Les droits de propriété intellectuelle permettent de construire et d’organiser ces marchés. Premièrement, la prise d’un brevet sur une matière biologique – une séquence génétique, une cellule souche embryonnaire – permet à son détenteur de se réserver le marché du produit et de ses applications. Fort de son monopole juridique, le détenteur d’un brevet peut exclure du marché tout autre utilisateur, et prélever ainsi une rente spéciale sur sa découverte. Deuxièmement, les droits de propriété pris sur les matières biologiques et leurs applications permettent de définir des transactions entre les différents acteurs de la recherche et de l’innovation, par exemple entre une université et un laboratoire pharmaceutique, ou encore entre une start up de biotechnologie et un laboratoire pharmaceutique. Troisièmement, dans le domaine des biotechnologies et plus encore de la génomique, les brevets sont utilisés pour attirer et mobiliser les fonds des sociétés de capital-risque ou encore pour introduire les sociétés de biotechnologie sur le marché boursier. En l’absence de produits directement commercialisables, les portefeuilles de brevets de ces sociétés servent de gages pour les investisseurs. Quatrièmement, un brevet est un actif incorporel que l’on peut inscrire dans le bilan d’une entreprise pour la valoriser.

Si la matière vivante est incorporée depuis fort longtemps à la technologie et à l’économie humaines, au point que de nombreux produits naturels sont en fait issus de la coproduction des humains et de la nature qui leur est extérieure, son appropriation juridique directe est relativement récente. Il faut attendre les années 1930 pour voir émerger les premiers brevets sur des plantes aux Etats-Unis, et seulement sur un segment assez restreint de plantes, et les années 1980 pour que soient attribués les premiers brevets sur des micro-organismes alors que leur application dans l’industrie agroalimentaire fait l’objet de recherches de laboratoire depuis la seconde moitié du XIX^ème siècle [2].

Cette difficulté de monopolisation des organismes vivants qui font l’objet de domestications et d’améliorations de la part de l’homme suscita des récriminations de la part des sélectionneurs et des obtenteurs, dès lors que la division du travail fit naître une profession et un marché spécialisés. Un des moyens d’appropriation utilisés pour capter la rente d’innovation fut l’obtention de variétés hybrides, particulièrement pour le maïs, après la 1^ère guerre mondiale aux Etats-Unis. Le sélectionneur put cette fois-ci s’approprier sa rente d’innovation parce que l’agriculteur ne pouvait pas utiliser les grains de la récolte comme semences : la vigueur hybride disparaît après la 1^ère génération de plantes. Les inventeurs de la méthode l’exprimaient clairement en 1919 : « Avec la méthode des doubles croisements, c’est la 1^ère fois dans l’histoire de l’agriculture qu’un sélectionneur va pouvoir obtenir tous les bénéfices d’une de ses inventions [… ] L’homme qui est à l’origine d’une nouvelle plante qui peut être d’une valeur immense pour l’ensemble du pays n’obtient habituellement aucune rétribution – pas même la gloire – car n’importe qui peut la reproduire. En conséquence, il y a peu d’incitation pour l’amélioration. L’utilisation des hybrides de 1^ère génération permet à l’inventeur de conserver tous les types parentaux et de ne vendre que les graines hybrides qui sont de bien moindre valeur pour que la propagation continue ». L’appropriation économique est ici directement inscrite dans le matériel biologique.

Pour protéger et réserver leurs marchés, les sélectionneurs demandèrent au début du XX^ème siècle une appropriation juridique des nouvelles variétés de plantes qu’ils obtenaient. Bien que le droit des brevets ne comportât pas d’exclusion formelle de la matière vivante, les offices de brevets et les juges refusaient jusqu’ici les brevets qui revendiquaient des plantes ou des substances naturelles. Ils opposaient « les produits de la nature », non susceptibles d’être brevetés, aux « produits inventés par l’homme », brevetables [7]. Le droit des brevets excluait les découvertes des substances ou des entités préexistantes dans la nature, par opposition aux inventions techniques et aux créations artificielles. De plus, il demeurait difficile de spécifier et décrire une plante dans un brevet pour satisfaire les obligations de description et de reproductibilité de l’invention. Les agriculteurs étaient également attachés à un régime de libre accès pour les nouvelles variétés. Enfin, l’idée d’établir un monopole, même temporaire, sur des plantes alimentaires n’était pas acceptée. La pression des associations d’horticulteurs aboutit finalement sous la présidence de Hoover en 1930 à imposer un brevet pour les plantes. Toutefois, ce nouveau droit comportait plusieurs limitations. Premièrement, seules les plantes reproduites de manière asexuée pouvaient être brevetées – la reproduction sexuée introduisant une variabilité qui contredisait l’exigence de reproductibilité de l’invention. Deuxièmement, les plantes à tubercules, en premier lieu, les pommes de terre, furent exclues des brevets. Il faut y voir la résistance à l’établissement de monopoles sur des plantes vivrières. Troisièmement, ce système de brevet fut peu efficace : la description de la plante dans le brevet demeurait très incomplète si bien qu’il était difficile de confondre un contrefacteur [8]. Les brevets sur les plantes à reproduction sexuée ne furent étendus aux Etats-Unis qu’en 1970.

Tandis que les Etats-Unis étendaient le droit des brevets aux plantes, les Européens élaborèrent un droit original pour protéger les nouvelles variétés végétales, en dehors du système du brevet. Les sélectionneurs, les juristes et les législateurs considérèrent alors que le système du brevet n’était pas adapté pour protéger les inventions qui reposent sur l’utilisation de la génétique végétale. Ils s’accordèrent pour reconnaître un droit de protection à l’obtenteur d’une nouvelle variété, mais seulement un « monopole restreint ». A l’opposé de la règle admise en matière de brevet, il était licite de se servir librement de la variété protégée pour créer de nouvelles variétés, et cela sans aucune dépendance vis-à-vis du 1^er obtenteur. Ce droit protège seulement une mise en forme originale du patrimoine génétique de la plante tandis que ce patrimoine reste un bien libre. Cette propriété limitée sur les variétés végétales étant fondamentalement justifiée par le fait que pour créer une nouvelle variété, l’obtenteur travaille « avec » la nature. Dès lors qu’il n’invente pas complètement la plante, il ne peut prétendre à un monopole complet sur celle-ci. Ce régime de libre accès aux variétés protégées pour créer de nouvelles variétés, sans payer de redevances aux propriétaires précédents, assure l’ouverture du système d’innovation et permet l’existence d’une pluralité de firmes semencières, le cas échéant de taille moyenne, à l’opposé du système du brevet qui tend à faire naître des positions monopolistiques.

Parallèlement à ce processus d’extension de la propriété industrielle sur les améliorations des plantes, les recherches de laboratoire, en France celles de Louis Pasteur, débouchaient sur la mise au point de nouveaux procédés industriels utilisant des microorganismes et sur le développement de micro-organismes modifiés utilisés comme vaccins. Pasteur ne déposa pas moins de 6 brevets sur de nouveaux procédés de fermentation ou de conservation des aliments, entre 1857 et 1873. Toutefois, et le point est ici essentiel pour ce qui concerne l’appropriation du vivant, les brevets déposés par Pasteur revendiquaient des procédés d’utilisation de micro-organismes et en aucun cas les souches des micro-organismes elles-mêmes [9]. Il en va également ainsi des brevets sur les procédés de production de la pénicilline déposés en 1945 par le chercheur américain Moyer : ces brevets couvraient uniquement des procédés de fermentation originaux, qui augmentaient la productivité de la fermentation, tandis que la souche de pénicillium et le produit lui-même, la pénicilline, restaient des biens libres. Pour résumer, jusqu’aux années 1970, l’industrie utilise la force naturelle des micro-organismes sans monopolisation légale de cette force naturelle. Les inventeurs peuvent uniquement s’approprier un procédé original de culture ou d’utilisation du microorganisme, sans revendiquer le micro-organisme en tant que tel [10]. Il n’existe pas à cette époque de marché spécialisé couvrant les souches de micro-organismes. Certes, un industriel ou un laboratoire peuvent tenir secrètes les souches qu’ils utilisent dans leurs murs, mais sans le pouvoir d’exclure quiconque les utiliserait de manière parallèle.

Les premiers brevets qui ont contribué à faire le droit dans ce domaine sont le brevet sur la bactérie Chakrabarty, du nom du chercheur qui l’a modifiée, et les brevets sur des gènes humains incorporés dans des micro-organismes pour produire des protéines médicaments – insuline, hormone de croissance, interférons, etc., attribués au début des années 1980. En 1982, la General Electric déposa une demande de brevet sur une bactérie génétiquement modifiée utilisable pour dégrader le pétrole. Les revendications de propriété portaient sur le procédé d’obtention de la bactérie, sur le matériau servant de support et sur la bactérie elle-même. L’Office américain des brevets accorda les deux premières revendications mais rejeta celle portant sur la bactérie. Pour l’examinateur de l’USPTO, la bactérie était un « produit de la nature », non brevetable, et les quelques plasmides introduits par l’homme de laboratoire ne changeaient pas sa nature. L’USPTO ajouta un autre argument : la bactérie n’était pas brevetable parce que c’était un organisme vivant. La General Electric, consciente qu’elle avait l’occasion de « faire le droit » sur cette nouvelle matière, fit appel. Finalement, la Cour Suprême des Etats-Unis accorda le brevet par 5 voix contre 4. Elle décida que la limite pertinente entre choses brevetables et non brevetables ne passait pas entre les choses vivantes et les choses inanimées, mais entre les produits de la nature, qu’ils soient vivants ou non, et les inventions produites par l’activité humaine, le cas échéant vivantes. La bactérie de Chakrabarty était le produit de la recherche et de l’ingéniosité humaine. On pouvait donc la considérer comme une « fabrication », mise en forme par l’homme de laboratoire, et comme une « composition de matière » brevetable comme tout composé chimique. Lors du procès, le brevet sur la bactérie modifiée fut soutenu par des associations de professionnels de la propriété industrielle, par l’association des fabricants pharmaceutiques, par l’association américaine de microbiologie, par une société de biotechnologie, Genentech, et une université, l’Université de Californie, toutes deux engagées dans le brevetage d’inventions biotechnologiques.

Simultanément, les gènes humains étaient incorporés dans la sphère des brevets. En 1979, l’université de Berkeley déposa un brevet couvrant la séquence génétique humaine codant pour l’insuline et le micro-organisme modifié utilisé pour produire l’insuline. En 1980, la société Genentech, créée par l’un des universitaires de Stanford qui avait inventé les techniques du génie génétique, Herbert Boyer, déposa plusieurs brevets sur le gène de l’hormone de croissance. En 1991, les National Institutes of Health ’engagèrent dans le brevetage des séquences génétiques en déposant un brevet sur plusieurs centaines de séquences partielles d’ADNc utilisées comme outils de recherche pour identifier les gènes complets. Ce brevet fut très controversé dans la communauté académique, mais aussi parmi les industriels : si les sociétés de biotechnologies, qui vendent des connaissances génomiques, y furent favorables, les firmes pharmaceutiques, qui achètent ces connaissances, furent plus réservées. Au cours des années 1990, la croissance des brevets déposés sur les séquences génétiques a été vertigineuse. En 2001, on estimait que plus de 50 000 demandes de brevets avaient été déposées, soit plus que le nombre probable de gènes humains. De grandes sociétés de génomique comme Incyte Pharmaceuticals ou Human Genome Science auraient revendiqué chacune plus de 7000 séquences, soit 25 à 30 % du total des gènes humains. Les 10 premiers propriétaires de séquences génétiques recouvrent les 3 types d’institutions économiques qui sont engagées dans la recherche génomique : de grandes firmes pharmaceutiques, à l’instar de Smith-Kline and Beecham ; de grandes sociétés de biotechnologie, comme Incyte Pharmaceuticals ; et de grandes institutions scientifiques américaines – les NIH et le département d’État à la santé, l’Université de Californie.

Il faut ici insister sur un point crucial, à savoir l’étendue très large de ces brevets. Les revendications de ces brevets, qui délimitent le périmètre de la propriété du breveté, incluent les séquences génétiques comme une molécule chimique comme les autres [11]. Or, dès qu’un gène est breveté comme un produit ou une composition de matière, le titulaire du brevet peut contrôler toute utilisation du gène en question, que celle-ci soit ou non connue au moment du dépôt de brevet. Ce type de brevet a un pouvoir de marché, et donc d’exclusion, beaucoup plus étendu qu’un brevet qui porterait sur un seul procédé d’utilisation du gène en question. Si le titulaire d’un brevet de procédé ne peut s’opposer à l’exploitation d’un nouveau procédé développé par un autre inventeur, le détenteur d’un brevet de produit est en position dominante vis-à-vis des nouvelles générations d’inventeurs qui mettent en Å“uvre son produit et qui sont donc dépendants de lui. C’est cette question, celle du format des brevets – brevet de produit sur le gène ou brevets sur des procédés d’application du gène sans revendiquer sa propriété – qui a été au cÅ“ur de la controverse sur la directive européenne sur la protection juridique des inventions biotechnologiques. En 1995, le Parlement européen repoussa cette directive par 240 voix contre 188 et 23 abstentions, principalement parce qu’il refusait l’inclusion des gènes dans les brevets. En 1998, il l’adopta, sous la pression de l’industrie pharmaceutique et biotechnologique ainsi que d’associations de malades qui souhaitaient stimuler l’investissement dans la recherche de nouvelles solutions thérapeutiques. La bataille sur la portée économique des brevets de produit fut explicitée sans ambages par le rapporteur de la directive au Parlement européen, le député Willy Rohtley : « une protection par brevet ne peut être efficace que si elle porte également sur la substance qui contient les informations nécessaires […] C’est pourquoi cette protection de la substance est capitale et c’est pourquoi le projet que nous présentons ne rompt absolument pas avec l’actuel droit des brevets ».

Le choix qui a été fait aux Etats-Unis, en Europe et au Japon d’adopter le modèle des brevets de produit pour s’approprier les gènes, afin de stimuler l’essor de l’industrie des biotechnologies, pose des problèmes redoutables, tant sur le registre de l’éthique du corps humain que sur celui de l’économie de la science et de la santé. Premier point, le monopole installé sur un gène est d’autant plus fort « qu’il n’existe qu’un seul génome humain ; en l’aliénant, vous établissez inévitablement une position de monopole et cela au détriment de la biologie » (John Sulston, Prix Nobel de Médecine, 2002). Cette position est difficile à contourner, à moins de découvrir un gène plus essentiel pour la maladie en question. Deuxième point, le monopole dérivé d’un brevet de séquence est d’autant plus étendu que la séquence génétique est porteuse de l’information génétique qui met en forme d’autres produits – des protéines – et qui peut être inscrite dans des matières biologiques diversifiées. Or, ces produits et ces matières biologiques dérivés sont susceptibles d’être revendiqués par le propriétaire du gène [12]. De fait les brevets de séquence revendiquent souvent une cascade de produits dont la séquence, la protéine codée par le gène, les anticorps de la protéine, les vecteurs porteurs du gène, les cellules hôtes, les animaux génétiquement modifiés utilisés pour le screening des médicaments, etc. Troisième point, les travaux conduits en génomique fonctionnelle insistent de plus en plus sur la polysémie des gènes qui sont susceptibles de générer plusieurs protéines et d’avoir plusieurs fonctions, le cas échéant en interaction avec l’environnement. Dans un tel contexte, l’attribution d’un brevet de produit au 1^er découvreur de la séquence peut se révéler bloquante pour les découvreurs ultérieurs des autres fonctions et applications [13]. Quatrième point, les travaux récents mettent l’accent sur des réseaux de gènes et sur les interactions gène/protéine et gène/environnement. Ici aussi, des brevets de produit sur des gènes, de surcroît appartenant à des propriétaires différents, peuvent s’avérer inhibiteurs pour mettre en Å“uvre des thérapies qui utilisent plusieurs gènes et protéines.

Les institutions académiques et médicales participent fortement à ce mouvement d’appropriation des séquences génétiques ou des organismes génétiquement modifiés. En 1997, une étude indiquait que les instituts de recherche publics représentaient 36 % des brevets de séquence déposés, l’Institut Pasteur et l’INSERM figurant parmi les 15 premiers déposants mondiaux [14]. Elles utilisent les brevets pour organiser des transferts de connaissances vers l’industrie, par des licences vers des firmes existantes ou par la création de nouvelles sociétés de biotechnologie. Elles prennent parfois des brevets afin de contrôler l’exploitation de leurs travaux et de prévenir l’émergence de monopoles [15]. Cette forte intégration de la science académique et de la science industrielle a des effets ambivalents : si les enquêtes réalisées sur les collaborations entre universitaires et industriels montrent une forte productivité académique des universitaires liés à l’industrie, en termes de publications et de citations, elles soulignent aussi des phénomènes de rétention de l’information et de restriction des échanges [16]. On observe une diminution des échanges scientifiques avant le dépôt d’un brevet : les universitaires gardent dans leurs murs les données critiques qui permettent de localiser ou d’identifier un gène. Pour échanger des outils de recherche ou des données avec leurs collègues, les chercheurs doivent aujourd’hui signer des accords de transfert de matériel qui les placent parfois dans une situation de dépendance vis à vis du donateur du matériel biologique. Enfin, le dépôt de brevets larges, sur des séquences génétiques ou les principes d’action de certaines entités biologiques, avant même que l’on ait pu développer des applications, peut dissuader des équipes de s’engager dans des recherches qui sont déjà dépendantes de brevets pris en amont.

Le phénomène le plus abouti de l’intégration de la science, du vivant et du marché capitaliste tient dans l’émergence d’un secteur privé de la recherche génomique qui mobilise de nouvelles formes de capital financier. Ce mouvement a été lancé dans les années 1970, principalement aux Etats-Unis. Pour se financer, les start up de biotechnologie font appel à des sociétés de financement spécialisées dans les nouvelles technologies, les sociétés de capital-risque, qui mobilisent des fonds de pension. Les sociétés de capital-risque interviennent directement au capital de la société de biotechnologie qu’elles co-gouvernent. Leurs critères de financement sont hyper sélectifs, leur objectif étant de revendre rapidement la société de biotechnologie en encaissant une plus-value maximale. Dans ce montage, les brevets jouent un rôle central [17]. En l’absence de produit commercialisable, les portefeuilles de brevets détenus par les chercheurs servent de gage à l’investissement de la société de capitalrisque. Lors de la revente ou de la mise sur le marché boursier de la société, les brevets seront encore un élément essentiel de la valorisation et de la transaction. L’entrée en bourse est également associée à la détention de titres de propriété industrielle – ce sont parfois les cabinets de propriété industrielle qui rédigent les formulaires d’entrée en bourse. Ainsi, l’introduction de Myriad Genetics sur le Nasdaq, en 1995, intervint juste après les dépôts de brevets sur les deux gènes de susceptibilité au cancer du sein. Plusieurs travaux sur la valorisation boursière des sociétés de biotechnologie soulignent le rôle particulier des actifs incorporels dans la valorisation de ces sociétés : leur valeur boursière est durablement dissociée de leurs résultats économiques, qui sont généralement négatifs [18]. Les marchés financiers valorisent les promesses contenues dans les brevets, ce qui conduit ces sociétés à multiplier les dépôts de brevets – de qualité parfois incertaine – et à accentuer les phénomènes de bulle spéculative. Les dévalorisations freinent ensuite le flux de création de nouvelles sociétés de biotechnologie [19].

Ces sociétés occupent différentes positions sur le marché de la science et de la technologie. Certaines sont spécialisées dans la production et la vente de « connaissances propriétaires » aux grandes firmes de la pharmacie et de l’agrochimie. Pour être viables, il leur faut offrir des bases de données ou des technologies suffisamment spécifiques par rapport à ce que produit le secteur académique. Dans le cas contraire, leur rentabilité s’effrite : c’est ce qui est arrivé à la société Celera Genomics, qui a abandonné son secteur de commercialisation de séquences génétiques humaines dès lors que la séquence du génome humain publiée par le secteur académique était plus précise que la sienne. Aussi, de nombreuses sociétés développent des recherches plus appliquées – l’identification de molécules d’intérêt thérapeutique – qu’elles pourront ensuite revendre à des laboratoires pharmaceutiques. Enfin, certaines intègrent de plus en plus de fonctions industrielles jusqu’à devenir de nouvelles firmes pharmaceutiques – Genentech aux Etats-Unis. Les intérêts des sociétés de biotechnologie ne recouvrent pas exactement celles des firmes pharmaceutiques existantes : tout d’abord, elles vendent de la connaissance et de la technologie quand les firmes pharmaceutiques en achètent. Ces dernières s’efforcent parfois de les court-circuiter en s’alliant directement avec le secteur académique, pour éviter de dépendre de leurs brevets et de payer des coûts de recherche trop élevés.

On a vu ainsi émerger des marchés réservés sur les variations génétiques et les données médicales de certaines populations, à l’instar de la population islandaise ou des Iles Tonga. En Islande, la société Decode Genetics est titulaire d’une licence exclusive que lui a accordée le Parlement pour exploiter les données médicales et génétiques de la population entière. Dans un tel contexte, les données médicales et génétiques sont assimilées à des biens marchands exclusifs concédés par contrats. Des chercheurs académiques se sont élevés contre un tel régime de licence exclusive : « une telle fermeture augmente la valeur financière de la base de données pour le licencié, mais elle diminue la valeur scientifique de ces données, qui auraient été mieux exploitées si le système avait été plus ouvert » [20].

Dans le domaine des tests génétiques, des sociétés de génomique ont utilisé leurs portefeuilles de brevets pour construire des monopoles pour la fourniture des tests. Pour une société de biotechnologie, il existe un double avantage à exploiter elle-même ses brevets et à intégrer la réalisation des tests : tout d’abord, le développement et la mise sur le marché d’un test génétique assure un retour sur investissement beaucoup plus rapide qu’un médicament. Elle bénéficie de flux de revenus immédiats qui lui permettent de financer sa recherche. Ensuite, la réalisation des tests en interne permet à la société de s’approprier la valeur ajoutée associée à la production des tests – en cas de concession de licences à d’autres laboratoires, la société détentrice des droits ne recevrait qu’une partie de cette valeur ajoutée sous forme de royalties.

Cette stratégie de contrôle des nouveaux marchés médicaux, via les brevets pris sur les gènes, est clairement explicitée par une société de génomique médicale filiale de Smithkline and Beecham et d’Incyte, Diadexus : « Nous pensons que l’industrialisation de la recherche sur le diagnostic avec l’essor de la génomique va transformer l’industrie du diagnostic qui est actuellement dominée par des produits non-brevetés développés de manière sporadique par les chercheurs universitaires en un marché caractérisé par un flux de nouveaux tests propriétaires protégés par de forts droits de propriété qui pourront ainsi atteindre des niveaux de prix et de marge comparables à ceux qui existent pour les médicaments et les vaccins. Notre compagnie pense que le marché du diagnostic va atteindre un nouvel équilibre résultant de la génomique et du brevetage ».

L’exemple le plus remarquable de cette stratégie concerne les tests génétiques pour le cancer du sein. La société américaine de génomique qui possède les brevets, Myriad Genetics, a utilisé son monopole légal pour se réserver le marché mondial des tests pour cette pathologie. Dès qu’elle eut reçu les brevets sur ces gènes et leurs applications diagnostiques, à la fin de l’année 1997, elle adressa une lettre aux laboratoires hospitaliers et universitaires qui réalisaient ces tests en leur faisant savoir qu’ils tombaient désormais sous le coup de ses brevets. Elle leur proposa l’accord suivant : Myriad Genetics se réserverait la partie essentielle du test–la détection de la mutation génétique dans les cas index – dans son propre laboratoire de diagnostic, à partir des échantillons des patients collectés par les laboratoires hospitaliers. Aux Etats-Unis, les laboratoires universitaires qui avaient développé leur propre méthode de test cessèrent de les délivrer. En 2001, l’Office Européen des Brevets délivra les brevets demandés par Myriad Genetics, sur la séquence du gène BRCA1 et sur son utilisation diagnostique pour le cancer du sein. Myriad Genetics entreprit de faire valoir ses droits auprès des laboratoires hospitaliers européens. Or, pendant la période qui va de la publication de la séquence des gènes de susceptibilité au cancer du sein, en 1994 et 1995, et l’année de la délivrance des brevets, 2001, les laboratoires hospitaliers européens avaient développé leurs propres tests pour les fournir aussitôt aux patientes à risque. Ces méthodes de diagnostic avaient été développées sans brevet et les généticiens n’avaient pas déposé de brevets sur les mutations délétères qu’ils découvraient au fur et à mesure de la pratique des tests. La confrontation entre, d’une part, le modèle hospitalier d’usage libre des gènes et de libre développement des techniques de tests et, d’autre part, le modèle du marché privé et réservé du diagnostic protégé par un portefeuille de brevets, devenait inévitable.

En septembre 2001, trois centres anticancéreux français décidèrent de s’opposer formellement à ces brevets auprès de l’OEB. La revue Nature parla d’une « rébellion » des généticiens européens contre les brevets de Myriad Genetics. Les médecins français contestaient l’étendue de ces brevets, qui leur interdisait de développer de nouvelles méthodes de tests éventuellement plus fiables que celle imposée par le propriétaire des brevets, ainsi que l’impact de ces brevets sur le prix et l’accessibilité des tests génétiques pour les patients. Les Ministères français de la Recherche et de la Santé soutinrent cette opposition juridique. En 2002, les opposants français furent rejoints par 8 sociétés de génétique européennes, deux associations de malades et deux ministères de la santé – en Hollande et en Autriche – Cette opposition juridique aux brevets de Myriad Genetics vise à préserver l’existence d’un autre modèle de gestion des gènes et des inventions génétiques dans le cadre d’organisations cliniques ou universitaires non profitables. A ce jour, le ministère de la santé en France a fortement augmenté les dotations aux laboratoires qui réalisent ces tests afin d’accroître leur capacité de traitement des demandes de diagnostic. Il s’agit en fait d’un encouragement à la contrefaçon des brevets de Myriad Genetics pour raison de santé publique. Le Ministère de la Santé du Canada suit la même politique : il a refusé l’accord proposé par Myriad et les laboratoires canadiens continuent à réaliser leurs tests sans reconnaître les brevets de la société américaine.

Dans le domaine de la génétique végétale, on voit également poindre les signes d’une confrontation entre deux régimes de propriété, celui du droit de l’obtention végétale, qui laisse les gènes dans le domaine public, et celui du brevet, qui les réserve de manière absolue. L’industrie européenne des semences est inquiète des conséquences de l’extension du régime du brevet qui instaurerait un système de dépendance des sociétés semencières vis-à-vis des sociétés de biotechnologie qui ont un large portefeuille de brevets. Une des plus importantes sociétés européennes de l’industrie des semences exprimait en 2001 son attachement au régime de l’obtention végétale « ui garantit le libre accès à la variabilité génétique pour la création de nouvelles variétés végétales. Il s’agit notamment du mécanisme mieux connu comme l’exception du sélectionneur qui autorise toute personne à utiliser une variété protégée commercialement disponible comme source initiale de variation dans un travail de création variétale » [21].

Premièrement, malgré la tendance très forte à la privatisation des connaissances, on peut observer depuis les débuts de la génomique jusqu’à aujourd’hui, des systèmes de production de biens collectifs ou de bien publics. Il s’agit en premier lieu de la collection de familles réunies par le Centre d’Etude sur le Polymorphime humain au début des années 1980, accessible à tout laboratoire intéressé, pour participer à la construction de la carte du génome humain. Le CEPH gérait également une base de données collaborative, accessible à tous ses membres, qui était graduellement versée dans le domaine public. Ce système de partage des ressources et des données génétiques s’avéra très efficace pour produire la 1^ère carte du génome humain. Il s’agit également de consortiums européens qui inventèrent des dispositifs ingénieux de partage des données de recherche entre les laboratoires et parfois des systèmes de propriété collective pour couvrir des collections de données, dès lors que les résultats résultaient de la production jointe d’un grand nombre de participants. Ces systèmes de propriété collective ont le mérite d’éviter la fragmentation des bases de connaissances sur les génomes et de faciliter les transactions avec des utilisateurs industriels intéressés. Il faut aussi signaler que les grandes firmes pharmaceutiques ont parfois organisé elles-mêmes la production et la circulation de biens publics lorsqu’elles voulaient échapper à la propriété des sociétés de biotechnologie. En 1999, les dix plus grands laboratoires pharmaceutiques mondiaux s’allièrent à la Fondation Wellcome et aux grands centres de génomique des Etats-Unis pour réaliser une carte de données génomiques qui serait placée dans le domaine public, afin d’accroître l’efficacité de la recherche : « Cela accroît la base de connaissances publiques et tout le monde en bénéficie » (Paul Spence, Pharmacia Research).

Deuxièmement, plusieurs propositions ont émergé lors des controverses et des oppositions aux brevets sur les gènes ou d’autres entités du vivant. Par exemple, lors de l’opposition aux brevets sur les gènes du cancer du sein, plusieurs associations ont proposé d’exclure les séquences génétiques des brevets et de ne breveter que des techniques de tests bien définies. Lors de la discussion de la directive européenne sur la protection juridique des inventions biotechnologiques, l’Académie de Médecine, l’Académie des Sciences et l’Académie des Sciences Morales et Politiques en France ont élaboré une position qui, d’une part, exclut les séquences génétiques des brevets et, d’autre part, reconnaît la possibilité de breveter des procédés d’identification, de caractérisation et d’application des éléments génétiques, afin « que ces brevets ne puissent avoir que les effets d’un brevet de procédé et non ceux d’un brevet de produit » [23].

Nous pensons pour notre part qu’il conviendrait d’instituer un régime de bien libre ou de bien commun pour les génomes, humain et non humains. Il convient en premier de définir un régime d’exclusion des séquences génétiques de la brevetabilité, comme le demandent de nombreuses associations de chercheurs ou de citoyens ou encore la Commission Bioéthique de l’UNESCO en septembre 2001. Les gènes seraient désormais en libre accès pour la recherche et l’innovation. Ce statut est de plus adapté à la polysémie des gènes, qui sont susceptibles d’avoir une pluralité de fonctions biologiques en fonction de l’environnement dans lequel ils s’expriment. Les chercheurs pourraient travailler librement sur de nouvelles applications sans aucune dépendance vis-à-vis du découvreur du gène en question. On pourrait en second lieu organiser la libre diffusion et le libre usage des séquences génétiques en s’inspirant du modèle de la Licence Publique Générale qui a été conçue pour le logiciel libre. Le principe est de garantir le libre usage et la non-appropriation de ce que l’on a reçu. On pourrait en troisième lieu créer des institutions internationales pour favoriser le stockage, le maintien et la diffusion des données sur les génomes, afin de stimuler le partage international des données et des technologies qui leur sont associées. Ceci dans la perspective d’un partage des connaissances et des capacités de recherche avec les pays du Sud [24]. D’autant que les variations génétiques des populations des pays du Sud sont parfois pillées par des laboratoires du Nord [25].

La définition d’un statut de bien commun pour les génomes, humains et non humains, ne signifie en aucun cas un non-usage des matériaux biologiques et des connaissances génomiques pour la recherche et l’invention de nouvelles techniques et de nouveaux produits thérapeutiques ou pour l’amélioration des plantes et des animaux. Il ne s’agit pas non plus d’une extinction de la sphère des investissements et du marché privés pour ces inventions. Il s’agit plutôt de définir de nouveaux partages entre le public et le privé, entre ce qui relève du marché et ce qui n’en relève pas, et, le cas échéant, de mieux maîtriser ces marchés. Prenons trois exemples. Premièrement, nous pensons qu’il faut réaffirmer le droit de l’obtention végétale dans le domaine de l’amélioration des plantes, aussi bien l’exemption du sélectionneur, qui peut utiliser librement les variétés existantes pour créer de nouvelles variétés, que l’exemption de l’agriculteur, qui peut reproduire sa propre semence. Ce système consacre à la fois le statut de bien public du patrimoine génétique des plantes et le statut de bien privé des améliorations de variétés. Un marché relativement ouvert peut exister. Deuxièmement, le statut de bien commun des gènes humains permettrait aux laboratoires hospitaliers comme aux laboratoires privés de développer de nouvelles techniques de tests génétiques ou de nouvelles thérapies, et le cas échéant de les breveter, sans couvrir toutefois les gènes en question. Ce système fonctionne déjà pour des gènes non brevetés ou dont les détenteurs de brevet ne revendiquent pas les droits comme pour le gène de la mucoviscidose. Le libre usage du gène favorise alors le développement et l’accessibilité des nouvelles techniques médicales. Il convient toutefois d’étendre la possibilité d’utiliser des licences obligatoires pour raison de santé publique dès lors qu’un monopole entrave l’accès aux produits de santé. Troisièmement, on peut appliquer le même modèle pour la conception de nouveaux médicaments, à partir des connaissances et des matériaux de la génomique. Les médicaments pourraient être brevetés, à l’exclusion du matériel génétique lui-même, et mis sur le marché selon les procédures habituelles. Pour ce qui concerne le cas particulier des gènes médicaments et des protéines médicaments, on ne pourrait breveter qu’une indication thérapeutique ou un procédé d’utilisation spécifique sans couvrir les gènes ou les protéines en question. Plus largement, afin de favoriser l’accès aux médicaments, il conviendrait d’utiliser des licences non-exclusives, afin de prévenir l’émergence d’un monopole, et de recourir, notamment pour les pays du Sud qui le demandent, à des licences obligatoires pour reproduire à bas prix les nouveaux médicaments.