ni de normes « plus » ou « moins » individuelles. Seul l’aspect concret des normes peut faire l’objet d’une graduation. En conséquence, il apparaît nécessaire de modifier la Stufenbaulehresur ce point, tel que : plus l’on se trouve à un niveau inférieur dans la hiérarchie, plus la norme est concrète, mais le fait qu’elle ait un caractère individuel ne doit pas intéresser la Stufenbaulehre.

I.2.3. La question du monisme : une position difficilement tenable

S’agissant du rapport entre le droit national et le droit international, la théorie pure du droit consacre la thèse du monisme 72. Cette position s’explique avant tout par des raisons épistémologiques : comme l’affirme Kelsen, « l’unité de la position de connaissance exige impérativement une approche moniste » 73. Autrement dit, si l’on fait le choix d’adopter une méthode juridique unique, l’objet de connaissance doit lui aussi être revêtu de ce caractère. Kelsen n’aurait fait ici qu’appliquer les principes de l’épistémologie néo-kantienne selon lesquels c’est la méthode qui produit son objet de connaissance 74.

Cette conception épistémologique emporte donc reconnaissance du monisme avec l’une de ses variantes (primauté du droit international ou primauté du droit national) 75. Le choix entre l’une de ces variantes relève non pas d’une question juridique, mais bien d’une question politique : les pacifistes appuient la primauté du droit international, alors qu’inversement la primauté du droit national est défendue par les impérialistes 76. Étant pacifiste, Kelsen a pris position en faveur de la primauté du droit international.

La question que l’on doit résoudre à ce niveau est celle des rapports entre le monisme, d’une part, et la Stufenbaulehre, d’autre part.

S’il n’existe qu’un seul ordre juridique, il ne peut y avoir qu’une seule norme fondamentale. Aussi, cette norme fondamentale du droit international fonde non seulement la validité du droit international, mais également celle des ordres juridiques nationaux 77. Par conséquent, l’ordre juridique national (c’est-à-dire l’État lui-même) n’est qu’un ordre juridique partiel.

Cet argument, et plus généralement la thèse du monisme elle-même, n’est pas à l’abri d’un certain nombre de critiques 78. Pour autant, celles-ci ne seront pas développées ici, et cela malgré les contradictions qui ont pu être relevées chez Kelsen (tout en développant la thèse du monisme, Kelsen aurait évoqué tour à tour la norme fondamentale du droit international, et celle de l’ordre juridique national 79).

Pour résoudre la question des rapports entre le monisme et la hiérarchie des normes, on peut émettre l’hypothèse que le monisme ne serait pas nécessairement attaché à la Stufenbaulehre : il serait alors possible de travailler avec les normes fondamentales de chacun des ordres juridiques nationaux et de résoudre la question de l’origine de la validité du droit ou encore celle de l’unité de l’ordre juridique. Ainsi, le point de vue dualiste serait également parfaitement compatible avec la Stufenbaulehre 80.

I.2.4. La validité d’une norme conditionnée par une autre norme unique

Selon la Stufenbaulehre, la validité d’une norme (« norme conditionnée », bedingte Norm) ne saurait dériver que d’une autre norme (« norme conditionnant », bedingende Norm). Selon Theo Öhlinger, cette thèse est indéfendable : non seulement, la validité d’une norme ne provient jamais d’une norme unique, mais de surcroît il peut arriver que la condition de création d’une norme ne puisse pas être recherchée dans une autre norme. Par conséquent, il n’est pas nécessaire que la validité d’une norme dérive d’une autre norme unique 81.

Par exemple, les procédures d’adoption des lois sont fixées, selon les pays, soit par la constitution, soit par le règlement du Parlement 82, soit par une autre loi 83, ou encore par une loi spéciale 84. Ainsi, les conditions de création d’une norme ne relèvent nullement d’une norme unique. En outre, il arrive que ces conditions ne soient pas fixées par une autre norme : lorsqu’on modifie le règlement du Parlement, c’est le règlement lui-même qui devra alors être suivi ; il est donc la condition de sa propre création (Erzeugungsbedingung). Si l’on voulait élaborer une hiérarchie des conditions de création des normes, celle-ci serait impossible à réaliser : son résultat ne serait qu’un réseau infiniment complexe – et la plausibilité de la métaphore de la pyramide parfaitement réduite 85.

Aussi, on peut seulement affirmer que les conditions de création d’une norme nouvelle doivent être recherchées dans une partie de l’ordre juridique (c’est-à-dire dans un certain nombre de normes). La conclusion à laquelle parvient Öhlinger s’écarte du modèle de la pyramide des normes : il ne s’agit plus de penser les rapports entre les normes en terme de hiérarchie, mais de les séparer en deux niveaux distincts (un groupe des normes conditionnées et un groupe des normes conditionnantes) 86.

À cette objection, les représentants de la théorie pure du droit répondent classiquement que la Stufenbaulehre relève d’un type idéal, et qu’il est donc tout à fait possible de la réfuter par un certain nombre de contre-exemples 87. Néanmoins, une telle réponse amène à considérer que le but que s’est assigné la théorie pure du droit – proposer une théorie générale du droit positif 88 – n’est pas atteint si cette théorie s’écarte de certains ordres juridiques positifs. Ce problème est rendu plus difficile encore par le fait que les contre-exemples ne sont pas de nature exceptionnelle, mais constituent bien des mécanismes généraux inhérents aux ordres juridiques – ces mécanismes divergeant régulièrement du modèle de la Stufenbaulehre.

Aussi, il semblerait que le problème soit bien plus complexe qu’Öhlinger et Walter l’aient envisagé, comme en atteste l’exemple d’une modification du règlement du Parlement. Cependant, deux types de réponses ont été proposés par la science du droit pour résoudre ce problème particulier.

La première solution consiste à considérer le règlement nouvellement modifié comme tout à fait nouveau : sa validité dériverait alors, non plus de lui-même, mais du règlement antérieur (pour parvenir à cette solution, il est alors nécessaire de faire comme si un règlement complètement nouveau venait d’être créé). Mais cette solution se heurte à deux difficultés importantes : non seulement, elle n’est pas considérée comme vraie (elle n’est qu’une fiction), mais elle n’est pas non plus compatible avec le sens juridique commun. N’est-il pas en effet absurde de s’obliger à considérer comme nouveau, dans le seul but de sauver la Stufenbaulehre, un règlement qui n’a été modifié qu’en partie ?

Une autre solution consiste à considérer que c’est seulement la validité des dispositions modifiées (et non la validité du règlement dans son entier) qui doit être inférée du règlement antérieur. Néanmoins, une telle solution conduit à dissocier, dans le vocabulaire, la validité d’un acte juridique (pris dans l’ensemble de ses composantes) et la validité de certaines de ses dispositions (composantes particulières). Si l’on suit ce schéma, la validité d’une disposition particulière ne dériverait pas d’un autre acte juridique, mais bien de dispositions particulières qui régulent sa création (et qui se trouvent dans les actes juridiques). Or celles-ci sont multiples.

Même la constitution « historiquement première » comporte un grand nombre de dispositions. Aussi, la question n’est pas tant de savoir à quelle entité globale rattacher la validité de telle ou telle norme (on connaît la réponse : la norme fondamentale), mais bien de déterminer de quelles dispositions particulières dérive cette validité. À cet égard, il faut noter que la norme fondamentale ne parle pas d’obéir « à la constitution » mais bien à ses « dispositions ».

Si l’on admet que la Stufenbaulehrerepose en réalité sur des dispositions particulières et multiples, il devient alors possible de répondre à l’objection formulée par Öhlinger selon laquelle il ne s’agit plus de penser les rapports entre les normes en termes de hiérarchie, mais de les séparer en deux niveaux distincts.

On peut considérer que la validité d’une disposition dérive de nombreuses autres dispositions : cette complexité considérable est le prix à payer pour garantir une forme de hiérarchie au sein de la Stufenbaulehre. Les nombreuses « lignes de dérivation » ou encore « chaînes de validité », d’après l’expression de Joseph Raz 89, ne s’unissent pas dans une seule disposition : il existe ainsi un grand nombre de points de départ originaux. Et c’est l’ensemble de ces points de départ originaux que l’on nomme constitution « historiquement première » 90. Quant à elle, la validité (ou la validité hypothétique) de ces points de départ dérive de la norme fondamentale.

À l’origine simple et séduisante, la Stufenbaulehreest devenue un « monstre » d’une grande complexité. Il s’agit désormais de déterminer si les modifications qu’elle vient de subir lui permettent encore d’apporter une réponse satisfaisante à la question de l’origine de la validité. C’est sur ce dernier point que le coup de grâce va lui être donné.

1.2.5. L’échec de l’« inférence » de la validité (ou existence) d’une norme : l’hypothèse d’exemples absurdes

La critique suivante adressée à la Stufenbaulehre vise à réfuter l’un des principes majeurs sur lequel elle repose : la thèse selon laquelle la validité d’une norme dériverait d’une norme supérieure ne serait pas fondée.

Pour comprendre cette objection, on doit tout d’abord rappeler la nature de la norme fondamentale et le rôle que Kelsen entend lui faire jouer au sein de sa théorie du droit.

On a vu que la norme fondamentale n’est pas autre chose qu’une présupposition 91. Comme la validité (c’est-à-dire l’existence, chez Kelsen) de l’ordre juridique entier dérive de la norme fondamentale, l’ordre juridique dans son ensemble doit également être considéré comme une supposition. Cet ordre juridique est utilisé comme un schéma d’interprétation (Deutungsschema) dont la fonction consiste à donner un sens aux différents évènements relevant du monde du « Sein », comme les actes de soumission au droit ou ceux de sa violation.

Cette présupposition doit être faite par l’individu lui-même et elle ne peut être imposée. Ainsi, un anarchiste ne va jamais utiliser l’ordre juridique comme schéma d’interprétation : il va ressentir les actes de contrainte qu’il subit comme des abus du « pouvoir physique », sans qu’il les interprète lui-même comme des actes en conformité ou en violation du droit 92. Le caractère présupposé de la norme fondamentale et de l’ordre juridique tout entier relève ainsi d’un solipsisme de la théorie pure du droit : tous les scientifiques du droit construisent un ordre juridique dans leur pensée et l’utilisent comme schéma d’interprétation 93.

Cependant, le caractère très constructiviste du droit qui découle de cette théorie conduit à repousser toute idée d’inférence logique (ou automatique) entre les normes : leur validité est seulement construite dans la pensée du scientifique.

Pour surmonter les difficultés auxquelles peuvent conduire des structures de pensée de ce type, Kelsen va user du principe dit de « l’économie de pensée »(Denkökonomie) 94. Selon ce principe, il est nécessaire d’éviter toutes sortes de raisonnements superflus ; il est recommandé, au contraire, de ne suivre que ceux qui sont compatibles avec le but scientifique que l’on s’est assigné (la connaissance du droit). Plusieurs conséquences découlent de ce principe :

(1) Il faut supposer la norme fondamentale qui soit utile au travail juridique scientifique 95.

(2) La norme fondamentale que l’on va présupposer doit conférer sa validité à la constitution « historiquement première », et cela afin d’éviter une régression à l’infini : nul besoin de passer par des normes de niveau intermédiaire, des normes quasi-fondamentales ou purement hypothétiques 96.

(3) Comme Kelsen l’indique dans la deuxième édition de la Théorie pure du droit, il n’est utile de considérer comme valides que les seules normes effectives 97. Ce choix de modifier en partie sa théorie du droit fut probablement motivé par le raisonnement suivant : si l’on suppose la validité d’une norme inefficace, l’intérêt, du point de vue de la connaissance juridique, est strictement nul : il devient alors inutile de supposer son existence.

(4) Malgré l’inflexion par Kelsen de sa théorie, il semble néanmoins que la possibilité d’inférer en toute hypothèse la validité d’une norme d’une autre norme doit être rejetée. On mentionnera deux exemples qui démontrent clairement l’échec de l’idée de dérivation.

(4-1) Supposons un organe administratif d’un pays particulièrement attaché à la légalité qui promulgue, par voie réglementaire, une norme A. Bien que parfaitement légale, cette norme A n’est perçue comme valide (en vigueur) par personne. Postérieurement, le gouvernement ou le Parlement promulgue un certain nombre d’autres normes (B, C, D, etc.) qui sont, elles, considérées comme valides par tout le monde 98. Dans cette hypothèse, l’énoncé selon lequel « la norme A est une norme valide » n’est pas nécessairement faux, mais il n’est pas conforme au principe (et à l’exigence) de l’économie de pensée. À la vérité, il est évident qu’une telle hypothèse – particulièrement dans un État de droit – n’a que peu de chance de se produire. Mais cette improbabilité ne signifie pas impossibilité. Il en découle que la validité n’est jamais « inférée », mais qu’elle « survient » (ou elle « ne survient pas ») : une norme ne sera ainsi considérée comme valide que si les « usagers » du droit décident de la considérer comme telle 99. Bien que les normes (et plus particulièrement les normes decréation [Erzeugungsnorm]) aient en principe une influence décisive sur la conviction qu’une norme doit être considérée comme valide, on peut tout à fait imaginer des « cas anormaux » qui montrent clairement que cette influence n’est nullement une nécessité.

(4-2) D’autre part, il est tout à fait possible de poser une norme sans qu’elle soit précédée d’aucune norme de création. Dans une telle hypothèse, la validité n’est pas inférée : c’est son émergence originelle qui se manifeste. L’exemple usuel pour illustrer ce point est donné par le droit coutumier. Un partisan de Kelsen nous répondrait alors ceci : même en présence d’un droit coutumier, il existe une norme de création, mais celle-ci est simplement implicite 100. Cette norme tacite de création a, toutefois, une nature semblable à celle de la norme fondamentale – au sens qu’on doit la supposer pour parvenir à une connaissance scientifique du droit 101. La seule différence est que la norme fondamentale est une présupposition pure, alors que la norme implicite de création n’est qu’accessoire à une norme déjà créée : elle peut être liée, par exemple, à un acte législatif déterminé. Ainsi, la construction de Kelsen peut parfaitement tenir avec l’aide de ces normes tacites de création. La Stufenbaulehre est néanmoins confrontée à un problème insoluble dans le cas où un ordre juridique, qui ne reconnaît pas le droit coutumier, se transforme progressivement et pacifiquement en un ordre juridique qui le reconnaît. Ce nouveau droit coutumier ne peut, à l’évidence, être « inféré » : il « apparaît » tout simplement 102. On ne peut pas non plus postuler une norme tacite de création puisque, d’une part, il n’existait aucune autorisation pour poser ce droit coutumier et, d’autre part, l’autorité compétente (par exemple, le législateur) pour édicter cette norme de création du droit coutumier (Gewohnheitsrechtserzeugungsregel) ne l’a jamais fait.

Dans les ordres juridiques où le droit coutumier est reconnu, on peut raisonner comme si le législateur avait inséré implicitement dans chacune des lois une norme de création du droit coutumier. Mais là où le droit coutumier n’est pas reconnu, il n’est pas possible de faire ce raisonnement. Et s’il advient, comme dans notre hypothèse de départ, qu’un droit coutumier émerge et trouve à s’appliquer, comment la théorie pure du droit pourrait-elle justifier et expliquer l’origine de ce nouveau droit coutumier 103 ? Pour les partisans de la théorie pure du droit, ce nouveau droit coutumier doit être considéré comme un ordre juridique radicalement nouveau ; mais conformément au principe de l’économie de pensée, ce dédoublement de l’ordre juridique devra simplement être considéré comme parfaitement inacceptable. Et si l’on fait application du principe de l’économie de pensée, on pourra dire de la validité de la nouvelle norme de création du droit coutumier qu’elle doit seulement être supposée : elle n’est pas inférée.

(5) À travers ces quelques exemples, il apparaît que, dans certaines hypothèses, le concept d’inférence échoue. On devrait alors accepter l’idée que cette validité n’est pas inférée mais supposée, conformément au principe de l’économie de pensée ; la validité est supposée pour toutes les normes isolément. De cette façon, on pourrait expliquer non seulement les actes usuels de législation mais également les cas extrêmes traités ci-dessus.

Mais un partisan de Kelsen pourrait répondre que les exemples cités sont si extrêmes (parfois même si absurdes) que l’échec de la Stufenbaulehre, doit être quelque peu relativisé. Pour autant, il est tout à fait possible de démontrer que, même dans les hypothèses usuelles de législation (par opposition aux exemples extrêmes visés ci-dessus), l’idée d’inférence de la validité échoue.

I.2.6. Inférer la validité (l’existence) d’une norme dans le cas usuel de législation

Appliquée à ces hypothèses, l’idée de dérivation ne peut valablement fonctionner : en inférant d’un « Sollen » un « Sein », elle contient une erreur logique.

Selon Kelsen, il est en effet impossible d’inférer un « Sollen » à partir d’un « Sein » 104 : il en conclut qu’un « Sollen » ne peut être inféré que d’un autre « Sollen » 105. Ainsi, Kelsen n’a entrevu que deux possibilités : un « Sollen » est inféré soit d’un « Sein », soit d’un autre « Sollen ». Et puisqu’il exclut – à juste titre – la première possibilité, il conserve la seconde.

Mais il existe en réalité une troisième possibilité, que l’on appellera « création du droit » (Rechtsetzung). En cas de création, il n’y a pas à proprement parler de dérivation – même s’agissant de la validité. Par la création du droit, une nouvelle norme est créée. Sa validité ne dérive pas de la validité d’une autre norme : elle est autonome, originelle, et relève toujours et exclusivement d’une supposition dans la tête du juriste. Du point de vue de la logique des normes, elle est créée ex nihilo.

Kelsen a admis que le contenu de la norme ainsi créée ne peut être inféré du contenu de la norme qui réglemente sa création 106. Mais Kelsen a probablement pensé que sa validité, elle, devait être inférée de cette autre norme, à moins de la faire dériver d’un « Sein ». Or, on l’a vu, Kelsen refuse toute idée d’inférence d’un « Sollen » à partir d’un « Sein ». Par conséquent, l’inférence de la validité de la norme nouvellement créée à partir d’une autre norme est, pour Kelsen, absolument nécessaire. Dès le début de ses travaux, Kelsen avait réfléchi à ce problème 107, et la Stufenbaulehre de Merkl avait offert – en apparence – une solution satisfaisante : l’impossibilité de faire dériver le « Sollen » du « Sein » (position défendue par Merkl) et la nécessité de maintenir une distinction entre le « Sein » et le « Sollen » avaient conduit Kelsen à développer la conception de la validité que l’on sait (la position de Merkl permettait ainsi de comprendre le phénomène de la législation, tout en maintenant une séparation rigide entre le « Sollen » et le « Sein »).

Il semble qu’une telle conception de la validité ait pu trouver un tel écho par le seul fait que la création de normes est réglementée par d’autres normes : les partisans de la théorie pure en ont déduit que la création d’une norme valide était réglementée, elle aussi, par une autre norme valide. Ainsi, l’illusion que la validité de la norme créée dérive de celle de la norme qui réglemente sa création (Erzeugungsregel) a pu jouer pleinement. Mais qu’en est-il réellement ?

La règle de création prescrit seulement les conditions auxquelles une nouvelle norme peut être valablement (dans le sens de « pour devenir valide ») créée 108. Mais le fait que la règle de création prescrit ces conditions ne signifie pas en soi que cette norme est vraiment créée conformément à ces conditions. Kelsen aurait commis l’erreur logique suivante : de l’énoncé que Adoit être valide (ou doit exister), il en conclut que l’énoncé Aest valide (ou existe). C’est exactement « l’erreur naturaliste » (naturalistischer Fehlschluss) que Kelsen avait lui-même condamnée, mais dans la direction opposée. Les origines de cette erreur se trouvent probablement dans le fait que la règle de création ne prescrit aucun comportement physique (auquel cas, une différence entre le « Sein » et le « Sollen » serait apparue beaucoup plus clairement), mais bien la naissance d’une norme. Cette erreur aboutit à une simplification fausse selon laquelle cette norme a bel et bien été créée conformément à l’énoncé A.

L’erreur de Kelsen peut être formulée plus clairement de la manière suivante :

Soit (a) [règle de création] telle que « Si (action de création de norme), alors (la loi doitc exister). »

Soit (b) [contenu de la loi] « A doitl être. »

Création de la norme selon Kelsen :

(k1) « Si (succès de l’action de création de norme), alors (la loi doitc exister). »

(k2) Succès de l’action de création de norme.

(k3) La loi existe.

Création de la norme en réalité :

(r1) « Si (succès de l’action de création de norme), alors (la loi doitc exister). »

(r2) Succès de l’action de création de norme.

(r3) La loi doitc exister.

Avant d’expliquer plus en détail et de comparer ces deux schémas, il convient de préciser que le « devoir-être » de la règle de création (devoirc) et le « devoir-être » formant le contenu de la loi ainsi créée (devoirl) sont tout à fait différents.

Si l’on raisonne en juriste ou en citoyen respectueux des lois, la prescription r3 (« la loi doit exister ») est censée être respectée : on pense alors (et légitimement) que la norme existe puisqu’elle a été créée. Si tous les juristes comme les citoyens respectueux du droit le croient, on peut alors supposer, en faisant application du principe de l’économie de pensée, que cette norme est née : la prescription r3 est réellement efficace. Pour autant, ce résultat ne nécessite absolument pas qu’il soit fait usage d’un quelconque concept (on pense, bien sûr, à ceux de dérivation ou d’inférence) : l’on raisonne seulement en termes de probabilité.

Les deux exemples (4-1 et 4-2) ont bien montré que la question essentielle a trait à la seule réalisation des normes 109 (c’est-à-dire au degré élevé de probabilité que ces normes s’appliquent). L’échec de l’idée d’inférence de la validité montre qu’il est tout à fait possible (mais, on l’accordera, bien improbable) de distinguer entre la régulation de la création des normes et la création même.

Bien que, dans le premier exemple (4-1), la règle de création ait été suivie, la nouvelle loi n’a pas été considérée comme existante : elle n’est donc pas née. En revanche, l’hypothèse envisagée en 4-2 révèle qu’une nouvelle norme est bien née sans qu’aucune règle de création n’ait été appliquée. L’erreur de Kelsen tient directement au fait qu’il a remplacé r3 (« la loi doitc exister ») par k3 (« la loi existe »), ce qui l’a conduit à inférer implicitement un « Sein » (k3) d’un « Sollen » (r3) 110.

On peut donc en conclure qu’en cas de création du droit, la validité d’une norme ne peut pas être inférée de la validité d’une autre norme 111.

Quelles sont les conséquences de cette conclusion sur la Stufenbaulehre ? Il en ressort qu’elle manque indéniablement sa cible et qu’elle constitue manifestement un échec complet. De la même façon, la hiérarchie qui organise le système de création des normes (Erzeugungszusammenhang) et l’idée même de norme fondamentale doivent être récusés et considérés comme parfaitement inutiles.

Avant d’envisager les effets de cet échec sur la théorie pure du droit, il reste encore à répondre aux interrogations suivantes : (1) une hiérarchie alternative de l’ordre juridique est-elle possible ? (2) une autre tentative de structuration de l’ordre juridique par la théorie pure du droit est-elle envisageable ? (3) quels sont les présupposés idéologiques de la Stufenbaulehre ?

I.3. Une hiérarchie alternative de l’ordre juridique

Dans ses Problegomena, Merkl a fait état d’une hiérarchie de l’ordre juridique alternative à celle analysée au-dessus : elle reposerait principalement sur « les pouvoirs de dérogation » (derogatorische Kraft) au sein de l’ordre juridique. Selon cette hiérarchie, une norme A est supérieure à une norme B si la norme A peut déroger à la norme B, et si l’inverse est exclu. On peut considérer que cette méthode constitue un test efficace pour déterminer laquelle des deux normes est supérieure à l’autre.

Cette nouvelle hiérarchie se distingue de celle posée par la Stufenbaulehrequi envisage la hiérarchie de l’ordre juridique en fonction des conditions de création des normes (Stufenbau der Rechtsordnung nach der rechtlichen Bedingtheit) 112. Par exemple, le règlement du Parlement (qui prévoit les conditions de création et de vote des lois) est supérieur à une loi (qui porterait sur des amendements à la constitution) selon une hiérarchie de l’ordre juridique organisée en fonction des conditions de création, car cette loi devra être votée selon les dispositions du règlement en question. Au contraire, dans la hiérarchie de l’ordre juridique organisée selon les pouvoirs de dérogation, une loi (sur les amendements de la constitution) est supérieure au règlement du Parlement, puisque celle-là peut parfaitement abolir celui-ci, alors que l’inverse n’est pas possible.

Selon Merkl, la logique juridique n’envisage pas la possibilité de la dérogation (aux normes) : toute possibilité de dérogation ne peut être permise que par le seul droit positif 113. Si le droit positif ne permettait pas cette dérogation, toute modification de normes donnerait naissance à un ordre juridique totalement nouveau. Ainsi, l’identité et la permanence d’un ordre juridique impliquent, pour la survie de celui-ci, la possibilité de déroger à ces normes juridiques 114. Toutefois, cette possibilité (en réalité cette exigence) n’est absolument pas une nécessité logique : il s’agit seulement d’une question d’opportunité. Par conséquent, une hiérarchie de l’ordre juridique organisée selon les pouvoirs de dérogation ne concerne en réalité ni la logique juridique, ni l’essence du droit (« nicht rechtswesentlich ») 115. C’est pour cette raison que Kelsen ne va pas accorder plus d’importance à cette hiérarchie et qu’il va entreprendre d’ignorer cette partie du raisonnement de Merkl 116. Cette problématique ne sera réintroduite dans la théorie pure du droit par Robert Walter qu’en 1964 117 : elle constitue depuis un thème récurrent dans les écrits de l’École viennoise.

La conception de la hiérarchie présentée par Merkl s’attache évidemment à définir la notion de « dérogation ». Selon une définition largement admise, le pouvoir de dérogation est « l’aptitude d’une norme juridique à abroger ou à limiter la validité d’une autre norme juridique » 118. Ce pouvoir de dérogation dépend au fond du processus de création du droit (c’est-à-dire de la règle de création). Ainsi, pour déterminer le niveau hiérarchique de deux normes distinctes, il suffit d’étudier leur procédure respective de création : la norme dont la procédure de création est la plus simple sera d’un niveau inférieur à celle dont la création nécessite une procédure plus complexe 119. Si la procédure de création est identique, les deux normes occupent alors le même niveau 120.

S’agissant du pouvoir de dérogation, on peut mettre en relief un nouveau point faible de la théorie pure du droit : la validité d’une norme serait entendue à la fois comme l’existence et l’applicabilité de cette norme. L’expression « abroger la validité » d’une norme emporterait l’extinction définitive de l’existence de celle-ci, alors que l’expression « limiter la validité » impliquerait seulement de la rendre inapplicable 121. Or on le voit bien, l’applicabilité et l’existence constituent des concepts différents 122. Si la dérogation signifie la fin de l’existence d’une norme, une (nouvelle) dérogation à la norme dérogeante ne suffit nullement à faire « ressusciter » la norme à laquelle il avait été dérogé en premier : après dérogation à la norme A, qui elle-même avait dérogé à la norme B, la norme B ne « ressuscite » pas ; pour exister, elle doit faire l’objet d’un nouveau processus de création. Mais si la dérogation ne signifie que la fin de l’applicabilité d’une norme, après dérogation à la norme A qui avait dérogé à la norme B, la norme B « ressuscite » et redevient applicable (même si elle avait été rendue inapplicable, elle avait continué d’exister). On peut noter que la confusion des deux concepts est particulièrement problématique sous l’angle des rapports entre le droit de l’Union européenne et le droit des États membres (primauté de validité contre primauté d’application, Geltungsvorrang et Anwendungsvorrang).

En réalité, il est possible de hiérarchiser les ordres juridiques selon plusieurs critères :

(1) Hiérarchie reposant sur l’abrogation 123 : dans l’ordre juridique hongrois, par exemple, la hiérarchie des sources du droit est entendue selon cette forme de hiérarchie : une loi est ainsi supérieure à un décret puisqu’elle peut l’abroger, alors que l’inverse est impossible 124.

(2) Hiérarchie reposant sur la primauté d’application : elle est plus symptomatique de l’ordre juridique des États Unis, dans lequel un acte contraire à la Constitution n’est pas appliqué par le juge (sans pour autant être abrogé). Cela signifie qu’en cas de conflit, la Constitution possède une primauté d’application sur celle des lois 125.

(3) Hiérarchie reposant sur « l’annulation pour cause de conflit » 126 : en cas de conflit (nous préférons ici parler de « non-conformité entre deux normes »), la norme inférieure sera annulée par une autorité particulière (généralement par une cour constitutionnelle) 127.

Les hiérarchies fondées sur l’annulation et l’abrogation possèdent un lien entre elles : si l’on reprend l’exemple de l’ordre juridique hongrois actuel, une contravention à la hiérarchie des normes (qui repose sur l’abrogation) est sanctionnée, par la Cour constitutionnelle 128, par une annulation. Néanmoins, on peut noter qu’avant l’institution de cette cour en Hongrie, il n’y avait pas de hiérarchie fondée sur l’annulation, mais sur la seule dérogation.

Naturellement on pourrait envisager de décrire chacun des ordres juridiques en fonction des formes de hiérarchies qui les structurent, avec comme objectif ultime de parvenir à déterminer la description la plus pertinente qui soit pour obtenir un tableau complet de tous les ordres juridiques. Cependant, il apparaît que le concept général de « dérogation » s’avère incapable de rendre compte des différentes hiérarchies de manière adéquate 129, comme en témoignent les tentatives infructueuses en Autriche visant à décrire les relations entre le droit communautaire et le droit des États membres 130, la primauté du droit communautaire étant rendue plus

confuse encore avec la hiérarchie reposant sur la dérogation 131.

En conclusion, aucune des hiérarchies énumérées ci-dessus ne parviennent à proposer un modèle qui puisse remplacer celui défendu par la Stufenbaulehre : loin de répondre à la question de l’origine de la validité du droit et à celle des fondements de l’unité de l’ordre juridique, elles ne font que proposer un nouveau concept de hiérarchie 132. Elles ne peuvent donc prétendre à remplacer la Stufenbaulehre 133.

II. Une autre tentative (de la part de la théorie pure du droit) pour structurer l’ordre juridique

Il s’agit ici de présenter brièvement le travail de Robert Walter, représentant contemporain le plus célèbre de la théorie pure du droit 134, dans sa tentative de restructuration de l’ordre juridique. Celle-ci possède quelques traits de ressemblance avec celle proposée par Hart et sa théorie des règles « primaires » et « secondaires ».

S’il s’avérait que la théorie de Walter constitue un succès, il serait alors possible de conclure que la théorie pure du droit demeure toujours une théorie juridique vivante alors même qu’elle s’écarte de la Stufenbaulehre.

Le raisonnement de Walter prend sa source dans la critique de Kelsen 135 ; il tente de démontrer que ce dernier a utilisé deux concepts différents de norme dans sa Théorie pure du droit sans les distinguer clairement 136 : un concept dynamique – comme le formule Walter – et un concept statique. Le concept dynamique de norme comprend toutes les conditions d’application des sanctions (de la constitution, en passant par les lois, les décrets, jusqu’aux décisions concrètes des juges). Ce concept est si vaste qu’il est excessivement difficile à manier 137. Quant au concept de norme statique, il permet de désigner (et donc de déterminer) le niveau, au sein de la hiérarchie, de chacune des normes qui la composent 138. Si l’on parle des normes au sens dynamique, il devient impossible de former une quelconque hiérarchie entre ces normes : la norme est dite dynamique, parce qu’elle porte en elle toute la ligne decréation qui conduit à l’usage de la contrainte. Le concept de norme statique a l’avantage de constituer un objet de travail qui est beaucoup plus aisé à manier 139. Mais, on l’aura deviné, il pêche à rendre compte du dynamisme de l’ordre juridique.

Walter désigne les normes statiquespar le vocable de règles juridiques (Rechtsvorschrift) 140 qui sont les seules à permettre réellement de bâtir une hiérarchie (entendue comme la hiérarchie selon les pouvoirs de dérogation) au sein de l’ordre juridique. Comme ce sont également les seules normes qui peuvent faire l’objet de conflits, les règles juridiques doivent être appréhendées par la théorie du droit 141.

Selon la reconstruction élaborée par Walter, l’ordre juridique positif comporte trois groupes de normes : les règles de création des normes de contrainte (Zwangsnormerzeugungsregeln), les normes de contrainte (Zwangsnormen) et les règles d’exécution des normes de contrainte (Zwangsnormvollzugsregeln) 142. Il défend l’idée que la validité des normes de contrainte dérive de la validité des règles de création des normes de contrainte 143.

À la différence de Walter, Kelsen ne conçoit pas la norme que Walter appelle règle de création de normes de contrainte comme complètement autonome, mais seulement comme une partie de la « grande norme » que Walter appelle, lui, la norme dynamique ou encore « norme juridique incomplète [unvollständige Rechtsnorm] » 144. Selon Walter, la position de Kelsen serait justifiée si et seulement si la norme de contrainte avait été créée antérieurement. Avant sa création, l’existence de la règle de création des normes de contrainte ne peut être expliquée dans le système de Kelsen 145. Par conséquent, elle doit être considérée également – selon Walter – comme une norme autonome.

Dans un second temps, Walter s’est attaché à déterminer le fondement de la distinction entre la norme de contrainte (Zwangsnorm) et la règle d’exécution des normes de contrainte (Zwangsnormvollzugsregel). D’après lui, cette distinction est essentielle car elle permet d’expliquer la différence entre le droit formel (Zwangsnormvollzugsregel) et le droit matériel (Zwangsnorm) 146. La règle d’exécution des normes de contrainte réglemente la procédure qui permet le passage de la norme de contrainte à l’acte de contrainte. Traditionnellement, c’est au seul pouvoir législatif qu’il revient le soin d’édicter les normes de contrainte : le pouvoir exécutif ne peut, lui, qu’édicter des règles d’exécution des normes de contrainte 147. La règle de création des normes de contrainte est, au fond, une forme de constitution au sens matériel, puisqu’elle forme l’ensemble des règles qui régissent le processus de création du droit 148.

Les trois groupes de normes que Walter distingue comprennent de nombreux types de règles juridiques 149. Et une même règle juridique peut appartenir simultanément à plusieurs normes de contrainte : par exemple, les règles juridiques de la partie générale du Code pénal font partie des normes de contrainte qui sont contenues dans la partie spéciale du Code pénal 150. Une même règle juridique peut appartenir soit à la catégorie des normes de contrainte (Zwangsnorm), soit à la catégorie des règles d’exécution des normes de contrainte (Zwangsnormvollzugsregel), soit à la catégorie des règles de création des normes de contrainte (Zwangsnormerzeugungsregel) ; une règle juridique peut même appartenir à ces trois catégories à la fois 151. Une règle juridique instituant un organe qui participe à la création d’une norme de contrainte et à l’exécution d’une telle norme relève à la fois de la règle de création des normes de contrainte et de la règle d’exécution des normes de contrainte.

Enfin, selon Walter, il est important de souligner que l’exécution d’une norme de contrainte est non seulement exécution de cette norme mais aussi explication de son sens. Généralement, l’explication du sens de la norme sera nécessaire si les mots dans le texte de cette norme sont imprécis, si la sanction qui y est attachée n’est pas exactement déterminée, et si ses éléments constitutifs et la sanction ne sont pas nécessairement liés (discrétion) 152.

La théorie de Walter, telle qu’elle vient d’être présentée, reste encore à être évaluée. Une comparaison avec la structure assez similaire de l’ordre juridique suggérée par Herbert Hart semble être un bon point de départ. On peut en effet comparer les « règles primaires » de Hart aux normes de contrainte (Zwangsnormen) de Walter, et les « règles secondaires » à la fois aux règles de création des normes de contrainte (Zwangsnormerzeugungsregeln) et aux règles d’exécution des normes de contrainte(Zwangsnormvollzugsregeln). Ces « règles secondaires » peuvent d’ailleurs tout aussi bien être comparées à la norme fondamentale qui ne fait pas partie de l’ordre juridique positif. Toutefois, il existe une différence importante entre les deux systèmes proposés (au-delà des différences épistémologiques qui ne sont pas analysées ici) qui tient principalement au fait que, selon Hart, la contrainte n’est pas un élément inhérent au droit : par conséquent, la structure de l’ordre juridique telle qu’elle est envisagée par Hart ne repose absolument pas sur le concept de contrainte. Ce point révèle d’ailleurs peut-être la vertu du système de Hart, puisqu’à la différence de la théorie de Walter, il peut parfaitement décrire les ordres juridiques qui ne sont pas basés sur la contrainte physique (comme, par exemple, le droit canonique). L’autre différence entre les systèmes de Hart et de Walter repose sur l’utilisation d’une dogmatique différente : Walter n’aurait fait qu’adapter les dogmatiques juridiques allemandes et autrichiennes traditionnelles (fondées essentiellement sur la différence entre le droit formel et le droit matériel) en vue de l’élaboration de sa théorie du droit 153.

Il reste que cette nouvelle tentative de restructuration de l’ordre juridique est elle aussi vouée à l’échec. D’une part, Walter, à l’instar de Kelsen, a commis « l’erreur d’inférence » en essayant d’inférer la validité d’une norme d’une autre norme. D’autre part, en les subordonnant comme Kelsen au concept de règle juridique, il n’est pas parvenu à distinguer la disposition juridique de l’acte juridique. Enfin, en conservant la contrainte comme élément central du droit, Walter a exclu de son analyse les ordres juridiques étrangers à la contrainte. Mais « l’erreur d’inférence » reste, à notre avis, l’erreur la plus importante : elle justifie à elle seule que la nouvelle structure de l’ordre juridique proposée par Walter ne puisse remplacer valablement la Stufenbaulehre.

III. Excursus : les idéologies inhérentes à la Stufenbaulehre

Dans cette dernière partie consacrée à l’étude de la Stufenbaulehre, il reste à déterminer le fondement idéologique qui lui est traditionnellement attribué. C’est sur des sujets aussi fondamentaux que ceux de l’autonomie du droit, de l’influence du droit sur la doctrine de la séparation des pouvoirs, et du rôle des conceptions théologiques dans les représentations de la hiérarchie, que cette idéologie a pu se révéler. Il nous appartient donc d’en analyser les ressorts en distinguant chacune de ces trois problématiques. On précisera que le dévoilement d’idéologies sous-jacentes à la Stufenbaulehrene saurait justifier à elle seule sa réfutation 154.

III.1. L’autonomie du droit

Une caractéristique importante de la Stufenbaulehre (et de la théorie pure du droit en général) est qu’elle est l’expression même de l’autonomie du droit moderne (Selbsterzeugung des Rechts) 155. D’un point de vue sociologique ou historique, cette idée peut être illustrée par la réalité juridique que constituait la monarchie austro-hongroise, malgré l’absence de facteurs communs d’intégration comme la culture, la langue ou le « sentiment national ». Seul le droit de la monarchie pouvait être considéré comme un facteur de convergence 156.

La question de l’autonomie du droit recèle deux autres interrogations : (1) le droit moderne est-il vraiment autonome ? (2) est-il bon, socialement, de penser qu’il le soit ?

Le droit moderne est sans doute plus autonome que ne l’étaient les droits précédents : il apparaît en effet moins perméable à la moralité sociale ambiante que dans le passé. Déterminer s’il est bon (c’est-à-dire utile) pour la société de croire que le droit est autonome dépend en réalité du contexte social (c’est-à-dire de la croyance, par les membres d’une société donnée, que le droit possède cette autonomie). S’il existe une morale sociale qui refuse le développement harmonieux de la société (c’est le cas, par exemple, si l’on doit faire face à de nombreuses marques sociales de rejet de la propriété et de son respect), la défense de l’autonomie du droit permettrait de dépasser cette morale sociale. Il semblerait que les représentants actuels de la théorie du droit ne soient pas toujours conscients de cette réalité.

III.2. L’influence du « droit » sur la doctrine de la séparation des pouvoirs

Sous le rapport de la politique juridique, les deux vertus les plus importantes de la théoriepure du droit sont, d’une part, les fondements théoriques exposés au soutien du contrôle de constitutionnalité des lois et, d’autre part, la juridicité des actes administratifs 157.

En soulignant le caractère applicatif (Rechtsanwendungscharakter) de tout processus de création de normes (et notamment de la législation), la Stufenbaulehre a aussi suggéré la nécessité d’un contrôle juridique de la législation. De cette façon, elle a fourni les différents fondements théoriques au contrôle de constitutionnalité des lois 158 et contribué ainsi au développement de l’État de droit (Rechtsstaatlichkeit).

En reconnaissant la nature juridique des actes administratifs, la Stufenbaulehre a profondément favorisé l’émergence de la démocratie en développant les liens entre la « machine » administrative et la démocratie 159. L’expression « d’administration démocratique » prend désormais tout son sens : elle signifie que l’administration est soumise aux lois 160 puisque cette dernière est considérée comme l’expression de la volonté du peuple 161. Mais la Stufenbaulehre signifie également le rejet des théories traditionnelles de la séparation des pouvoirs qui postulaient l’égalité des trois pouvoirs : selon les partisans de la Stufenbaulehre, les pouvoirs exécutif et judiciaire demeurent subordonnés au pouvoir législatif qui exprime seul la démocratie.

La Stufenbaulehre a pu ainsi fournir à la démocratie parlementaire une véritable structure conceptuelle au soutien de sa légitimité juridique 162. Suivant les termes d’Öhlinger, la Stufenbaulehre a permis de dessiner une nouvelle configuration des pouvoirs en favorisant la « hiérarchie des pouvoirs de l’État » (Stufenbau der Staatsfunktionen) 163.

III.3. Les conceptions théologiques des hiérarchies sécularisées

Selon une objection bien connue, la Stufenbaulehre serait une forme sécularisée des conceptions théologiques portant sur le concept de hiérarchie 164. L’idée de hiérarchie des normes trouve sans doute ses origines dans les écrits du Moyen Âge, comme dans ceux de l’Antiquité (lex divina, lex aeterna, lex naturalis et positiva) 165. La connaissance de ces différentes théories a vraisemblablement eu un impact sur la pensée des juristes contemporains. Mais la hiérarchie des normes est une construction si générale qu’il est erroné de vouloir la rattacher exclusivement à ce courant théologique. S’il est tout à fait possible d’imaginer que ces conceptions de la hiérarchie ont eu une grande influence sur les auteurs de la Stufenbaulehre, la preuve de ce lien de filiation n’a néanmoins – à notre connaissance – jamais été rapportée.

Selon une autre objection (cette fois beaucoup plus sérieuse), la Stufenbaulehrepossèderait elle-même une nature théologique. Bien qu’elle pose clairement la question des origines de la validité du droit 166, et par ricochet celle de l’inférence de la validité, cette objection ne peut néanmoins être retenue comme un argument théorique pour réfuter le système de la Stufenbaulehre : elle n’est qu’une simple tentative d’explication de sa genèse.

Conclusion. Que reste-t-il de la théorie pure du droit ?

Résumé du raisonnement

Après une présentation de la doctrine de la pyramide des normes (I.1) et des différentes critiques qui ont pu lui être opposées (I.2), il ressort que la plupart des objections étudiées (notamment celles portées contre la norme fondamentale) peuvent être réfutées, à l’exception d’une seule : il existe en effet un doute quant à la possibilité d’inférer la validité (l’existence) d’une norme à partir d’une autre norme. Il semblerait qu’un véritable « coup fatal » ait été porté à la théoriepure du droit. Par la suite, une analyse de la hiérarchie selon les pouvoirs de dérogation (I.3) a été développée. Cette nouvelle hiérarchie, contrairement à celle sur laquelle repose la Stufenbaulehre(c’est-à-dire la hiérarchie selon les conditions de création), apparaît bien utile pour la théorie du droit. Cependant, il résulte de notre étude que le concept de dérogation devrait, pour conserver une certaine efficacité, être utilisé dans un sens bien plus précis que celui qu’il possède aujourd’hui dans la littérature autrichienne. En outre, les différents critères de hiérarchisation des normes (principes de primauté d’application [Anwendungsvorrang], d’abrogation [Aufhebung] et d’annulation [Vernichtung]) devraient également faire l’objet d’une dissociation plus précise. Malgré l’intérêt qu’a pu susciter une telle présentation de la hiérarchie des normes, il nous semble désormais admis qu’elle ne peut valablement prétendre remplacer la hiérarchie initiale (la Stufenbaulehre) : elle s’avère en effet incapable d’apporter une quelconque réponse aux problèmes de l’origine de la validité du droit et du fondement de l’unité de l’ordre juridique.

Quant au projet de Robert Walter, il doit lui aussi être définitivement écarté puisqu’il commet également, à l’instar de la Stufenbaulehre, « l’erreur d’inférence ». Enfin, l’analyse des idéologies inhérentes à la Stufenbaulehre (du moins celles qu’on lui prête traditionnellement) a bien montré que, même si elles avaient pu avoir un certain impact sur la forme de la Stufenbaulehre, leurs critiques s’avéraient inopportunes à fournir une assise solide en vue d’une remise en cause de la Stufenbaulehre.

Perspectives de la théorie pure du droit

La Stufenbaulehre constitue un point central de la théoriepure du droit (ce n’est pas un hasard si Kelsen considérait Merkl comme le co-fondateur de l’École viennoise). Aussi, l’échec de la Stufenbaulehre conduit mécaniquement la théorie pure du droit à sa propre perte. On l’a vu, la Stufenbaulehre occupait dans le système de la théorie pure du droit une place essentielle : elle permettait de répondre aux questions de l’origine de la validité du droit et du fondement de l’unité de l’ordre juridique  167. Même la notion de norme juridique se rattache directement à la Stufenbaulehre : la norme de contrainte de l’État se distingue ainsi de la menace de sanction d’un bandit par le seul fait qu’elle se rattache à la hiérarchie des normes 168. Sans le recours à la Stufenbaulehre, la théorie pure du droit devient incapable d’expliquer cette distinction. Dès lors, se pose aujourd’hui clairement la question de savoir si la théorie pure du droit demeure encore d’une quelconque utilité pour la théorie du droit 169.

Quelles vertus de la théorie pure du droit peuvent encore être conservées aujourd’hui ?

Ce constat pessimiste ne doit cependant pas nous amener à rejeter les vertus ainsi que les résultats positifs qu’il convient de reconnaître à la théorie pure du droit :

1. Les vertus méthodologiques de lathéorie pure du droit :

1.1. la sélection des arguments applicables dans la science du droit (« pureté » de la méthode scientifique) ;

1.2. la clarification des prémisses ;

1.3. l’impossibilité logique d’inférer d’un « être » un « devoir-être » ;

1.4. le rejet des concepts superflus (ceux qui sont inutiles à l’explication) ;

1.5. la volonté d’expliquer les phénomènes juridiques à l’aide d’une structure conceptuelle unitaire.

2. Les conclusions positives auxquelles aboutit la théorie pure du droit :

2.1. l’impossibilité de faire abstraction des données subjectives au terme de l’application du droit ;

2.2. l’intégration des actes individuels au sein de l’ordre juridique ;

2.3. l’impossibilité pour l’État de créer l’ordre juridique, l’État étant lui-même de nature juridique ;

2.4. l’inutilité pour la théorie du droit de distinguer entre droit public et droit privé ;

2.5. la définition du concept de personne comme un complexe des normes ;

2.6. la nécessité d’inférer le droit subjectif (subjektives Recht) du droit objectif (objektives Recht).

Si, en guise de conclusion, l’on peut se permettre une image, tous ces éléments font désormais figure d’« organes » à prélever du corps inerte de la théorie pure du droit, dont le cœur – la Stufenbaulehre – a définitivement cessé de battre. Toute tentative de réanimation étant vouée à l’échec, il convient de reléguer définitivement la théorie pure du droit dans un coin poussiéreux du musée des théories juridiques dépassées 170.

András Jakab **

<ajakab@gmx.net>
Maître de conférences à l’Université de Liverpool. Ses travaux de recherche portent sur l’argumentation constitutionnelle comparée, la méthodologie de la théorie du droit et le droit constitutionnel hongrois.
Parmi ses publications :
—  « La doctrine kelsenienne du droit international : entre l’épistémologie et la politique », Droits, 45, 2007 ; —  « German Constitutional Law and Doctrine on State of Emergency : Paradigms and Dilemmas of a Traditional (Continental) Discourse », German Law Journal, 5, 2006 ; — A jogszabálytan főbb kérdéseiről [Sur les questions principales de la théorie normative des actes juridiques], Budapest, Unió, 2003.

Notes

[ *] Traduction revue et corrigée par Vincent Guillerot.

[ **] Liverpool Law School, The University of Liverpool, Chatham Street, L-2.06, Liverpool, L69 7ZS, Grande-Bretagne.

[ 1] La théoriepure du droit ne fait pas référence ici au livre de Kelsen du même titre, mais à l’École viennoise et à sa doctrine. Pour un usage identique de cette terminologie, voir Robert Walter, « Der gegenwärtige Stand der Reinen Rechtslehre », Rechtstheorie, 1970, p. 69, ainsi que le texte fondateur de l’Institut Hans Kelsen(Vienne), Hans Kelsen zum Gedenken, Vienne, Europaverlag, 1974, p. 77. Hans Kelsen donna, pour la première fois, à sa doctrine le nom de « reine Rechtslehre » (encore avec un « r » minuscule) dans le sous-titre de son œuvre Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts. Beitrag zu einer reinen Rechtslehre, Tübingen, Mohr, 1920.

[ 2] Gabriele Kucsko-Stadlmayer, « Der Beitrag Adolf Merkls zur Reinen Rechtslehre », in Robert Walter (dir.), Schwerpunkte der Reinen Rechtslehre, Vienne, Manz, 1992, p. 107 et suiv. ; Wolf-Dietrich Grussmann, Adolf Julius Merkl. Leben und Werk, Vienne, Manz, 1989, p. 14 et p. 18 et suiv. (voir les notes de bas de pages).

[ 3] Adolf Merkl, « Das doppelte Rechtsantlitz », Juristische Blätter,47, 1918, p. 425 et suiv., p. 444 et suiv. et p. 463 et suiv.

[ 4] Adolf Merkl, Die Lehre von der Rechtskraft entwickelt aus dem Rechtsbegriff, Leipzig, Deuticke, 1923.

[ 5] Adolf Merkl, « Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues », in Alfred Verdross (dir.), Gesellschaft, Staat und Recht. Untersuchungen zur reinen Rechtslehre. Festschrift Hans Kelsen zum 50. Geburtstag gewidmet, Vienne, Springer, 1931, p. 252 et suiv. Cet ouvrage ne constitue en réalité qu’un article introductif : Merkl avait prévu, comme il l’a mentionné lui-même (cf. op. cit. p. 294, n. 1), d’écrire une monographie complète sur ce sujet. Cet ouvrage annoncé n’a jamais vu le jour.

[ 6] Hans Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze, Tübingen, Mohr, 2^e éd., 1923, p. XV et suiv. : Kelsen reconnaît explicitement la contribution de Merkl au développement de la Théoriepure du droit.

[ 7] On doit mentionner que la Stufenbaulehre de Merkl (notamment dans ses prémisses méthodologiques) est directement reliée aux Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze deHans Kelsen (Tübingen, Mohr, 1911). Par conséquent, il serait préférable de parler d’influence réciproque entre les deux hommes. Voir Jürgen Behrend, Untersuchungen zur Stufenbaulehre Adolf Merkls und Hans Kelsens, Berlin, Duncker & Humblot, 1977, p. 49.

[ 8] Hans Kelsen, Théorie pure du droit, Neuchâtel, La Baconnière, 1953 (trad. par Henri Thévenaz de Reine Rechtslehre, 1934), p. 113 et suiv.

[ 9] Une lettre de Kelsen adressée à Merkl en atteste : « […] s’il existe une “École viennoise”, c’est en grande partie grâce à ton mérite »,cité par Wolf-Dietrich Grussmann in Robert Walter (dir.), Adolf J. Merkl. Werk und Wirksamkeit, Vienne, Manz, 1990, p. 142 ; voir également encore Hans Kelsen dans Zeitschrift für öffentliches Recht, 10, 1960, p. 313, et la lettre de Kelsen à Merkl dans laquelle il reconnaît « la grande importance de son travail scientifique pour la théorie pure du droit », publiée dans l’ouvrage de Max Imboden, Friedrich Koja, René Marcic, Kurt Ringhofer et Robert Walter (dir.), Festschrift für Adolf J. Merkl zum 80. Geburtstag, München, Fink, 1970, p. 11.

[ 10] Comme Merkl l’affirme : « Si l’on veut présenter le fatras des formes juridiques comme une somme de phénomènes cohérents, comme un système à part entière, comme un cosmos du droit, [...] on doit alors montrer qu’il est le résultat d’une origine commune » (Adolf Merkl, Die Lehre von der Rechtskraft entwickelt aus dem Rechtsbegriff, op. cit., p. 210). Ainsi, il est possible de retrouver l’unité de l’ordre juridique en remontant la chaîne des délégations (Delegationszusammenhang) : sur ce point, voir Adolf Merkl, « Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues » [1931], in Hans Klecatsky, René Marcic et Herbert Schambeck (dir.), Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross : Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Vienne, Europaverlag, 1968, p. 1336 ; et Hans Kelsen, « Der Begriff der Rechtsordnung » [1958], dans le même ouvrage, p. 1395 et suiv.

[ 11] Christian Dahlmann, « The Trinity in Kelsen’s Basic Norm Unravelled », Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, 90, 2004, p. 149.

[ 12] Jürgen Behrend, Untersuchungen zur Stufenbaulehre Adolf Merkls und Hans Kelsens,op. cit., p. 68. Sur la position défendue par la Théoriepure du droit contre le rôle des sciences causales et celui du droit naturel dans la science juridique, voir Horst Dreier, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, Baden-Baden, Nomos, 1986, p. 42.

[ 13] Adolf Merkl, « Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues », op. cit., p. 1311. Ces formes peuvent avoir n’importe quel contenu : voir, sur ce point, Adolf Merkl, ibid., p. 1313 ; et Hans Kelsen, Théorie pure du droit, Paris, Dalloz, 1962 (trad. par Charles Eisenmann de Reine Rechtslehre, 2^e éd., 1960), p. 261. Ainsi, il n’existe, en théorie, aucune limitation au pouvoir de réglementation du droit (sauf si un système juridique donné impose une limitation, comme par exemple dans sa constitution) : voir Jürgen Behrend, Untersuchungen zur Stufenbaulehre Adolf Merkls und Hans Kelsens,op. cit., p. 54, n. 191.

[ 14] Merkl utilise, lui, la terminologie de « norme originelle » (Ursprungsnorm) : Adolf Merkl, Die Lehre von der Rechtskraft entwickelt aus dem Rechtsbegriff, op. cit., p. 209, n. 1. Hans Kelsen lui-même utilise l’expression « de norme originelle » dans certains passages comme dans son ouvrage Allgemeine Staatslehre, Berlin, Springer, 1925, p. 99. L’idée de norme fondamentale (Grundnorm)(et non l’expression du même nom) apparaît dans les œuvres de Kelsen avant même la Stufenbaulehre(pour sa première utilisation, voir son article « Reichsgesetz und Landesgesetz nach österreichischer Verfassung », Archiv des öffentlichen Rechts, 32,1914, p. 216 et suiv.) ; l’article d’Alfred Verdross (« Zum Problem der Rechtsunterworfenheit des Gesetzgebers », Juristische Blätter,1916, p. 471 et suiv.) a largement contribué à l’élaboration finale du concept de norme fondamentale en posant la distinction entre la constitution du droit positif et la constitution au sens de logique juridique (alors la norme fondamentale). C’est sans doute pour cette raison que Kelsen a dédié la deuxième édition des Hauptprobleme à Merkl et à Verdross. Sur le rôle de Verdross, voir également Robert Walter, « Entstehung und Entwicklung des Gedankens der Grundnorm », in Robert Walter (dir.), Schwerpunkte der Reinen Rechtslehre, op. cit., p. 51. L’expression de « norme fondamentale » a été utilisée pour la première fois par Edmund Husserl dans Logische Untersuchungen. 1. Prolegomena zur reinen Logik, Halle, Niemeyer, 1900, p. 45 ; voir également Helmut Holzhey, « Kelsens Rechts- und Staatslehre in ihrem Verhältnis zum Neukantianismus », in Stanley L. Paulson et Robert Walter (dir.), Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre. Ergebnisse eines Wiener Rechtstheoretischen Seminars, 1985-1986, Vienne, Manz, 1986, p. 177 et suiv. ; Werner Krawietz, « Grundnorm », in Joachim Ritter (dir.), Historisches Wörterbuch der Philosophie, tome 3, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchges, 1974, p. 921 et suiv. Bien entendu, la norme fondamentale du système juridique allemand n’est pas la Grundgesetz (GG), qui est la constitution du droit positif, mais la norme qui affirme l’obéissance à la Grundgesetz.

[ 15] Hans Kelsen, Théorie pure du droit [1953], op. cit., p. 115.

[ 16] Hans Kelsen, ibid., p. 120 : « Le droit ne peut pas subsister sans la force, mais [...] il ne lui est cependant pas identique. »

[ 17] Hans Kelsen, Allgemeine Staatslehre, Berlin, Springer, 1925, p. 248 et suiv. Un autre synonyme est « la constitution au sens de logique transcendantale » : voir Hans Kelsen, « Naturrechtslehre und Rechtspositivismus » [1961], in Hans Klecatsky, René Marcic et Herbert Schambeck (dir.), Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross : Die Wiener Rechtstheoretische Schule, op. cit., p. 827 ; Hans Kelsen, « Die Funktion der Verfassung » [1964], in Hans Klecatsky, René Marcic et Herbert Schambeck (dir.), Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross : Die Wiener Rechtstheoretische Schule, op. cit., p. 1976. Sur l’équivalence des deux notions, voir Uta Bindreiter, Why Grundnorm ? A Treatise on the Implications of Kelsen’s Doctrine, The Hague, Kluwer law International, 2003, p. 18.

[ 18] On peut même, dans certaines hypothèses, sauter certains niveaux : un acte individuel peut être, par exemple, fondé directement sur la loi et ne pas nécessiter, pour se voir conférer sa validité, un arrêté comme intermédiaire : voir Hans Nawiasky, « Kritische Bemerkungen zur Lehre vom Stufenbau des Rechtes », Zeitschrift für öffentliches Recht,1927, p. 495. De même, Joseph Raz, The Concept of a Legal System : An Introduction to the Theory of Legal System, Oxford, Clarendon, 2^e éd., 1980, p. 99, n. 1, qui préfère la métaphore de l’arbre à celle de la pyramide. Cette approche ne constitue qu’un ajout à la théorie de la Stufenbaulehre, et non une réfutation.

[ 19] Adolf Merkl, Die Lehre von der Rechtskraft entwickelt aus dem Rechtsbegriff, op. cit., p. 209 et suiv. ; Id., « Gesetzesrecht und Richterrecht » [1922], in Hans Klecatsky, René Marcic et Herbert Schambeck (dir.), Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross : Die Wiener Rechtstheoretische Schule, op. cit., p. 1618 ; sur les évolutions de l’œuvre de Merkl, voir Jürgen Behrend, Untersuchungen zur Stufenbaulehre Adolf Merkls und Hans Kelsens, op. cit., p. 19 et suiv. Selon Behrend, on aurait besoin d’au moins trois niveaux pour créer un ordre juridique : les deux que mentionne Merkl et la norme de compétence pour la création de la norme de contrainte. L’argument de Behrend suppose, toutefois, que l’ordre juridique comprenne expressément une norme qui prévoit la possibilité d’une modification postérieure des normes de contrainte. Selon la Théoriepure du droit, cette exigence, bien que parfaitement rationnelle, ne serait pas pour autant juridiquement essentielle (rechtswesentlich).

[ 20] Adolf Merkl, Die Lehre von der Rechtskraft entwickelt aus dem Rechtsbegriff, op. cit., p. 216 ; et Id., « Das doppelte Rechtsantlitz » [1918], in Hans Klecatsky, René Marcic et Herbert Schambeck (dir.), Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross : Die Wiener Rechtstheoretische Schule, op. cit., p. 1097.

[ 21] Ceci s’explique non seulement par le fait qu’une marge de manœuvre est parfois expressément accordée, mais aussi par le fait que les expressions du langage sont, dans une certaine mesure, indéfinies ; voir Adolf Merkl, « Das doppelte Rechtsantlitz », op. cit., p. 1111 : « Tous les mots ont, au-delà du noyau de signification, des significations périphériques plus ou moins fluctuantes »(nous sommes en 1918, déjà bien longtemps avant Herbert Hart).

[ 22] Adolf Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, Berlin, Springer, 1927, p. 142 et 146 ; Norbert Achterberg, « Hans Kelsens Bedeutung in der gegenwärtigen deutschen Staatslehre », Die öffentliche Verwaltung,1974, p. 454 : l’auteur explique que la pyramide des normes correspond en réalité à une pyramide inversée dont la forme varie en fonction du rôle des facteurs extra-juridiques : c’est au niveau de la constitution que la forme de la pyramide est la plus large, alors qu’au niveau de l’acte de contrainte elle est la plus étroite.

[ 23] Adolf Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, op. cit., p. 142.

[ 24] Jürgen Behrend, Untersuchungen zur Stufenbaulehre Adolf Merkls und Hans Kelsens, op. cit., p. 51. À cet égard, Ernst Rudolf Bierling peut être considéré comme l’un des premiers à avoir développé cette idée : Juristische Prinzipienlehre, tome II, Tübingen, Mohr, 1898, p. 117 et suiv., notamment p. 119 et 127.

[ 25] Theo Öhlinger, Der Stufenbau der Rechtsordnung. Rechtstheoretische und ideologische Aspekte, Vienne, Manz, 1975, p. 10.

[ 26] Notamment Binding, Bierling et Thon. Cf. Wolfram Müller-Freienfels, « Zur Rangstufung rechtlicher Normen », in Law in East and West. Recht in Ost und West, Tokyo, Institute of Comparative Law, Waseda University Press, 1988, p. 19 (dans les notes de bas de page) et p. 21.

[ 27] Theo Öhlinger, Der Stufenbau der Rechtsordnung. Rechtstheoretische und ideologische Aspekte, op. cit., p. 11.

[ 28] Stanley L. Paulson, « Zur Stufenbaulehre Merkls in ihrer Bedeutung für die Allgemeine Rechtslehre », in Robert Walter (dir.), Adolf J. Merkl. Werk und Wirksamkeit, Vienne, Manz, 1990, p. 93 et suiv.

[ 29] Adolf Merkl, « Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues » op. cit., p. 1314. Kelsen lui-même souligne aussi cet avantage : voir Hans Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze, op. cit., p. XII.

[ 30] L’incohérence de Kelsen donne parfois lieu à la critique, notamment quand il mentionne tout à la fois que l’ordre juridique doit être considéré comme une condition de la norme fondamentale et que c’est la norme fondamentale qui constitue la condition de l’ordre juridique. Sur ce point, voir Horst Dreier, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen,op. cit., p. 45, note 117.

[ 31] Ralf Dreier, « Bemerkungen zur Theorie der Grundnorm », in Die Reine Rechtslehre in wissenschaftlicher Diskussion, Vienne, Manz, 1982, p. 38 et suiv. et notamment p. 45.

[ 32] On fera simplement état de la critique portée par Herbert Hart dans son ouvrage Le concept du droit, Bruxelles, Facultés universitaires Saint-Louis, 2005 (trad. par Michel van de Kerchove de The Concept of Law, 2nd ed., 1994), p. 309 et suiv. (chapitre VI, note 1), qui s’interroge sur l’approche méthodologique de Kelsen et affirme que la norme fondamentale est simplement « superflue ». On mentionnera également, sans la développer, la critique de Werner Krawietz selon laquelle la Stufenbaulehre ne peut jamais appréhender « la réalité sociale » puisqu’elle prétend que les décisions ne sont influencées que par le haut vers le bas de la hiérarchie, mais (toujours selon Krawietz) il y a aussi une influence du bas de la hiérarchie sur le haut de la hiérarchie (par conséquent, les jugements influencent la législation future). Il faut néanmoins préciser que cette critique relève assurément plus du champ d’étude de la sociologie du droit à laquelle la Stufenbaulehre (comme théorie purement normative) est étrangère : Werner Krawietz, « Die Lehre vom Stufenbau des Rechts : eine säkularisierte politische Theologie ? », in Werner Krawietz et Helmut Schelsky (dir.), Rechtssystem und gesellschaftliche Basis bei Hans Kelsen, Berlin, Duncker & Humblot, 1984, p. 264 et suiv.

[ 33] Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlin, Springer, 4^e éd., 1979, p. 79 et suiv. ; Ernst vonHippel, Allgemeine Staatslehre, Berlin, Vahlen, 1963, p. 146 ; Hans-Ludwig Schreiber, Der Begriff der Rechtspflicht, Berlin, De Gruyter, 1966, p. 144 ; Aleksander Peczenik, « Two Sides of Grundnorm », in Die Reine Rechtslehre in wissenschaftlicher Diskussion, op. cit., p. 61.

[ 34] Stefan Hammer, « Kelsens Grundnormkonzeption als neukantische Erkenntnistheorie des Rechts ? », in Stanley L. Paulson et Robert Walter (dir.), Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre. Ergebnisse eines Wiener Rechtstheoretischen Seminars, 1985-1986, op. cit., p. 225 ; Horst Dreier, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen,op. cit., p. 51, n. 138 ; pour une critique identique, voir également Norbert Hoerster, « Kritischer Vergleich der Theorien der Rechtsgeltung von Hans Kelsen und H.L.A. Hart », in Stanley L. Paulson et Robert Walter (dir.), Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre. Ergebnisse eines Wiener Rechtstheoretischen Seminars, 1985-1986, op. cit., p. 1 et suiv., notamment p. 18.

[ 35] Hans Kelsen, « La doctrine du droit naturel et le positivisme juridique », inId., Théorie générale du droit et de l’État, Paris, LGDJ, 1997 [Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, 1928 ; en anglais : General Theory of Law and State, 1946] (appendice), p. 447 et suiv. Sur une réécriture de l’idée de norme fondamentale dans l’esprit du jusnaturalisme, voir René Marcic, « Das Naturrecht als Grundnorm der Verfassung », Zeitschrift für öffentliches Recht,1964, p. 69 et suiv.

[ 36] Hans Kelsen, « Die Funktion der Verfassung » [1964], in Hans Klecatsky, René Marcic et Herbert Schambeck (dir.), Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross : Die Wiener Rechtstheoretische Schule, op. cit. ; voir également Hans Kelsen, Théorie générale des normes (trad. par Olivier Beaud et Fabrice Malkani), Paris, PUF, 1996, p. 347 et suiv. [Allgemeine Theorie der Normen, sous la dir. de Kurt Ringhofer et Robert Walter, 1979].

[ 37] Joseph Raz, « Kelsen’s Theory of the Basic Norm », The American Journal of Jurisprudence,1974, p. 99.

[ 38] Roman Herzog, Allgemeine Staatslehre, Francfort/Main, Athenaeum, 1971, p. 90.

[ 39] Rainer Lippold, Recht und Ordnung. Statik und Dynamik der Rechtsordnung, Vienne, Manz, 2000, p. 499 et suiv., notamment p. 505.

[ 40] Horst Dreier, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, op. cit., p. 45 (dans note 117). Cette fluctuation dans la pensée de Kelsen et les contradictions qu’elle a pu entraîner ont fait dire à Priester que la norme fondamentale n’était en réalité qu’une chimère (une chose qui possède plusieurs caractères inconciliables en même temps) : Jens-Michael Priester, « Die Grundnorm als Chimäre », in Werner Krawietz et Helmut Schelsky (dir.), Rechtssystem und gesellschaftliche Basis bei Hans Kelsen, op. cit., p. 238.

[ 41] Je suis ici principalement Horst Dreier, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, op. cit., p. 42 et suiv.

[ 42] Hans Kelsen, Théorie pure du droit [1962],op. cit., p. 295 ; Jürgen Behrend, Untersuchungen zur Stufenbaulehre Adolf Merkls und Hans Kelsens,op. cit., p. 65.

[ 43] Selon Kant (et Kelsen, le néo-kantien), « transcendantal » s’applique à la méthode épistémologique (i.e. a priori) et « transcendant » à la connaissance qui est au-delà de l’expérience. Cf. Immanuel Kant, Kritik der reinen Vernunft, Hamburg, Meiner, 1956, p. 69.

[ 44] Horst Dreier, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, op. cit., p. 49.

[ 45] Cité par Norbert Hoerster, « Kritischer Vergleich der Theorien der Rechtsgeltung von Hans Kelsen und H.L.A. Hart », op. cit., p. 2.

[ 46] Hans Kelsen, « Recht, Rechtswissenschaft und Logik », Archiv für Rechts- und Socialphilosophie, 1966, p. 547 (souligné dans l’original).

[ 47] Horst Dreier, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, op. cit., p. 47.

[ 48] Hans Kelsen, « La doctrine du droit naturel et le positivisme juridique », op. cit., p. 459.

[ 49] Hans Kelsen, Théorie générale des normes, op. cit., p. 343 : « Le fondement de la validité d’une norme ne peut être qu’une autre norme. »

[ 50] Sur le caractère identique de « l’existence », de « la validité » et de « l’obligatoriété » chez Kelsen, voir infra note n° 121.

[ 51] Par exemple, une supposition qui ne peut être prouvée devient une condition sine qua non de la connaissance scientifique. Cela semble à première vue paradoxal, mais nombre de considérations épistémologiques reposent sur ce postulat. Voir ainsi Willard V. O. Quine, « On Empirically Equivalent Systems of the World », Erkenntnis,1975, p. 313 et suiv.

[ 52] Joseph Raz, « Kelsen’s Theory of the Basic Norm », op. cit., p. 104 et suiv., notamment p. 107 et 109 ; J. W. Harris, « When and Why Does the Grundnorm Change ? », Cambridge Law Journal,29, 1971, p. 117 : « La norme fondamentale est postulée par Kelsen comme quelque chose de logiquement nécessaire pour permettre d’expliquer la pratique du discours de la science du droit. »

[ 53] Robert Walter, « Wirksamkeit und Geltung », Zeitschrift für öffentliches Recht,1961, p. 539 et suiv.

[ 54] Cf. Robert Walter, « Der gegenwärtige Stand der Reinen Rechtslehre »,op. cit., p. 73.

[ 55] Ibid., p. 81 ; Jürgen Behrend, Untersuchungen zur Stufenbaulehre Adolf Merkls und Hans Kelsens,op. cit., p. 71.

[ 56] Robert Walter, « Der gegenwärtige Stand der Reinen Rechtslehre », op. cit., p. 80 (nous soulignons).

[ 57] Voir aussi infra, note n° CNDJ6nn5us4RjIIAqgBLqQsCAAAACAAAAA0AAABfAFIAZQBmADYANgA0ADUANQAxADMAOQAAAA==121.

[ 58] Robert Walter, « Entstehung und Entwicklung des Gedankens der Grundnorm », op. cit., p. 56 et suiv.

[ 59] Robert Walter, « Der gegenwärtige Stand der Reinen Rechtslehre », op. cit., p. 80 et suiv.

[ 60] Jürgen Behrend, Untersuchungen zur Stufenbaulehre Adolf Merkls und Hans Kelsens,op. cit., p. 70.

[ 61] Leonidas Pitamic, « Denkökonomische Voraussetzungen der Rechtswissenschaft », Zeitschrift für öffentliches Recht,1917, p. 347. Sur le rôle de Pitamic dans le développement du concept de norme fondamentale, voir Hans Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze, op. cit., p. XV, et Robert Walter, « Entstehung und Entwicklung des Gedankens der Grundnorm », op. cit., p. 52.

[ 62] Hans Kelsen, « Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus » [1928], in Hans Klecatsky, René Marcic et Herbert Schambeck (dir.), Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross : Die Wiener Rechtstheoretische Schule, op. cit., p. 294.

[ 63] Cela signifie qu’il n’est absolument pas nécessaire, pour qu’un ordre juridique existe, qu’une norme fondamentale soit présupposée (de manière peut-être un peu polémique, on fera remarquer que les ordres juridiques existaient déjà bien avant l’éclosion de la Théorie pure du droit). C’est uniquement pour analyser un ordre juridique de façon scientifique que l’utilisation d’une norme fondamentale devient nécessaire ; d’ailleurs, l’analyse scientifique ne répond nullement à la question de savoir si l’ordre juridique qu’elle étudie existe ou pas en fait : elle ne fait que présupposer son existence.

[ 64] Horst Dreier, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, op. cit., p. 54 (note 160). Cette « auto-obligation » juridique ne signifie absolument pas qu’un ordre juridique donné soit moralement justifié, et que les juristes soient moralement obligés de le suivre.

[ 65] La validité objective signifie ici une validité qui est indépendante de la volonté subjective du législateur (voir supra note n° CNDJ6nn5us4RjIIAqgBLqQsCAAAACAAAAA0AAABfAFIAZQBmADUANwAyADEAOQAxADMAMwAAAA==15).

[ 66] Horst Dreier, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, op. cit., p. 55 ; et Hans Kelsen, Théorie pure du droit [1953], op. cit., p. 116 ; Hans Kelsen, Théorie pure du droit [1962], op. cit., p. 269.

[ 67] À condition toutefois d’admettre l’ensemble de ses présupposés méthodologiques (notamment l’objectivité de la science du droit et le rejet de tout élément sociologique et jusnaturaliste). Néanmoins, la défense de la norme fondamentale apparaît seulement relative dans la mesure où toutes les objections dirigées contre elles ne peuvent recevoir de réponse satisfaisante. Il en est ainsi de l’exemple anti-kelsénien développé par Joseph Raz, « Kelsen’s Theory of the Basic Norm », The American Journal of Jurisprudence,1974, p. 98 : il évoque la situation d’une colonie qui devient indépendante de manière pacifique, en se faisant octroyer par la métropole une « constitution d’indépendance ». Dans cette hypothèse, la nouvelle constitution dérive bien de l’ordre juridique de la métropole, et plus précisément de sa norme fondamentale : ce nouvel ordre juridique ne peut donc être considéré comme autonome du premier. Dès lors, comment concilier ce point de vue avec l’idée d’indépendance revendiquée par l’ancienne colonie (ce qui implique l’idée corrélative d’un ordre juridique lui aussi indépendant). L’objection de Raz peut néanmoins être réfutée si l’on accepte – à l’instar de Kelsen – la thèse du monisme du droit international : en considérant l’ensemble des normes juridiques comme des parties d’un vaste et unique ordre juridique, il devient alors possible de neutraliser l’ensemble des arguments développés au soutien de l’indépendance des ordres juridiques. Cette solution s’avère cependant problématique et n’est pas à l’abri d’un certain nombre de critiques (pour un développement de ces critiques, voir infra le point I.2.3 : « La question du monisme : une position difficilement tenable »). Comme autre critique, on peut également évoquer la position défendue par Ilmar Tammelo (« Von der reinen zu einer reineren Rechtslehre », in Werner Krawietz et Helmut Schelsky [dir.], Rechtssystem und gesellschaftliche Basis bei Hans Kelsen, op. cit., p. 252), selon lequel une pluralité de normes fondamentales peut tout à fait être envisagée de façon logique. Si Ilmar Tammelo a parfaitement raison sur ce point, son objection doit néanmoins être rejetée, le but de la démonstration étant précisément de réduire au maximum le nombre de normes fondamentales.

[ 68] Hans Kelsen, Allgemeine Staatslehre, op. cit., p. 235.

[ 69] Sur l’étude de cette question et de sa pertinence dans l’ordre juridique hongrois, voir András Jakab, A jogszabálytan főbb kérdéseiről [Questions principales de la théorie des règles juridiques], Budapest, Unió, 2003, p. 21 et suiv.

[ 70] Robert Walter, Der Aufbau der Rechtsordnung, Vienne, Manz, 1964, p. 40 et suiv.

[ 71] « Concret » signifie « spécial », avec pour conséquence d’avoir un domaine de validité plus étroit : voir András Jakab, A jogszabálytan főbb kérdéseiről [Questions principales de la théorie des règles juridiques], op. cit., p. 43.

[ 72] Sur le contexte contemporain de la science juridique, voir Josef L. Kunz, Völkerrechtswissenschaft und reine Rechtslehre, Leipzig, Deuticke, 1923, p. 69 et suiv. Sur la théorie du droit international de Kelsen en général, voir Alfred Rub, Hans Kelsens Völkerrechtslehre. Versuch einer Würdigung, Zürich, Schulthess, 1995.

[ 73] Hans Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts. Beitrag zu einer reinen Rechtslehre,op. cit., p. 123 ; voir également Jochen vonBernstorff, Der Glaube an das universale Recht. Zur Völkerrechtstheorie Hans Kelsens und seiner Schüler, Baden-Baden, Nomos, 2001, p. 70 et suiv.

[ 74] Sur la revendication typiquement néo-kantienne de l’« unité de l’objet de connaissance », voir Jürgen Mittelstraß, Enzyklopädie Philosophie und Wissenschaftstheorie, Mannheim, Bibliogr. Inst., tome 2, 1984, p. 989.

[ 75] Hans Kelsen, Allgemeine Staatslehre, op. cit., p. 121 : « […] l’unité nécessaire du système normatif. Deux ordres, comme deux ordres juridiques, ne peuvent être considérés comme valides sans inférer leur validité d’une source de validité commune. »

[ 76] Voir Hans Kelsen, Principles of International Law, New York, Rinehart, 1952, p. 446 et suiv. ; voir Jochen vonBernstorff, Der Glaube an das universale Recht. Zur Völkerrechtstheorie Hans Kelsens und seiner Schüler, op. cit., p. 93. Pour une présentation plus détaillée de cet argument, voir Alfred Verdross, « Völkerrecht und einheitliches Rechtssystem. Kritische Studie zu den Völkerrechtstheorie von Max Wenzel, Hans Kelsen und Fritz Sander », Zeitschrift für Völkerrecht,1923, p. 415 et suiv.

[ 77] Sur les changements de formulation de la norme fondamentale du droit international dans l’œuvre de Kelsen, voir François Rigaux, « Hans Kelsen on International Law », European Journal of International Law,9, 1998, p. 328.

[ 78] Comme l’indique Albert Bleckmann, « Monismus mit Primat des Völkerrechts. Zur Kelsenschen Konstruktion des Verhältnisses von Völkerrecht und Landesrecht », in Werner Krawietz et Helmut Schelsky (dir.), Rechtssystem und gesellschaftliche Basis bei Hans Kelsen, op. cit., p. 340 et suiv.

[ 79] Albert Bleckmann, « Monismus mit Primat des Völkerrechts. Zur Kelsenschen Konstruktion des Verhältnisses von Völkerrecht und Landesrecht », op. cit., p. 339.

[ 80] Theodor Schilling, « Zum Verhältnis von Gemeinschafts- und nationalem Recht », Zeitschrift für Rechtsvergleichung,1998, p. 149 et suiv.

[ 81] Theo Öhlinger, Der Stufenbau der Rechtsordnung. Rechtstheoretische und ideologische Aspekte,op. cit., p. 17.

[ 82] L’exemple de l’ordre juridique allemand ne peut cependant illustrer cette objection. Cela est dû à la formulation assez extraordinaire de l’article 82 (1) GG, qui attribue le pouvoir de déterminer les règles procédurales de la législation au GG lui-même. Par conséquent, les violations des règles procédurales (qui ne sont pas contenues dans le GG) du Bundestag, qui ne sont pas à la fois des violations du GG – contrairement à la Hongrie ou l’Autriche –, n’ont aucune espèce d’importance.

[ 83] En Hongrie : loi n° XI de 1987 sur la législation.

[ 84] En Autriche : loi fédérale sur le Journal fédéral de 1996 (Bundesgesetzblattgesetz, BGBl 1996/660).

[ 85] Theo Öhlinger, Der Stufenbau der Rechtsordnung. Rechtstheoretische und ideologische Aspekte,op. cit., p. 17.

[ 86] Cette position est aussi défendue par Robert Walter, Der Aufbau der Rechtsordnung, op. cit., p. 63. Selon Öhlinger, la hiérarchie de l’ordre juridique, selon les conditions de création (c’est-à-dire selon la forme originale de la Stufenbaulehre), est inutile pour la théorie du droit : Theo Öhlinger, Der Stufenbau der Rechtsordnung. Rechtstheoretische und ideologische Aspekte,op. cit., p. 17 et suiv. Quelques années plus tard, Robert Walter (« Die Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung », Archivum Iuridicum Cracoviense,1980, p. 9)a quelque peu nuancé sa position : « J’ai dit qu’il y avait seulement deux niveaux différents de la condition juridique ; cela n’exclut nullement la possibilité qu’il en existe d’autres. S’ils existaient, Öhlinger devrait reconnaître l’existence d’une “hiérarchie” selon les conditions de création. »

[ 87] Bettina Stoitzner, « Die Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung », in Stanley L. Paulson et Robert Walter(dir.), Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre. Ergebnisse eines Wiener Rechtstheoretischen Seminars, 1985-1986, op. cit., p. 58 ; Heinz Mayer, « Die Theorie des rechtlichen Stufenbaues », in Robert Walter (dir.), Schwerpunkte der Reinen Rechtslehre, op. cit., p. 40 et suiv.

[ 88] Robert Walter, Hans Kelsens Rechtslehre, Baden-Baden, Nomos, 1999, p. 8.

[ 89] Joseph Raz, « Kelsen’s Theory of the Basic Norm », op. cit., p. 97.

[ 90] Pour Robert Walter (Der Aufbau der Rechtsordnung, op. cit., p. 62), la hiérarchie de l’ordre juridique, selon les conditions de création, est indépendante des niveaux traditionnels de la hiérarchie des normes, cette dernière relevant de la hiérarchie de l’ordre juridique selon le pouvoir de dérogation. Pour une présentation plus détaillée, voir infra point 1.3.

[ 91] Voir point I.2.1. supra.

[ 92] On peut également considérer les affaires internationales comme une forme d’anarchie que seule la force pourrait réguler ; sur cette idée, voir Hans Kelsen, Law and Peace in International Relations, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1942, p. 48 et 54.

[ 93] On peut alors se demander si ces schémas d’interprétation (c’est-à-dire les ordres juridiques eux-mêmes) sont identiques (du moins quant à leur contenu) pour chacun des juristes. Il existe de bonnes raisons de croire que cette interprétation n’est pas tout à fait identique, car, toujours selon Kelsen, l’interprétation du droit inclut toujours un élément subjectif : Hans Kelsen, Théorie pure du droit [1962], op. cit., p. 453 et suiv. Cela signifie que chaque juriste possède un schéma d’interprétation qui lui est personnel.

[ 94] Kelsen a puisé cette idée chez Pitamic : Hans Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze, op. cit., p. XV.

[ 95] Alors on doit choisir, parmi toutes les normes fondamentales possibles, celle qui sert le mieux les objectifs de la science du droit, c’est-à-dire celle sur laquelle repose un pouvoir de contrainte efficace. Voir supra note n° CNDJ6nn5us4RjIIAqgBLqQsCAAAACAAAAA0AAABfAFIAZQBmADgANgA3ADMANgA5ADcANQAAAA==61.

[ 96] Hans Kelsen, « La doctrine du droit naturel et le positivisme juridique », inId., Théorie générale du droit et de l’État, op. cit., p. 165 ; Jürgen Behrend, Untersuchungen zur Stufenbaulehre Adolf Merkls und Hans Kelsens, op. cit., p. 77.

[ 97] Hans Kelsen, Théorie pure du droit [1962], op. cit., p. 282. Pour une position différente, voir la première édition de la Théorie pure du droit, page 121, dans laquelle Kelsen explique que c’est seulement la validité de l’ordre juridique entier qui dépend de l’efficacité de l’ordre juridique (et par conséquent, la validité d’une norme ne dépend pas isolément de l’efficacité de cette norme). Voir également sur ce point la position différente de Robert Walter, « Bemerkungen zu Kelsen, Geltung und Wirksamkeit des Rechts », in Robert Walter, Clemens Jabloner et Klaus Zeleny (dir.), Hans Kelsens stete Aktualität. Zum 30. Todestag Kelsens, Vienne, Manz, 2003, p. 35.

[ 98] Ainsi, il ne s’agit pas ici d’une norme qui autorise à poser des normes.

[ 99] Toute autre construction théorique contredirait le principe de « l’économie de pensée ».

[ 100] Pour une vision différente, voir le point de vue de Rober Walter (étant un kelsenien « strict », il rejette ces règles implicites) : « Die Gewohnheit als rechtserzeugender Tatbestand », Österreichische Juristen-Zeitung,1963, p. 225 et suiv.

[ 101] Cette similitude a été soulignée par Jorge A. Bacqué : « Stufenbau der Rechtsordnung oder Einebnung der Normenpyramide », in Eugenio Bulygin etErnesto Garzón Valdés (dir.),Argentinische Rechtstheorie und Rechtsphilosophie heute, Berlin, Duncker & Humblot, 1987, p. 115.

[ 102] Cet exemple est également développé par Joseph Raz, « Kelsen’s Theory of the Basic Norm », The American Journal of Jurisprudence,1974, p. 99.

[ 103] Il est impossible de défendre l’idée selon laquelle la règle du droit coutumier portant sur la création de normes a été créée de façon progressive, car cette évolution impliquerait que le Gewohnheitsrechtserzeugungsregel ait été posé au moyen du droit coutumier. Or, par hypothèse, ce droit coutumier n’était pas reconnu (dit autrement, il « n’existait pas »). De même, il n’est pas concevable de considérer l’ordre juridique qui reconnaît la coutume, comme un nouvel ordre juridique, car l’ensemble des normes (à l’exception des règles du droit coutumier) dérive toujours de la constitution historiquement première de l’ordre juridique initial. Ainsi, en supposant l’existence d’un nouvel ordre juridique, on « dédoublerait » la réalité juridique avec comme conséquence de contrevenir au principe de l’« économie de pensée ».

[ 104] Sur ce point, voir Ulrich Klug, « Die Reine Rechtslehre von Hans Kelsen und die formallogische Rechtfertigung der Kritik an dem Pseudoschluss vom Sein auf Sollen », in Salo Engel (dir.), Law, State, and International Legal Order. Essays in Honor of Hans Kelsen, Knoxville, University of Tennessee Press, 1964, p. 153 et suiv. L’auteur démontre sans équivoque que, pour obtenir un « devoir-être » dans la conclusion d’un syllogisme, il faut nécessairement qu’il existe un « devoir-être » dans l’une des prémisses.

[ 105] Hans Kelsen, Théorie générale des normes, op. cit., p. 343 : « Le fondement de la validité d’une norme ne peut être qu’une autre norme. »

[ 106] Pour Kelsen, ce point marque la différence essentielle entre les normes de l’ordre juridique et celles d’un système moral : voir Hans Kelsen, Théorie pure du droit [1953], op. cit., p. 113 et suiv.

[ 107] Hans Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze, op. cit., p. 411 : « Voilà le grand mystère du droit et de l’État, qui se manifeste dans l’acte de législation [...]. »

[ 108] Ainsi, la définition d’une norme « valide » n’est pas seulement descriptive : il s’agit en réalité d’un véritable « devoir-être » qui prescrit qu’une telle norme doit être considérée comme valide. Dans le langage juridique, on utilise souvent un langage descriptif, alors qu’il s’agit d’une véritable prescription. Par exemple, l’article 46 section 3 du B-VG dispose : « Le président fédéral ordonne le référendum. »

[ 109] Bien entendu, il n’est pas possible de concevoir, à l’instar d’un ordre juridique efficace « dans une certaine mesure », une dérivation de la validité seulement graduelle. L’efficacité « dans une certaine mesure » n’a trait qu’à sa réalisation dans l’« être » et non dans le « devoir-être ». Comme on l’a déjà montré, la réalisation dans le « devoir-être » ne relève pas d’une nécessité automatique ou logique : elle dépend exclusivement d’une probabilité. Par conséquent, la validité ne peut donc pas être inférée. Ce résultat est bien différent de celui auquel aboutit la Stufenbaulehre puisque, pour ses partisans, la dérivation (l’inférence) de la validité exclut toute forme de validité basée sur la probabilité.

[ 110] C’est donc une erreur exclusivement logique et non ontologique.

[ 111] Il est important de mentionner qu’à la fin de sa vie, Kelsen a rejeté l’inférence de la validité des normes à partir d’autres normes (pour d’autres raisons que celles qui viennent d’être présentées dans notre raisonnement) ; voir sa théorie des normes publiée à titre posthume, selon laquelle la validité des normes individuelles ne peut pas être inférée de la validité d’une norme générale, car un acte de volonté reste nécessaire : Hans Kelsen,Théorie générale des normes, op. cit., p. 319 et suiv. De façon générale, Kelsen a admis que la validité d’une norme ne pouvait pas être inférée d’une autre norme : ibid., p. 572 et suiv., note 179 ; voir également Jens-Michael Priester, « Die Grundnorm als Chimäre », op. cit., p. 238. Kelsen, toutefois, n’a pas pour autant modifié sa théorie de la Stufenbaulehre : Hans Kelsen,Théorie générale des normes, op. cit., p. 345 et suiv. pour l’ancienne version. Sur la place de plus en plus réduite de la logique dans l’œuvre de Kelsen, voir Hendrik J. van Eikema Hommes, « The Development of Hans Kelsen’s Concept of Legal Norms », in Werner Krawietz et Helmut Schelsky (dir.), Rechtssystem und gesellschaftliche Basis bei Hans Kelsen, op. cit., p. 159 et suiv.

[ 112] Adolf Merkl, « Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues » [1931], inop. cit., p. 1350 ; Friedrich Koja, Allgemeine Staatslehre, Vienne, Manz, 1993, p. 20.

[ 113] Adolf Merkl, « Die Unveränderlichkeit von Gesetzen, ein normlogisches Prinzip » [1917], in Hans Klecatsky, René Marcic et Herbert Schambeck (dir.), Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross : Die Wiener Rechtstheoretische Schule, op. cit., p. 1088.

[ 114] Adolf Merkl, Die Lehre von der Rechtskraft entwickelt aus dem Rechtsbegriff, op. cit., p. 259.

[ 115] Theo Öhlinger, Der Stufenbau der Rechtsordnung. Rechtstheoretische und ideologische Aspekte,op. cit., p. 18.

[ 116] Jürgen Behrend, Untersuchungen zur Stufenbaulehre Adolf Merkls und Hans Kelsens,op. cit., p. 42.

[ 117] Robert Walter, Der Aufbau der Rechtsordnung, op. cit., p. 55 et suiv. ; voir également Id., « Die Reine Rechtslehre, eine Theorie in steter Entwicklung. Einige Klarstellungen », Juristische Blätter,1994, p. 494. Sur la question particulière du droit communautaire, voir Jürgen Bast, « Handlungsformen », in Armin vonBogdandy (dir.), Europäisches Verfassungsrecht, Berlin, Springer, 2003, p. 505 et suiv.

[ 118] Theo Öhlinger, Der Stufenbau der Rechtsordnung. Rechtstheoretische und ideologische Aspekte,op. cit., p. 22 ; pour un point de vue similaire, voir Robert Walter, Der Aufbau der Rechtsordnung, op. cit., p. 57 et suiv., où l’auteur utilise cependant des expressions différentes (« vollständige Vernichtung », « gänzlich vernichten » et « unwiederbringlich beseitigen », d’une part, et « beschränkte Beseitigung », d’autre part) ; voir également Heinz Mayer, « Die Theorie des rechtlichen Stufenbaues », op. cit., p. 43, avec une terminologie différente (« endgültige » à la place de « vorläufige Derogation »).

[ 119] Robert Walter, Der Aufbau der Rechtsordnung, op. cit., p. 59.

[ 120] Ibid., p. 55.

[ 121] Pour la « validité » définie comme la simple « existence » de la norme, voir Hans Kelsen, Théorie pure du droit [1953], op. cit., p. 33 et p. 129 et suiv. ; sur la validité définie comme « obligatoriété », voir ibid., p. 113. Selon Norbert Hoerster, « Kritischer Vergleich der Theorien der Rechtsgeltung von Hans Kelsen und H.L.A. Hart », op. cit., p. 8, Kelsen utilise les mots « Geltung » et « Gültigkeit » comme synonymes.

[ 122] Pour une distinction conceptuelle entre ces deux notions, voir Ewald Wiederin, Bundesrecht und Landesrecht, Vienne, Springer, 1995, p. 51.

[ 123] L’abrogation de l’existence de la norme est un genre de l’« abrogation » : elle produit ses effets de façon rétroactive.

[ 124] András Jakab, A jogszabálytan főbb kérdéseiről [Questions principales de la théorie des règles juridiques], op. cit., p. 71 et suiv. Il existe deux formes d’abrogation : l’une formelle ou explicite (par exemple en Hongrie, selon le paragraphe 13 de la loi Nr. XI. de 1987 sur la législation, c’est la seule forme d’abrogation) ; l’autre matérielle ou implicite (par exemple la doctrine d’« implied repeal » en Angleterre : en cas de contradiction entre deux lois, c’est la loi antérieure qui doit être considérée comme abrogée).

[ 125] Marbury vs. Madison, 1 Cranch 137 (U.S. 1803).

[ 126] L’annulation est en réalité une forme d’abrogation pour cause de violation du droit. Cette annulation peut survenir soit pour des raisons de fond (contenu de la norme), soit pour des raisons simplement procédurales. Seule la première hypothèse est visée ici puisque, nous l’avons vu, la hiérarchie basée sur la procédure (la Stufenbaulehre) n’offre aucune structure claire et cohérente pour l’ordre juridique.

[ 127] À notre avis, c’est la meilleure façon de décrire la hiérarchie des normes telle qu’elle apparaît dans l’ordre juridique autrichien. En effet, la hiérarchie reposant sur l’abrogation ne peut pas rendre compte de l’impossibilité, au terme de la constitution fédérale (Bundesverfassung), de décider d’annuler les constitutions des Länders (Landesverfassung) qui seraient contraires à celle-ci, alors que la constitution fédérale leur est expressément reconnue comme supérieure au sein de l’ordre juridique autrichien (sur ce point précis, voir Theo Öhlinger, Verfassungsrecht, Vienne, WUV, 5^e éd., 2003, p. 26). Une autre caractéristique de la hiérarchie des normes au sein de l’ordre juridique autrichien réside dans le fait que la hiérarchie n’est pas ordonnée selon les actes, mais selon les dispositions : dans certaines lois, il existe par exemple certaines dispositions qui sont explicitement définies comme ayant un rang constitutionnel (cf. l’article 1 de la Datenschutzgesetz). En Hongrie, au contraire, seuls les actes entiers (comme les lois ou les ordonnances) peuvent avoir des relations hiérarchiques entre eux (l’autre différence entre les deux pays étant que le critère de la hiérarchie en Hongrie est le pouvoir d’abrogation, et non celui de l’annulation par la Cour constitutionnelle).

[ 128] András Jakab, A jogszabálytan főbb kérdéseiről [Questions principales de la théorie des règles juridiques], op. cit., p. 159.

[ 129] Il existe deux solutions pour définir la « dérogation » : soit on exprime de manière explicite le type de dérogation dont on parle (ou bien dérogation dans le sens d’abrogation, ou bien dérogation dans le sens de primauté d’application) ; soit on l’utilise uniquement pour désigner l’abrogation.

[ 130] Néanmoins, certains auteurs défendent une telle approche : c’est le cas de Theo Öhlinger,Verfassungsrecht, op. cit., p. 90 ; Id., « Unity of the Legal System or Legal Pluralism : The Stufenbau Doctrine in Present-Day Europe », in Antero Jyränki (dir.), National Constitutions in the Era of Integration, The Hague, Kluwer Law International, 1999, p. 163 et suiv. Voir également Alfred Schramm, « Zweistufige Rechtsakte, oder : Über Richtlinien und Grundsatzgesetze », Zeitschrift für öffentliches Recht,2001, p. 69. Cette position est paticulièrement surprenante dans la mesure où aujourd’hui une partie de la doctrine autrichienne perçoit clairement que le terme de « dérogation » vise des concepts bien différents (cf. Bettina Stoitzner, « Die Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung »,op. cit., p. 64 et suiv. ; et Theo Öhlinger, Der Stufenbau der Rechtsordnung. Rechtstheoretische und ideologische Aspekte,op. cit., p. 22). Le problème vient donc du fait que l’on utilise, en Autriche, un seul concept de « dérogation » alors qu’il reflète deux phénomènes radicalement différents.

[ 131] Pour une critique plus développée, voir notre contribution : András Jakab, « Az osztrák EU-csatlakozás alkotmányjogi szempontból » [L’accès de l’Autriche à l’Union européenne du point de vue du droit constitutionnel], Jogelméleti Szemle (http ://jesz.ajk.elte.hu/), 2002/1, point II./1.3.2.

[ 132] Pour une opinion différente, voir Heinz Mayer, « Die Theorie des rechtlichen Stufenbaues », op. cit., p. 41 et suiv.

[ 133] Ces hiérarchies paraissent moins satisfaisantes aussi dans le sens où elles excluent de leur objet les normes individuelles (Einzelakte). Selon Bettina Stoitzner (« Die Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung », op. cit., p. 71), il est donc nécessaire de procéder à un examen particulier de chaque ordre juridique pour déterminer une hiérarchie adéquate des normes individuelles.

[ 134] Sur les développements des thèses kelseniennes par Walter, voir Wolfgang Schild, Die Reinen Rechtslehren. Gedanken zu Hans Kelsen und Robert Walter, Vienne, Manz, 1975, p. 33 et suiv.

[ 135] Les partisans contemporains de la théoriepure du droit affirment qu’ils continuent à la développer, alors qu’en réalité ils la reconstruisent. Sur ce point, voir Robert Walter, « Die Reine Rechtslehre, eine Theorie in steter Entwicklung. Einige Klarstellungen », op. cit., p. 493 et suiv.

[ 136] Robert Walter, Der Aufbau der Rechtsordnung, op. cit., p. 16 et suiv.

[ 137] C’est également la position de Joseph Raz, The Concept of a Legal System. An Introduction to the Theory of Legal System, op. cit.,p. 115 : la norme dynamique serait contre-intuitive et bien trop complexe.

[ 138] Joseph Raz (ibid., p. 109) souligne exactement la même chose. D’après lui, les thèses kelseniennes suivantes se contredisent : 1) chaque norme est supportée par une sanction ; 2) les normes qui autorisent à poser des normes ne sont pas supportées par une sanction. La raison de cette contradiction réside dans l’utilisation assez peu explicite par Kelsen de deux concepts de normes différents.

[ 139] Robert Walter, Der Aufbau der Rechtsordnung, op. cit., p. 19.

[ 140] Ibid., p. 46 et suiv.

[ 141] Ibid., p. 51.

[ 142] C’est pourquoi la norme fondamentale, si elle tient une certaine place dans la doctrine de Walter, ne fait pas partie de l’ordre juridique positif : c’est ce qui explique que Walter ne l’évoque pas quand il décrit les différents types de normes qui composent la structure de l’ordre juridique positif. Pour une approche plus précise relative à l’opinion de Walter sur la norme fondamentale, voir Robert Walter, « Die Grundnorm im System der Reinen Rechtslehre », in Aulis Aarnio, Stanley L. Paulson, Ota Weinberger, Goerg Henrik von Wright et Dieter Wyduckel(dir.), Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit. Festschrift für Werner Krawietz zum 60. Geburtstag, Berlin, Duncker & Humblot, 1993, p. 85 et suiv.

[ 143] Robert Walter, « Die Grundnorm im System der Reinen Rechtslehre », op. cit., p. 26.

[ 144] Hans Kelsen, Théorie pure du droit [1953], op. cit., p. 108.

[ 145] Robert Walter, « Die Grundnorm im System der Reinen Rechtslehre », op. cit., p. 26 et suiv. C’est là l’une des raisons pour lesquelles Raz critique Kelsen (Joseph Raz, The Concept of a Legal System. An Introduction to the Theory of Legal System, op. cit., p. 117).

[ 146] Robert Walter, « Die Grundnorm im System der Reinen Rechtslehre », op. cit., p. 28.

[ 147] Ibid., p. 31.

[ 148] Ibid., p. 30 et suiv.

[ 149] Ibid., p. 48.

[ 150] Ibid., p. 48 ; voir également András Jakab, A jogszabálytan főbb kérdéseiről [Questions principales de la théorie des règles juridiques], op. cit., p. 60.

[ 151] Robert Walter, « Die Grundnorm im System der Reinen Rechtslehre », op. cit., p. 51 et suiv.

[ 152] Ibid., p. 39.

[ 153] La théorie de Walter implique également une critique importante à l’encontre de Hart, qui porte sur ses règlesprimaires et secondaires (et leurs « sous-espèces »).

[ 154] Le dévoilement d’idéologies ne pourrait entraîner cette réfutation que dans la seule hypothèse où la théorie du droit se voit elle-même comme une idéologie. Cette approche est caractéristique du marxisme. Sans traiter cette question dans les détails, on doit souligner que cette analyse des idéologies sous-jacentes à la Stufenbaulehre n’est pas destinée à cette fin. La présentation de ces idéologies n’est qu’un excursus intéressant dans l’analyse théorique : la présentation de ces idéologies ne peut pas asseoir (ou rejeter) une théorie du droit, mais seulement l’expliquer (du point du vue de la sociologie de la science).

[ 155] Theo Öhlinger, Der Stufenbau der Rechtsordnung. Rechtstheoretische und ideologische Aspekte,op. cit., p. 10. L’autonomie du droit dans le système kelsenien est soulignée également par Joseph Raz, « Kelsen’s Theory of the Basic Norm », op. cit., p. 96.

[ 156] Robert Walter, Hans Kelsens Rechtslehre, op. cit., p. 19 ; Rudolf Aladár Métall, Hans Kelsen. Leben und Werk, Vienne, Deuticke, 1969, p. 22. L’absence d’autres facteurs de convergence a eu un impact certain sur l’idée d’un droit autonome dans la théoriepure du droit.

[ 157] Theo Öhlinger, Der Stufenbau der Rechtsordnung. Rechtstheoretische und ideologische Aspekte,op. cit., p. 28.

[ 158] Hans Kelsen, « Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit », Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer,1929, p. 30 et suiv. ; Hans Kelsen, Théorie pure du droit [1953], op. cit., p. 129 et suiv. ; Alfred Verdross, « Zum Problem der Rechtsunterworfenheit des Gesetzgebers », Juristische Blätter,1916, p. 471 et suiv.

[ 159] Jürgen Behrend, Untersuchungen zur Stufenbaulehre Adolf Merkls und Hans Kelsens, op. cit., p. 18. Sur la nature juridique des actes administratifs, voir encore Hans Heinrich Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, Tübingen, Mohr, 1965, p. 11 et suiv. ; Norbert Achterberg, « Kriterien des Gesetzesbegriffs unter dem Grundgesetz », Die öffentliche Verwaltung,1973, p. 298 ; Christoph Möllers, Staat als Argument, München, Beck, 2000, p. 154 et suiv. ; András Jakab, A jogszabálytan főbb kérdéseiről [Questions principales de la théorie des règles juridiques], op. cit., p. 83.

[ 160] Theo Öhlinger, Der Stufenbau der Rechtsordnung. Rechtstheoretische und ideologische Aspekte,op. cit., p. 31 ; Hans Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, Tübingen, Mohr, 2^e éd., 1929, p. 69 et suiv.

[ 161] Adolf Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, op. cit., p. 339.

[ 162] Theo Öhlinger, Der Stufenbau der Rechtsordnung. Rechtstheoretische und ideologische Aspekte,op. cit., p. 32.

[ 163] Ibid., p. 30. Même si quelques-uns, comme Stoitzner et Öhlinger, la considèrent comme une Stufenbaulehre particulière, elle est, à notre avis, quelque chose de différent puisqu’elle n’apporte pas de réponse (comme d’ailleurs la hiérarchie selon les pouvoirs de dérogation) aux deux questions originelles (1 : la source de la validité, 2 : l’unité de l’ordre juridique).

[ 164] Werner Krawietz, « Die Lehre vom Stufenbau des Rechts, eine säkularisierte politische Theologie ? », op. cit., p. 255 et suiv.

[ 165] Theo Öhlinger, Der Stufenbau der Rechtsordnung. Rechtstheoretische und ideologische Aspekte,op. cit., p. 9 ; voir également Werner Krawietz, « Reinheit der Rechtslehre als Ideologie ? », in Werner Krawietz, Ernst Topitsch et Peter Koller (dir.), Ideologiekritik und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, Berlin, Duncker & Humblot, 1982, p. 413. Cette « historicité » de la hiérarchie des normes explique sans doute le succès de la Stufenbaulehre. Mais il semble qu’elle le doive davantage à la simplicité de sa construction et à sa capacité à résoudre les nombreuses questions complexes posées par la théorie du droit.

[ 166] Werner Krawietz, « Die Lehre vom Stufenbau des Rechts, eine säkularisierte politische Theologie ? », op. cit., p. 258.

[ 167] Jürgen Behrend, Untersuchungen zur Stufenbaulehre Adolf Merkls und Hans Kelsens,op. cit., p. 54 ; Horst Dreier, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, op. cit., p. 43.

[ 168] Andreas Trupp, « Zur Kritik der Stufenbautheorie und wissenschaftstheoretischen Konzeption der Reinen Rechtslehre », in Werner Krawietz etHelmut Schelsky (dir.), Rechtssystem und gesellschaftliche Basis bei Hans Kelsen, op. cit., p. 300. Voir également Hans Kelsen, Théorie générale des normes,op. cit., p. 34 et suiv.

[ 169] Il ne reste qu’à revenir à la position exprimée par Kelsen en 1911 dans ses Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze, op. cit., p. 411 : « Voilà le grand mystère du droit et de l’État, qui se manifeste à travers l’acte de législation ; voilà pourquoi son essence ne peut être illustrée qu’à l’aide d’images qui sont très loin d’être parfaitement satisfaisantes. » Selon cet aveu de Kelsen, la théorie pure du droit s’avère ainsi incapable d’expliquer la création du droit.

[ 170] Je tiens à remercier, pour leurs critiques avisées, les personnes suivantes : Anne van Aaken, Michael Anderheiden, Jürgen Bast, Mátyás Bódig, Péter Cserne, Vincent Guillerot, Stefan Häußler, Cristina Hoss, Jörg Kammerhofer, András Karácsony, Miklós Köncöl, Stephan Kirste, Jana Lachmund, Nele Matz, Otto Pfersmann, Silja Vöneky et Robert Walter.