Accueil Revue Numéro Article

Archives de politique criminelle

2007/1 (n° 29)



Article précédent Pages 183 - 213 Article suivant
1

La présente étude a été réalisée dans le cadre d’une recherche de plus grande ampleur consacrée aux juridictions militaires et aux tribunaux d’exception, menée sous la direction d’E. Lambert-Abdelgawad [2]  C. Saas, « Les tribunaux militaires en France », in... [2] . Apprécier l’évolution des tribunaux militaires en France à l’aune des exigences juridiques internationales a permis d’embrasser des questions d’ordre tant institutionnel, procédural que substantiel.

2

De leur création jusqu’aux réformes les plus récentes, les juridictions militaires ont considérablement changé en France. Sans retracer l’ensemble de cette évolution, il apparaît que, depuis la deuxième moitié du 20ème siècle, le droit pénal militaire semble marqué par un double mouvement, complexe et apparemment contradictoire. D’une part, le droit pénal militaire se rapproche du droit pénal commun, du moins dans ses aspects procéduraux ; d’autre part, les particularités du droit pénal militaire, encore vivaces, sont sans cesse réaffirmées [3]  A. De Andrade, Le droit pénal militaire retrouvé –... [3] . Les réformes majeures de la deuxième moitié du siècle dernier [4]  La loi n° 82-621 du 21 juillet 1982, J.O.R.F. du 22... [4] ont grandement contribué à ce rapprochement entre les juridictions militaires et de droit commun. L’abolition des tribunaux militaires est annoncée, en temps de paix et sur le territoire français, en 1982. Toutefois, la composition et le mode de désignation des membres des juridictions compétentes pour connaître des « affaires pénales militaires » obéissent à des règles particulières [5]  N. Julienne ; B. Cruzet ; « La responsabilité pénale... [5] , signe du maintien de la « spécificité militaire ».

3

Les années 90 ont été particulièrement marquées par deux mouvements : la modernisation de la justice et la professionnalisation des armées. La réforme de la justice militaire s’inscrit sans aucun doute dans ces deux mouvements, participant à la modernisation de la justice et à l’adaptation des règles juridiques à une armée d’un genre nouveau. De plus, les missions de l’armée évoluent vers un développement des interventions extérieures, menant ainsi nécessairement à une multiplication des infractions commises à l’étranger. La nécessité d’une nouvelle réforme de la justice militaire se ressent clairement. En effet, les grandes réformes procédurales du 4 janvier 1993 ne sont pas applicables aux justiciables militaires. La donnée « justiciable » ne l’emportait pas encore sur la caractéristique « militaire ».

4

Renforçant le processus de « démilitarisation de la justice », la loi du 10 novembre 1999 [6]  Loi n° 99-929 du 10 novembre 1999, J.O.R.F. du 11 novembre... [6] vise à clarifier le régime trop complexe des infractions commises à l’étranger. Une seule juridiction est désormais compétente pour connaître des infractions commises en temps de paix en dehors du territoire de la République. Il s’agit du tribunal aux armées, situé à Paris [7]  Voir la présentation dans Droit pénal et défense, Objectif... [7] . Le garde des Sceaux insistait alors pour « limiter la spécificité du droit militaire en temps de paix à ce qui est strictement nécessaire à la vie des armées, en y incorporant, dans toute la mesure du possible, les garanties nouvelles offertes à l’ensemble des justiciables et en répondant aux exigences de l’Etat de droit telles qu’elles sont prévues par la C.E.S.D.H. ». Il s’agit clairement d’adopter des règles procédurales de droit commun pour les juridictions militaires [8]  Rapport de la commission des lois du Sénat, R. Garrec,... [8] , puisqu’il est fait référence de manière générale au Code de procédure pénale (CPP) pour les poursuites, l’instruction et le jugement [9]  Deux exceptions doivent être relevées : les articles... [9] .

5

La révision de la justice militaire en temps de guerre, prévue à l’aube de l’année 2002, est désormais réalité [10]  Ordonnance n° 2006-637 du 1er juin 2006 portant refonte... [10] . Rendue nécessaire par le manque de lisibilité du droit applicable, cette refonte à droit – quasi – constant a été réalisée par voie d’ordonnance, dans le cadre de la loi de simplification du droit du 9 décembre 2004. En outre, un certain nombre de points concernant la justice pénale militaire en temps de paix ont été, à cette occasion, modifiés par l’ordonnance n° 2006-637 du 1er juin 2006 portant refonte du code de justice militaire [11]  Cette ordonnance a été ratifiée par la loi n° 2007-289... [11] .

6

Le caractère tardif de cette refonte est certainement lié au fait que le temps de guerre ne constituait pas véritablement la première préoccupation du gouvernement. En effet, l’évolution vers une armée de métier nécessitait aussi l’adaptation du statut général des militaires ainsi que du règlement disciplinaire, réalisée par la réforme de mars 2005. De même, le statut des forces militaires lors d’opérations extérieures semblait prédominer dans l’ordre des priorités. Mais, cette attente, désormais comblée, d’une législation « directe » sur les juridictions militaires ne doit pas occulter le fait que le gouvernement a toujours à cœur d’assurer la protection de la spécificité du militaire. Comme le souligne un auteur, « le temps de la disparition du droit pénal militaire n’est pas encore arrivé. Malgré une réduction de la fracture entre le droit pénal militaire et le droit commun, la spécialisation du premier ne disparaît pas » [12]  A. De Andrade, Le droit pénal militaire retrouvé –... [12] .

7

Les juridictions militaires comprennent l’ensemble des juridictions composées de magistrats civils ou militaires qui, en temps de paix ou de guerre, ont vocation à connaître des infractions commises par des militaires ou des militaires assimilés, y compris des civils, que ces infractions soient de nature militaire ou relèvent du droit commun, dès lors qu’une compétence spécifique leur a été reconnue et qu’elles obéissent, ne serait-ce que pour une part infime, à des règles matérielles ou procédurales dérogatoires du droit commun, justifiées par la « spécificité militaire » du contentieux. Sont donc considérés comme juridictions militaires [13]  Article L. 1 du CJM et article L 630-1 du COJ. [13] tant le tribunal aux armées de Paris [14]  Article L. 111-1 du CJM. [14] , les juridictions de droit commun spécialisées en matière militaire (JDCS) [15]  Article 697 du CPP. [15] ou encore les juridictions militaires en temps de guerre [16]  Articles L. 112-1, L. 112-3 et L. 112-27 du CJM. [16] . Cela étant, le tribunal aux armées de Paris trouvera, dans cette étude, une place particulière.

8

Nous apprécierons les juridictions militaires à l’aune des garanties institutionnelles qui leur sont reconnues (I). Nous examinerons ensuite leur position quant à la répression des violations graves des droits de l’homme (II) et aux opérations extérieures (III).

I - Les garanties institutionnelles des juridictions militaires

9

Rares sont les textes, et rares ont été les entretiens menés dans le cadre de cette recherche, dans lesquels la question de l’indépendance et de l’impartialité des juridictions militaires n’ait pas été posée, au moins implicitement, preuve que le débat sur la justice militaire n’est pas encore clos. En témoignait [17]  Le Monde, 20 novembre 2004, « Une ancienne procureure... [17] un ancien procureur du tribunal aux armées de Paris qui dénonçait la mainmise du ministère de la Défense sur la justice militaire… en 2004.

10

La composition des juridictions de droit commun spécialisées en matière militaire inciterait plutôt à leur reconnaître le bénéfice de l’indépendance et de l’impartialité. Aucun militaire ne participe à l’instruction, aux poursuites ou au jugement des affaires portées devant ces juridictions. En effet, des magistrats de l’ordre judiciaire sont affectés à ces juridictions, suivant un avis rendu par l’assemblée générale [18]  L’avis de l’assemblée générale doit être rendu à peine... [18] . Ils sont choisis par priorité parmi les magistrats qui se portent volontaires, ceux qui ont une connaissance particulière du milieu militaire, ainsi que ceux qui connaissent des dossiers de même nature.

11

En dépit des évolutions remarquables concernant notamment l’attraction de la justice militaire en temps de paix par le civil [19]  De manière générale, la composition des juridictions... [19] , les garanties institutionnelles des juridictions militaires apparaissent insuffisantes à plusieurs égards. Deux séries de préventions peuvent être retenues. La première, de nature générale, concerne toutes les juridictions militaires en temps de paix. En effet, l’indépendance, et partant l’impartialité, des juridictions statuant en matière militaire en temps de paix peut apparaître relative du fait de la procédure contestée d’avis du ministre de la Défense (A). La seconde prévention concerne plus particulièrement le TAP, qui constitue une juridiction relativement spécifique dans le paysage juridictionnel français (B).

A - Un avis du ministre de la Défense contesté

12

Aux termes de l’article 698-1 du CPP, l’autorité chargée des poursuites doit demander, préalablement à tout acte de poursuite, sauf en cas de crime ou de délit flagrant [20]  Selon la direction des affaires juridiques, un avis... [20] , l’avis du ministre chargé de la Défense ou de l’autorité militaire habilitée par lui [21]  Arrêté du 14 février 2001, J.O.R.F. du 27 février 2001,... [21] , si ces derniers n’ont pas eux-mêmes porté les faits concernés à la connaissance du parquet [22]  Exception faite du cas d’urgence, cet avis est donné... [22] . Deux cas de figure sont visés en temps de paix. D’abord, il s’agit des hypothèses dans lesquelles des militaires ou des gendarmes, dans le cadre de leur mission de maintien de l’ordre, ont commis un crime ou un délit, relevant des infractions militaires ou de droit commun, dans l’exécution du service, sur le territoire français. Ensuite, il s’agit des infractions commises à l’étranger par des militaires, pour lesquelles le TAP est compétent. Par conséquent, qu’il s’agisse d’une JDCS ou du TAP, l’avis est requis.

13

Le parquet se trouve dans l’obligation de demander [23]  Lorsque l’avis n’a pas été donné dans un délai d’un... [23] un avis au ministère de la Défense. Pour ce faire, la totalité du dossier est envoyée à ce dernier, ce qui n’est pas sans poser quelques difficultés au regard du secret de l’instruction [24]  Ainsi, si des faits nouveaux interviennent dans le... [24] . Par délégation du ministre et dans la limite de ses compétences, le directeur des affaires juridiques signe les avis donnés aux juridictions compétentes en application du CPP et du CJM [25]  Article 24 du décret n° 99-164 du 8 mars 1999, J.O.R.F.... [25] . Il semble que la grande majorité des avis à parquet soient dans les faits rédigés par des autorités militaires habilitées [26]  J.-F. Hebert, « Droit pénal et défense », Défense Nationale,... [26] . Cet avis fournit un certain nombre d’éléments concernant la personnalité de l’intéressé, l’appréciation de sa hiérarchie, les sanctions disciplinaires [27]  Ch. Ben Amor, « L’exercice du pouvoir disciplinaire... [27] éventuellement prononcées, ainsi que les circonstances factuelles entourant la commission de l’acte, essentielles en cas d’opérations extérieures. Depuis la création de la division des affaires juridiques en 1999, il comprend également une analyse et une qualification juridiques des faits. Enfin, l’avis formule une conclusion, invitant le parquet à ne pas poursuivre, à classer sans suite, à poursuivre ou à rechercher plus d’informations. Cela étant, l’avis, s’il est obligatoire, n’a qu’un caractère consultatif et ne lie pas quant à la qualification juridique des faits. Il semble néanmoins qu’il soit suivi dans 80% des cas [28]  Selon les indications de J. Stern, procureur du TAP,... [28] .

14

La mise en examen par un juge d’instruction ne pose en revanche aucune difficulté en cas d’absence d’une dénonciation ou d’un avis [29]  Crim. 16 juillet 1997, Bull. crim. n° 275, Procédures... [29] . Cela résulte d’une jurisprudence constante de la chambre criminelle en ce sens : « l’article 698-1 du CPP, qui subordonne les poursuites exercées pour les infractions visées à l’article 697-2 du même Code soit à la dénonciation, soit à l’avis préalable des autorités militaires, ne régit que la mise en mouvement de l’action publique à l’encontre des militaires par le procureur de la République ; le juge d’instruction, habilité en matière militaire conformément à l’article 697 du Code de procédure pénale, a le pouvoir de mettre en examen toute personne ayant pris part aux faits dont il est saisi » [30]  Crim. 16 juillet 1997, n° pourvoi 96-83705 ; Crim.... [30] .

15

Certes, l’avis à parquet revêt un caractère informatif. Il constitue d’ailleurs une réponse à l’un des soucis constants d’adaptation à la spécificité militaire : « l’information du juge pénal sur les conditions d’exécution des missions militaires mérite d’ailleurs une attention particulière. […] Une information complète et objective de l’autorité judiciaire sur les circonstances de l’espèce constitue donc une garantie pour les militaires mis en cause pénalement à la suite d’un accident » [31]  Rapport de la commission de révision du statut général... [31] .

16

Cependant, cette procédure d’avis à parquet rappelle une époque – sous l’empire de la loi de 1965 – où les poursuites exercées par le parquet étaient décidées par les autorités militaires ; après la réforme de 1982, il en allait encore ainsi pour les infractions commises en dehors du territoire de la République, car l’opportunité des poursuites se transformait en obligation de poursuivre dès lors que les infractions étaient dénoncées par l’autorité militaire. Depuis la loi de 1999, soit l’autorité militaire porte elle-même les faits à la connaissance du parquet, soit ce dernier demande obligatoirement un avis. Assurément, aux termes de l’article 40 du CPP, il est fait obligation aux autorités notamment militaires de dénoncer les faits dont elles auraient pris connaissance. Mais, en pratique, il semblerait que cette obligation ne soit pas forcément suivie d’effet et que l’absence de dénonciation obère ainsi considérablement le travail du parquet.

17

Vestige d’un système pénal militaire où le parquet n’avait pas les coudées franches, l’avis du ministre de la Défense demeure une particularité procédurale généralement justifiée par la spécificité du contentieux militaire et les nécessités liées à la défense nationale. Cet argument, vieux comme la justice militaire, permet de contrer l’idée selon laquelle les justiciables sont tous égaux devant la justice. En effet, nulle administration ne doit être ainsi systématiquement consultée. Certes, si certains magistrats sont susceptibles de demander à telle ou telle administration centrale un éclairage sur des questions particulièrement techniques, celui-ci n’est ni systématique, ni obligatoire. Outre la rupture d’égalité entre les justiciables, cet avis constituera une pièce non seulement pour décider des poursuites, mais également de la culpabilité et de la peine. Il n’existe aucun autre système dans lequel un fonctionnaire ou un agent de l’Etat verrait son autorité de tutelle exprimer un avis aux magistrats chargés des poursuites ou du jugement. On peut alors se demander si la spécificité de la défense nationale est suffisante pour justifier au moins une rupture dans l’égalité de traitement des justiciables [32]  C.E.D.H., Affaire « relative à certains aspects du... [32] , au plus une atteinte à l’impartialité des juridictions compétentes en matière militaire.

B - La spécificité du TAP

18

Apprécier la conformité du TAP aux exigences institutionnelles internationales et nationales n’est pas chose aisée. Pour ce faire, il semble nécessaire de procéder à une double appréciation, par rapport aux règles internationales et par rapport au statut général des magistrats de l’ordre judiciaire non détachés. Il faut alors, très certainement, distinguer l’encadrement institutionnel des juges du siège qui semble relativement satisfaisant (1) et la faiblesse des garanties institutionnelles du parquet (2).

1 - L’encadrement satisfaisant des juges du siège

19

Sur le premier aspect, si l’on s’en tient aux critères de la Cour européenne des droits de l’homme, l’indépendance du TAP s’appréciera en considération du mode de désignation des juges, de la durée des mandats des membres du tribunal, de l’existence de garanties contre des pressions extérieures et de l’apparence d’indépendance [33]  C.E.D.H., Campbell et Fell contre Royaume-Uni, 28 juin... [33] . Le mode de désignation correspond à une double opération de détachement et d’affectation. Aux termes de l’article L. 111-4 du CJM, « les fonctions de président, de président de chambre, d’assesseur et de suppléant ainsi que celles de juge des libertés et de la détention […] sont exercées par des magistrats du siège appartenant aux corps judiciaires ». Ils sont désignés, pour chaque année civile, dans les formes et conditions prévues pour la nomination des magistrats du siège. Il est intéressant de noter que l’affectation du juge d’instruction ne semblait pas respecter l’article 6 de la C.E.D.H. Il manquait notamment l’avis conforme du Conseil Supérieur de la Magistrature, en principe requis pour tous les juges du siège [34]  Article 28 de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre... [34] . Cela vient enfin d’être instauré par l’article L. 111-11 al. 2 du CJM.

20

S’agissant de la durée des mandats des membres de la juridiction, elle est fixée à cinq années renouvelables. Toutefois, le ministère de la Défense peut décider de mettre fin à tout moment à l’affectation auprès du TAP du magistrat détaché. S’il s’agit du magistrat affecté au service de l’instruction, l’ancien article 15 al. 3 du CJM subordonnait cette décharge de fonctions à l’avis du tribunal aux armées et du procureur de la République près cette juridiction. Il n’en est plus fait mention dans le CJM dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 1er juin 2006.

21

Ensuite, les règles applicables aux magistrats civils en détachement auprès de la justice militaire sont régies par le décret du 20 octobre 1967 [35]  Décret n° 67-926 du 20 octobre 1967 ; J.O.R.F. 22 octobre... [35] , pris en application de la loi n° 66-1037 du 29 décembre 1966 relative à l’exercice des fonctions judiciaires militaires. Cette dernière précise que les magistrats détachés demeurent soumis au régime disciplinaire de leur corps d’origine. Il appartiendra au ministre de la Défense de porter à la connaissance du garde des Sceaux les faits de nature à entraîner des mesures disciplinaires, au titre de l’article 3 de ce décret. De plus, les magistrats détachés sont soumis aux obligations de la discipline générale des armées, « sans qu’il puisse être notamment porté atteinte à l’indépendance des présidents et des juges d’instruction ». Ils peuvent encourir aux termes de l’article 4 et en dehors de toute procédure disciplinaire, un avertissement du ministre de la Défense. Conformément à l’article 5, ils ne peuvent être traduits devant une juridiction militaire en temps de paix que sur l’ordre du ministre des Armées après avis du garde des Sceaux. Les règles relatives à l’avancement se trouvent à l’article 7 du décret du 20 octobre 1967.

22

Enfin, concernant l’apparence d’indépendance, les juges du siège sont habillés en civil. Il ne semble pas, et cela ressort également de nombreux entretiens, que l’indépendance des juges du siège près le tribunal aux armées de Paris soit, en tant que telle, remise en cause, en dépit du caractère fragile de leur affectation qui peut prendre fin à tout moment et de la soumission aux obligations de la discipline générale des armées. Néanmoins, certains auteurs estiment que les garanties d’indépendance sont insuffisantes [36]  Voir notamment Guinchard, S., Buisson, J. Procédure... [36] .

2 - La fragilité des garanties institutionnelles du parquet

23

Du côté du parquet, les garanties institutionnelles apparaissent bien fragiles [37]  Ch. Lazerges (dir.), Figures du parquet, P.U.F., Coll.... [37] . Contrairement aux magistrats du siège, le parquet n’est pas, en France, statutairement indépendant. Il est en effet placé sous la subordination du garde des Sceaux [38]  Article 5 de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre... [38] , en ce qui concerne notamment sa nomination, son avancement, ses changements de postes. Cela étant, toute une série de garanties a été mise en place afin d’éviter que le ministère public ne soit, selon les propres termes du Procureur général de la Cour de cassation, un « agent de l’exécutif » [39]  Le Monde, 2 juin 2006, p. 18 ; voir également J.-P.... [39] . Tel est l’esprit des instructions écrites et versées au dossier ou de la prohibition des instructions individuelles de ne pas poursuivre. Autant des instructions générales concernant la politique pénale peuvent sembler légitimes, autant l’irruption du pouvoir exécutif, donc politique, dans une affaire judiciaire particulière, suscite des préventions tout aussi légitimes. De plus, les magistrats du parquet bénéficient, en principe, de certaines garanties statutaires résultant notamment de l’intervention du conseil supérieur de la magistrature en matière d’avancement et de procédure disciplinaire. Par ailleurs, le procureur conserve une certaine forme de liberté, comme le précise l’article 5 in fine de l’ordonnance de 1958. Enfin, les organes de poursuites vont certainement être amenés à évoluer, notamment sous l’influence des recommandations ou des normes internationales. Ainsi, la question de l’indépendance et de l’impartialité du ministère public est très largement évoquée par le Conseil de l’Europe [40]  Rec (2000) 19, adoptée par le Comité des ministres... [40] . De même, dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, l’indépendance est considérée assez largement comme une garantie inhérente à la fonction de magistrat reconnue au procureur [41]  C.E.D.H., Pantéa contre Roumanie, 3 juin 2003, Série... [41] .

24

Concernant le tribunal aux armées de Paris, la loi du 9 décembre 1999 a mis un terme à l’emploi de « commissaire du gouvernement » en charge des poursuites auprès des tribunaux aux armées. Cette dénomination était assez contestée, dans la mesure où l’usage de ce terme induisait un lien, réel ou supposé, avec le ministre de la Défense. En effet, jusqu’en 1982, les procureurs étaient placés sous la direction du commissaire du gouvernement qui répondait de l’exercice des poursuites devant celui-ci. Le changement de dénomination ne se voulait certainement pas que symbolique en 1999, puisque le commissaire du gouvernement devait disposer, en toute hypothèse, de l’opportunité des poursuites, sans avoir à en répondre d’une quelconque manière au ministre de la Défense. La situation apparaît autrement complexe. Aux termes de l’article L. 111-11 al. 1 du CJM, « l’affectation des magistrats du parquet […] est réservée au ministre de la Défense ». Le procureur, en tant que magistrat, est soumis aux mêmes règles que ses confrères du siège, à savoir la loi n° 66-1037 du 29 décembre 1966 et le décret n° 67-926 du 20 octobre 1967. La loi précise que les magistrats détachés demeurent soumis à leur régime disciplinaire de leur corps d’origine, tout en relevant des obligations de la discipline générale des armées. Ils peuvent donc encourir un avertissement du ministre de la Défense, en dehors de toute procédure disciplinaire.

25

Au demeurant, la validité des règles relatives à l’avancement a été remise en cause par la commission d’avancement des magistrats, dans un avis en date du 20 juin 2002. En effet, la direction des affaires juridiques assure la notation [42]  C.E.D.H., Incal contre Turquie, 6 juin 1998, n° 41/1997/825/1031 ;... [42] des magistrats du parquet du TAP [43]  Le juge d’instruction est noté par le président de... [43] . Or, elle n’a pas qualité pour évaluer l’activité professionnelle des magistrats exerçant des fonctions juridictionnelles au TAP : « le Directeur des Affaires Juridiques du ministère de la Défense, autorité administrative, n’a pas qualité […] pour évaluer l’activité professionnelle de la requérante laquelle comporte à titre principal l’exercice de fonctions juridictionnelles inhérentes à sa qualité de procureure de la République près le tribunal aux Armées de Paris ; que l’évaluation professionnelle de la requérante relève du Procureur Général près la cour d’appel de Paris qui […] exerce vis-à-vis du tribunal aux Armées les attributions qui lui sont dévolues par le code de procédure pénale à l’égard des juridictions de droit commun » [44]  Avis de la Commission d’avancement en date du 20 juin... [44] . Saisi pour avis par le ministre de la Défense, le Conseil d’Etat estime « qu’aucun texte, en l’état actuel du droit, ne désigne toutefois [l’] autorité [compétente pour apprécier la qualité des fonctions juridictionnelles exercées par l’intéressé] » [45]  Conseil d’Etat, Section des Finances, Avis n° 369.622... [45] . « Dans le silence des textes, aucune autorité n’est donc investie du pouvoir de procéder à l’évaluation professionnelle du procureur près le tribunal aux armées » [46]  Ibid. [46] . Cela pose évidemment un certain nombre de difficultés, puisque l’administration centrale continue à assurer la notation du procureur près le TAP.

26

Selon un ancien acteur de la justice militaire, « il est compréhensible que [les] justiciables éprouvent de la difficulté à concevoir que des magistrats affectés au Tribunal aux armées soient en mesure d’assurer leurs tâches juridictionnelles dans une totale indépendance d’esprit, compte tenu de l’ambiguïté de la relation susceptible de résulter entre le magistrat qui décide et l’administration de la défense qui le note… » [47]  J. Stern, « Le Tribunal aux armées de Paris », Revue... [47] . En effet, c’est l’administration centrale du ministère de la Défense qui décide du maintien ou du renouvellement d’un magistrat à son poste. De plus, les magistrats du parquet, contrairement aux juges d’instruction, sont également notés et évalués par l’administration centrale. Le rôle de l’administration centrale du ministère de la Défense semble, en effet, difficilement compatible avec une relative indépendance du procureur aux armées.

27

On objectera peut-être que tout magistrat détaché auprès d’une quelconque administration centrale est affecté à son poste par ladite administration centrale et également noté par elle. Mais cela reviendrait à faire peu de cas de la nature judiciaire de l’autorité exercée par un magistrat, fût-il du parquet [48]  C. Const, 2 février 1995, n° 95-360 DC, J.O.R.F. du... [48] . On objectera encore que l’organe de poursuites n’est jamais indépendant du pouvoir exécutif, dans la conception traditionnelle française. Cependant, le parquet jouit d’un certain nombre de garanties pour se soustraire aux pressions politiques dans le système judiciaire traditionnel auxquelles il ne peut prétendre lorsqu’il est affecté au TAP. La légitimité de la subordination du ministère public à l’exécutif est déjà fort discutée ; qu’en est-il d’une double subordination ? Peut-être pensera-t-on qu’il s’agit ici d’un détail anodin. Mais il nous a semblé important de souligner ce point, dans la lignée de la jurisprudence Piersack, quant à l’impartialité de la juridiction : « Justice must not only be done, it must also be seen to be done ». En effet, au sein du tribunal aux armées de Paris, le représentant du parquet, le greffier et l’huissier audiencier sont vêtus d’un uniforme. L’image donnée par la juridiction n’est donc pas celle d’une juridiction judiciaire traditionnelle, mais bien celle d’un lieu « militaire » [49]  A. De Andrade, Le droit pénal militaire retrouvé –... [49] .

28

Notons également que le procureur du TAP assure la représentation du ministère public non seulement devant le TAP mais aussi auprès de la chambre de l’instruction militaire de la Cour d’appel de Paris, qui constitue le double degré de juridiction pour l’instruction. Cumul autorisé ou anomalie supplémentaire, cela n’a pas encore été tranché. De plus, en matière criminelle, la juridiction compétente en appel reste le TAP, dans une autre formation [50]  Crim. 9 novembre 2005, n° pourvoi 05-85316. [50] .

29

Si l’on s’en tient à cette seule appréciation des textes, les faiblesses institutionnelles du parquet près le TAP se dessinent nettement. Cela apparaît encore plus clairement si on relie les questions statutaires et l’avis à parquet. Quelles que soient les qualités de ses acteurs, le TAP connaît le risque d’une « justice aux ordres ». De manière plus générale, du point de vue des garanties institutionnelles, les juridictions militaires en temps de paix semblent s’être arrêtées au milieu du gué.

II - Les juridictions militaires et la répression des violations graves des droits de l’homme

30

Lorsqu’on apprécie les juridictions militaires par rapport à la répression des violations graves, il s’agit avant tout de mesurer l’ampleur de la lutte contre l’impunité. Aux termes des normes de droit international humanitaire [51]  Il s’agit principalement des quatre Conventions de... [51] , chacune des parties contractantes « s’engage à prendre toute mesure législative nécessaire pour fixer les sanctions pénales adéquates à appliquer aux personnes ayant commis, ou donné l’ordre de commettre, l’une ou l’autre des infractions graves à la présente Convention » [52]  Article 49 CG I, article 50 CG II, article 129 CG III... [52] . La France ayant ratifié ces quatre Conventions en date du 28 juin 1959, ainsi que les protocoles additionnels respectivement les 11 avril 2001 et 24 février 1984, elle est alors tenue de les respecter.

31

De plus, il faut souligner l’importance que semble revêtir, plus que jamais, le respect du droit des conflits armés. En témoigne le « Manuel de droit des conflits armés », qualifié de « mesures internes de prévention » [53]  I. Fichet-Boyle ; M. Mossé, « L’obligation de prendre... [53] . Selon ce manuel, les règles de droit applicables aux forces armées « représentent la traduction des engagements internationaux de la France » [54]  Manuel de droit des conflits armés, Ministère de la... [54] . On insiste sur le fait que « les combattants sont tenus de respecter en toutes circonstances les règles du droit des conflits armés. Ils ne peuvent en aucun cas s’en affranchir, quels que soient le cadre et le mandat de leur mission, même si l’adversaire ne respecte pas lui-même ces règles. […] Outre les sanctions disciplinaires qu’elles peuvent entraîner, les infractions aux règles du droit des conflits armés sont également susceptibles d’être pénalement sanctionnées ». Cette présentation est, par ailleurs, intéressante, dans la mesure où, une fois encore, le respect des règles de droit commun fait partie intégrante des règles de discipline.

32

Enfin, la France est signataire de la Convention portant statut de la Cour pénale internationale, adoptée à Rome le 17 juillet 1998.

33

La lutte contre l’impunité repose sur deux éléments. D’une part, elle suppose la possibilité de réprimer en droit interne les violations graves des droits de l’homme (A). D’autre part, elle suppose que, en cas de défaillance des juridictions internes, la Cour pénale internationale puisse constituer un relais effectif (B). En outre, un projet de loi portant adaptation de la Cour pénale internationale contient toute une série de dispositions susceptibles de modifier en profondeur le droit interne (C).

A - La répression à l’échelon national

34

La répression à l’échelon national associe deux éléments de réflexion. Du point de vue procédural, la reconnaissance de la compétence universelle reste lacunaire (1). Du point de vue substantiel, les crimes de guerre ne sont pas, en l’état actuel de la législation, incriminés en tant que tel (2).

1 - La reconnaissance de la compétence universelle

35

La France reconnaît en partie le principe de la compétence universelle. Les articles 689-1 à 689-7 du CPP en précisent la mise en œuvre. La compétence des juridictions françaises étant spéciale, elle doit résulter de stipulations internationales spécifiquement prévues à cet effet. Un certain nombre de conventions internationales ont prévu cette compétence universelle et ont été suivies d’effet en droit français. Il en va ainsi de la convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, de la convention européenne pour la répression du terrorisme du 27 janvier 1977, de la résolution n° 827 du conseil de sécurité de l’O.N.U. instituant un Tribunal Pénal International pour l’Ex-Yougoslavie (loi du 2 janvier 1995) ou encore de la résolution n° 955 de l’O.N.U. instituant un Tribunal Pénal International pour le Rwanda (loi du 22 mai 1996). D’autres prévoient cette compétence universelle, mais cela est resté, jusqu’à présent, sans effet, à l’instar des quatre Conventions de Genève du 12 août 1949 et de la Convention de Rome.

36

La mise en œuvre de ce principe d’universalité, permettant à un Etat de se reconnaître compétent pour juger d’une infraction commise hors de son territoire, par un étranger à l’encontre d’un étranger, suppose la présence et l’arrestation de l’auteur des faits sur le territoire français [55]  Crim. 10 janvier 2007, Crim. n° 04-87.245. [55] . Ainsi, des plaintes déposées contre des dirigeants serbes par des réfugiés bosniaques à raison d’actes de torture ont été déclarées irrecevables, pour incompétence des juridictions françaises, lesdits dirigeants se trouvant hors de France [56]  Crim. 26 mars 1996, Bull. n° 132. [56] . En miroir, un officier mauritanien arrêté en France [57]  Crim. 23 octobre 2002, Bull. n° 195. [57] pour des actes de torture et de barbarie commis en Mauritanie ainsi qu’un prêtre rwandais résidant et arrêté en France pour des actes liés au génocide au Rwanda [58]  Crim. 6 janvier 1998, Bull. n° 2. [58] sont justiciables en France. Les juridictions pénales de droit commun sont donc reconnues compétentes à l’égard des militaires, du moins lorsqu’ils sont de nationalité étrangère.

37

Cette compétence universelle est fort intéressante, car elle permet d’échapper à l’exigence d’une double incrimination, souvent exigée en matière de compétence personnelle active. Il faut également noter que nul ne pourrait se prévaloir d’une loi d’amnistie passée dans son pays d’origine [59]  Crim. 23 octobre 2002, D. 2004, Somm. p. 310. [59] . Cette solution de la chambre criminelle ne peut qu’être saluée au regard des principes de droit international, dans la mesure où le génocide, les crimes contre l’humanité ou les autres violations graves du droit international humanitaire sont considérés comme ne pouvant être amnistiés. Néanmoins, il est nécessaire de préciser que la chambre criminelle, si elle se sent liée par ce principe pour des étrangers, accepte l’amnistie pour des officiers français ayant commis des actes de torture sur le territoire français [60]  Crim. 17 juin 2003 ; D. 2004, Somm. p. 312 ; le général... [60] .

38

Cependant, en pratique, la reconnaissance de la compétence universelle devant les juridictions militaires françaises est d’un intérêt relatif. Dans la mesure où le tribunal aux armées de Paris n’est pas a priori compétent à l’égard des militaires étrangers, on peut penser que le jeu de la compétence universelle rendrait compétente une juridiction de droit commun et non une juridiction militaire lato sensu.

2 - L’absence d’incrimination des crimes de guerre

39

Le génocide et le crime contre l’humanité font tous les deux l’objet d’incriminations spécifiques en droit français. Bien que les définitions retenues ne soient pas toujours en adéquation parfaite avec les textes internationaux [61]  La notion de plan concerté, retenue en droit interne,... [61] , il n’existe pas de lacune juridique à cet égard. En revanche, s’agissant des crimes de guerre, il convient de constater une absence d’incrimination en droit interne.

40

L’application des normes de droit international humanitaire par les juridictions militaires, lato sensu, peut être perçue d’abord dans les références textuelles tirées du Code pénal, du Code de justice militaire et enfin du règlement de discipline générale dans les armées [62]  Cette manière de procéder est celle utilisée, de façon... [62] . Dans la mesure où les infractions graves décrites par les conventions de Genève et de Rome ne sont accompagnées de l’édiction d’aucune peine [63]  Cela étant, l’article 77 de la Convention portant statut... [63] , une juridiction française, conformément au principe nullum crimen nulla poena sine lege, serait bien en peine de les réprimer sans autre base légale [64]  I. Fichet-Boyle ; M. Mossé, « L’obligation de prendre... [64] . Assurément, le crime contre l’humanité, le génocide, ainsi que la torture et les actes de barbarie font l’objet d’incriminations spécifiques. Mais il ne semble pas exister, en droit français [65]  M.-P. Besson de Vezac dans son article « Les sanctions... [65] , d’incrimination du crime de guerre, que l’on peut traduire par « des violations délibérées des lois et coutumes de la guerre ». La seule hypothèse d’une incrimination faisant référence à la guerre est celle de l’article 212-2 du CP concernant les crimes contre l’humanité aggravés.

41

Certes, on peut essayer de trouver un fondement juridique de manière détournée. Dans la mesure où la Convention IV détaille ce que peut être un crime de guerre, la répression des crimes de guerre peut se fonder sur des dispositions ordinaires contenues dans le Code pénal, tels le meurtre, la torture, le viol, la séquestration, les atteintes à l’intégrité physique… On pourrait alors estimer que le crime de guerre est susceptible de répression sur le fondement des textes internes français, tirés du CP, bien que la spécificité « crimes de guerre » ne soit pas identifiable. De plus, si on suit la définition de la notion de « lois et coutumes de guerre » comme étant « l’ensemble des normes de droit international d’origine conventionnelle ou non, spécifiquement destinées à régler des problèmes survenant en période de conflits armés internationaux » [66]  M.-P. Besson de Vezac, « Les sanctions des violations... [66] , on peut envisager une répression des crimes de guerres sur le fondement de dispositions employant cette expression. Si cette dernière n’est jamais employée dans le Code pénal, on la retrouve à deux reprises dans le Code de justice militaire, aux articles L. 122-3 al. 1, 2° et L. 311-1. Les pillages [67]  Articles L. 322-4 et L. 322-5 du CJM. [67] , les destructions [68]  Article L. 322-6 CJM. [68] , ainsi que les abus d’autorité [69]  Articles L. 323-19 et s. CJM. [69] sont, par ailleurs, incriminés par le CJM. Enfin, du côté du droit disciplinaire, l’article L. 324-1 al. 2 du CJM prévoit que toute violation d’une consigne générale donnée à la troupe en temps de guerre peut donner lieu à une condamnation à une peine d’emprisonnement d’une durée maximale de cinq ans. En outre, le règlement de discipline générale dans les armées [70]  Décret du 1er octobre 1966, publié au J.O.R.F. du 8... [70] rappelle aux militaires le respect des « règles du droit international applicable aux conflits armés et aux conventions internationales régulièrement ratifiées ou approuvées ». Du coup, l’interdiction de commettre des crimes de guerre apparaîtrait comme une consigne générale donnée aux militaires, dont la responsabilité pénale pourrait être engagée sur le fondement de l’article L. 324-1 du CJM.

42

La réception des normes visées ne semble donc pas satisfaisante, au moins si l’on en croit l’examen des textes. Tout d’abord, la répression directe d’une faute disciplinaire s’effectue par le biais d’avertissement, de consigne, de réprimande, d’arrêt et de blâme, alors qu’il s’agit de ce qu’on appelle des infractions graves aux Conventions de Genève. De plus, les Etats parties sont censés assurer la répression pénale et non la répression disciplinaire de ces infractions. Dès lors, l’incrimination par le règlement de discipline générale apparaît bien insuffisante. En outre, la répression indirecte par le biais de l’article L. 324-1 du CJM entraîne une peine d’emprisonnement d’un maximum de cinq ans, ce qui peut sembler minime. Ensuite, les crimes de guerre sont là aussi considérés comme des actes isolés. Enfin, le règlement de discipline générale dans les armées est un texte qui s’applique exclusivement aux militaires français et assimilés.

43

Pour sa part, la jurisprudence ne pallie pas le défaut d’incrimination des crimes de guerre. En effet, la prudence est de rigueur face aux normes du droit international humanitaire [71]  Crim. 26 mars 1996, n° pourvoi 95-81527. [71] . Mais la méfiance cède lentement le pas à un peu plus d’ouverture. Ainsi, dans une affaire concernant deux Français détenus à Guantanamo, la chambre criminelle a pris une position très intéressante [72]  Crim. 4 janvier 2005, n° pourvoi 03-84652. [72] . Un arrêt de la chambre de l’instruction de la Cour d’appel de Lyon confirme le refus d’informer sur la plainte des chefs d’arrestation, séquestration illégale, détention arbitraire et abstention volontaire de mettre fin à une détention arbitraire, en retenant l’incompétence des juridictions françaises et l’absence de qualification en droit interne. Par décision en date du 20 mai 2003, la chambre criminelle fait droit aux demandeurs au pourvoi en estimant qu’il fallait rechercher « si l’arrestation et les conditions de détention des plaignants, [en regard de] la troisième Convention de Genève du 12 août 1949 et du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, n’entraient pas dans les prévisions de l’article 224-1 du Code pénal et, comme telles, en raison de la nationalité française desdits plaignants, ne relevaient pas de la compétence des lois et juridictions françaises, en application des articles 113-7 du Code pénal et 689 du Code de procédure pénale ». Si la Cour de cassation ne retient pas explicitement l’effet direct de la Convention de Genève III, elle la considère néanmoins comme une norme, une recommandation à l’aune de laquelle un comportement doit être évalué.

44

Eu égard à ces considérations, la position de la F.I.D.H. apparaît justifiée [73]  Pour une autre opinion, lire notamment D. Kincher,... [73] : « le droit pénal français actuel permet donc de réprimer des actes individuels isolés, mais il ne contient pas les dispositions et les définitions permettant de prendre en compte la spécificité des crimes de guerre » [74]  Rapport du Groupe d’action judiciaire de la FIDH sur... [74] . Dans un même esprit, la Commission nationale consultative des droits de l’homme rappelait « la nécessité de combler le vide juridique actuel, en particulier sur les crimes de guerre » [75]  Avis sur la mise en œuvre du Statut de la Cour pénale... [75] . C’est ce que se propose de faire le gouvernement français avec le projet de loi d’adaptation au statut de la Cour pénale internationale, passé en conseil des ministres le 26 juillet 2006.

B - La répression à l’échelon international

45

En ce qui concerne les tribunaux pénaux internationaux ad hoc, les lois n° 95-1 du 2 janvier 1995 et n° 96-432 du 22 mai 1996 organisent une compétence universelle absolue relative à la commission des crimes internationaux respectivement en Yougoslavie et au Rwanda. Ces lois mettent le droit français en conformité avec les résolutions 827 et 955 du Conseil de sécurité des Nations Unies qui ont mis en place les TPIY et TPIR. Ainsi, aux termes de l’article 689 du CPP, « les auteurs ou complices d’infractions commises hors du territoire de la République peuvent être poursuivis et jugés par les juridictions françaises soit lorsque conformément aux dispositions du livre I du Code pénal ou d’un autre texte législatif, soit lorsqu’une convention internationale donne compétence aux juridictions françaises pour connaître de l’infraction ».

46

Une certaine méfiance à l’égard de la justice pénale internationale se manifeste particulièrement vis-à-vis de la Cour pénale internationale [76]  A. Dulait, Rapport d’information n° 313 (98-99) – Commission... [76] . Les crimes de guerre représentent l’un des quatre types d’infractions susceptibles de fonder la compétence de la CPI, aux termes de l’article 5 du statut de Rome. La définition large des crimes de guerre retenue dans le statut de Rome a fait craindre à la France des plaintes devant la CPI. Cela a provoqué le recours à la réserve figurant à l’article 124 du statut, aux termes duquel il est possible de différer pendant sept années la compétence de la CPI pour les crimes de guerre commis sur son territoire ou par ses ressortissants, à compter du 1er juillet 2002. A l’issue de cette période, cette réserve devrait faire l’objet de nouvelles discussions. La compétence de la CPI pour connaître des crimes de guerre est, par voie de conséquence, conditionnelle et différée pour la France.

47

Cette réserve de la France a été vivement critiquée, notamment par la F.I.D.H. [77]  Rapport du Groupe d’action judiciaire de la FIDH sur... [77] . Tout d’abord, la CPI étant simplement complémentaire des juridictions nationales, il suffirait donc à la France d’assurer au niveau national la répression effective des crimes de guerre. De plus, la procédure de contrôle des plaintes par la chambre préliminaire avant que le procureur puisse diligenter des poursuites constitue une seconde soupape de sécurité. Enfin, l’article 28 du statut de Rome limite la responsabilité des chefs militaires à l’égard des crimes de guerre commis par leurs subordonnés « s’ils connaissaient leur comportement et avaient sur eux un contrôle effectif ». Du coup, aucune responsabilité pénale ne peut reposer uniquement sur l’existence d’un lien de subordination hiérarchique ; ce lien fait certes obligation au chef hiérarchique de punir ou d’empêcher son subordonné de commettre des crimes de guerre, mais la constatation de sa simple existence ne saurait apparemment suffire [78]  Cela a d’ailleurs été critiqué par la FIDH. Rapport... [78] . La mise en cause de la responsabilité pénale du supérieur hiérarchique ne sera donc en rien facilitée par le biais de l’article 28, en stricte application du principe de responsabilité personnelle.

48

Le recours à cette réserve a été justifié dans les termes suivants par le ministère des Affaires étrangères : « les pays fortement engagés sur des théâtres extérieurs, notamment dans le cadre d’opérations humanitaires ou de maintien de la paix, dont la France, souhaitaient éviter que les dispositions relatives aux crimes de guerre puissent aisément faire l’objet de plaintes abusives, sans fondement, teintées d’arrière-pensées politiques et dont le seul objet serait d’embarrasser publiquement pendant quelques mois le pays concerné voire le Conseil de sécurité lui-même ». A. Dulait estime également que « la démarche française s’appuie sur un principe de prudence. Il fait valoir qu’une plainte abusivement déposée contre un ou des militaires participant à des opérations de maintien de la paix, pourrait, en dépit de l’inexistence de charges, faire l’objet d’une vaste exploitation médiatique qui aurait des incidences dommageables graves sur le déroulement de la mission elle-même » [79]  A. Dulait, Rapport d’information n° 313 (98-99) – Commission... [79] .

49

Cette justification de la réserve reste partielle, notamment si l’on considère les autres stipulations du statut de Rome. En effet, l’article 29 du statut précise que les crimes de guerres sont imprescriptibles, alors que le droit français connaît une prescription décennale pour les crimes. Outre la contrariété in abstracto, la règle de l’imprescriptibilité constitue une difficulté, si l’on souhaite éviter la répression des infractions commises pendant les guerres de décolonisation. C’est d’ailleurs pour cette raison que la France n’a pas ratifié les textes internationaux prescrivant l’imprescriptibilité des crimes de guerre, et ce de manière rétroactive. De plus, en ce qui concerne la responsabilité des seconds couteaux, l’article 33 du statut prévoit que le militaire qui accomplit un acte contraire au statut sur l’ordre de son supérieur hiérarchique ne peut pas se dégager de sa responsabilité pour cette seule raison fondée sur l’obéissance à un ordre hiérarchique. Il lui faut apporter la preuve qu’il avait l’obligation légale de se conformer à l’ordre donné, qu’il n’ait pas su que cet ordre était illégal et que cet ordre n’ait pas été manifestement illégal. Les conditions d’exonération sont plus rigoureuses que celles issues du Code pénal ou du statut général des militaires. Enfin, devant la CPI ou les juridictions nationales, la place de la victime est également importante pour obtenir la répression des violations du droit international. Lorsque le parquet est défaillant, la démarche active de la victime pourrait permettre de contourner des obstacles de nature notamment politique. Dans une version antérieure, le projet de loi française d’adaptation du Statut de la CPI proposait une abrogation pure et simple de la possibilité pour les victimes de crimes de guerre de mettre en mouvement l’action publique [80]  Avis sur l’avant-projet de loi portant adaptation de... [80] . Cela a d’ailleurs été dénoncé par la coalition française pour la Cour pénale internationale [81]  Colloque sur « les victimes, la CPI et la France. Enjeux... [81] .

50

Pour l’instant, seule la loi relative à la coopération avec la Cour pénale internationale a été adoptée [82]  Loi n° 2002-268 du 28 février 2002, J.O.R.F. du 27... [82] . Elle détermine les règles relatives à l’entraide judiciaire, à l’arrestation, à la remise, ainsi qu’à l’exécution des peines et des mesures de réparation. Nul doute que le contenu de la loi d’adaptation sera déterminant, notamment en ce qui concerne l’éventuelle incrimination des crimes de guerre, de manière exhaustive et claire.

C - Le projet de loi d’adaptation au statut de la Cour pénale internationale

51

Ce projet de loi comporte toute une série de modifications, concernant les incriminations, les causes d’irresponsabilité, les règles de prescription et de compétence. Son adoption constituera certainement « un pas très important dans la consolidation du droit international pénal » [83]  Avis sur le projet de loi adaptant la législation française... [83] , à condition, toutefois, que « la loi d’adaptation soit pleinement conforme aux principes généraux du droit pénal international […] afin de permettre la poursuite des auteurs présumés de ces infractions par les tribunaux français » [84]  Ibidem. [84] .

52

Tout d’abord, un certain nombre d’incriminations déjà existantes sont complétées. Il s’agit notamment d’introduire l’incrimination de l’incitation au génocide, prévue par l’article 25, 3, e) du statut de Rome [85]  Article 1er du projet de loi portant adaptation du... [85] et de compléter l’incrimination du crime contre l’humanité par certaines hypothèses prévues par l’article 7 du statut de Rome [86]  Article 2 du projet précité. Notons que l’apartheid,... [86] . A cet égard, il convient de noter que le droit français a recours à la notion de plan concerté, qui n’est pas retenue en droit international. Cela induit une incrimination du génocide et du crime contre l’humanité plus restrictive en droit interne, conduisant à un certain nombre de difficultés, notamment en termes de preuves [87]  Avis sur le projet de loi adaptant la législation française... [87] . De plus, l’article 3 du projet de loi reprend les prescriptions relatives à la complicité figurant à l’article 25, 3 et à l’article 28, a et b du statut de Rome.

53

Le cœur du projet de loi concerne l’incrimination des crimes de guerre [88]  Article 7 du projet précité. [88] . Sans entrer dans le détail, on prévoit de créer un nouveau livre dans le Code pénal, intitulé « des crimes et des délits de guerre ». Il serait situé immédiatement après le livre IV relatif aux crimes et délits contre la Nation, l’Etat et la paix publique. L’exposé des motifs justifie cette position « afin à la fois de souligner la réprobation que ces comportements soulèvent de la part du législateur et accroître la « visibilité » juridique en la matière ». Pour sa part, la Commission nationale consultative des droits de l’homme y voit une rupture dans l’unité du régime des crimes internationaux.

54

Au niveau des incriminations des crimes de guerre, il faut noter que le texte français n’est pas en totale adéquation avec le texte du statut de Rome. Il aurait certainement été plus simple et plus visible de reprendre les incriminations prévues en droit international. Pour certaines infractions, le texte français apparaît plus clément que le texte international. Par exemple, les atteintes aux biens ne font pas l’objet de répression, lorsqu’elles sont justifiées par des nécessités militaires, aux termes du futur article 461-16, alors que l’article 8, 2, e), xii) du statut de Rome exonère l’auteur de ces infractions, si ces dernières « sont impérieusement commandées par les nécessités du conflit ». Le fait que certaines infractions soient qualifiées de crimes et d’autres de délits ne semble pas contraire au statut de Rome, dont l’article 77 ne prévoit pas une peine minimale d’emprisonnement, d’autant que seules des atteintes aux biens sont susceptibles d’être qualifiées de manière délictuelle. Mais cette distinction participe de la même idée de traiter séparément les crimes de guerre. Enfin, le futur article 462-7 du Code pénal reprend, pour les crimes de guerre, les stipulations de l’article 25, 3 et de l’article 28, a et b du statut de Rome concernant la complicité. De manière innovante, les personnes morales peuvent également se rendre coupables de crimes de guerre, conformément aux futurs articles 462-5 et 462-6 du CP.

55

La lecture du projet de loi permet d’abonder dans le sens de la Commission Nationale Consultative des Droits de l’homme. La distinction des crimes de guerre au sein d’un livre distinct du Code pénal laisse entrevoir un régime spécifique, notamment au regard des règles de prescription des crimes de guerre et des causes d’irresponsabilité. Concernant les premières, le projet retient une prescription de l’action publique de trente ans en matière criminelle [89]  Futur article 462-9 du CP. [89] et de vingt ans en matière délictuelle [90]  Futur article 462-10 du CP. [90] , alors que l’article 29 du statut de Rome prévoit que « les crimes relevant de la compétence de la Cour ne se prescrivent pas ». L’exposé des motifs justifie ce choix en faisant référence, d’un côté, à une « nécessité de ne pas « banaliser » en droit français la règle de l’imprescriptibilité de l’action publique à des infractions autres que les crimes contre l’humanité ». D’un autre côté, les règles habituelles de prescription n’apparaissaient pas raisonnables, car il est nécessaire de limiter les cas dans lesquels la Cour pénale internationale pourrait être saisie du seul fait de la prescription des crimes ou délits de guerre en droit interne.

56

Ensuite, le projet de loi retient deux causes d’irresponsabilité particulières pour les auteurs de crimes de guerre. Ainsi, le futur article 462-8 al. 2 du CP prévoit que « l’auteur ou le complice n’est pas pénalement responsable dans le cas où il ne savait pas que l’ordre de l’autorité légitime était illégal et où cet ordre n’était pas manifestement illégal ». Cela semble redondant avec l’article 122-4 du CP [91]  C. Del Ponte, Ph. Vallières-Roland, « L’exécution d’un... [91] . De même, le futur article 462-9 du CP dispose que « n’est pas pénalement responsable d’un crime ou d’un délit de guerre visé par le présent livre, la personne qui, pour sauvegarder des biens essentiels à sa survie ou à celle d’autrui ou essentiels à l’accomplissement d’une mission militaire, accomplit un acte de défense, sauf s’il y a disproportion entre les moyens de défense employés et la gravité de l’infraction ». Cette disposition semble constituer une nouvelle cause d’irresponsabilité pénale. Elle reprend, d’après l’exposé des motifs, la stipulation de l’article 31, 1, c du statut de Rome. Selon la Commission Nationale Consultative des Droits de l’homme, le contenu et la finalité de cette stipulation en seraient dénaturés, dans la mesure où l’article 31, 1, c prévoit que la personne en cause « a agi raisonnablement » pour défendre des biens « contre un recours imminent et illicite à la force, d’une manière proportionnée à l’ampleur du danger » encouru. La cause d’irresponsabilité dans la conception française serait ainsi plus extensive que le texte international.

57

L’article 462-8 nouveau du CP instaurerait, en outre, une cause de mitigation de la peine pour les auteurs de crimes de guerre. Ainsi, l’auteur ou le complice d’un crime ou d’un délit de guerre ne saurait être exonéré de sa responsabilité pénale du seul fait qu’il a accompli un acte prescrit ou autorisé par des dispositions législatives ou réglementaires ou un acte commandé par l’autorité légitime. Toutefois, cette circonstance est prise en considération, lorsque la juridiction détermine la peine et en fixe le montant. Cette nouveauté en droit pénal français est probablement issue de certaines pratiques juridiques étrangères, américaines ou britanniques, tendant à reconnaître que le recours à la force létale peut justifier une atténuation de la peine, lorsque cela a été ordonné à l’auteur de l’infraction.

58

Pour finir, le projet de loi portant adaptation du droit pénal à l’institution de la Cour pénale internationale reste en retrait quant à la compétence universelle. L’absence de reconnaissance aux juridictions françaises d’une compétence universelle pour connaître des infractions figurant dans le statut de Rome laisse des interstices dans la répression des violations graves des droits de l’homme. Ces interstices sont précisément ceux dans lesquels l’impunité peut venir se nicher [92]  Avis sur l’avant-projet de loi portant adaptation de... [92] .

59

Malgré certaines réserves, l’adoption du projet de loi permettrait de restreindre considérablement cet espace d’impunité, en comblant la lacune des incriminations des crimes de guerre.

III - Les juridictions militaires et les opérations extérieures

60

Les opérations extérieures [93]  A. Carré de Malberck, Le cadre juridique des opérations... [93] menées par la France, et l’engagement éventuel de la responsabilité pénale de ses troupes à cette occasion, constituent l’une des inquiétudes majeures actuelles du milieu militaire : « les armées sont […] régulièrement engagées dans des opérations extérieures auxquelles ont participé l’année dernière plus de quarante mille militaires. Ces derniers attendent avec juste raison une couverture sans faille des risques auxquels ces opérations les exposent » [94]  Rapport de la commission de révision du statut général... [94] . L’importance des forces armées françaises à l’étranger [95]  En effet, la liste des opérations extérieures menées... [95] fait évidemment craindre que les militaires en opérations extérieures n’aient de plus en plus à répondre de leurs actes devant une juridiction pénale. La présence de conseillers juridiques [96]  Les LEGAD, issus de « Legal advisor ». [96] auprès des commandants de forces armées en opérations extérieures témoigne de cette préoccupation [97]  Cette présence de conseillers juridiques est prescrite... [97] .

61

On a souvent coutume de dire que le cadre juridique dans lequel se déroulent ces interventions est flou. Il semblerait plus juste de dire que celui-ci est d’une remarquable complexité (A). Il a, pour cette raison, fait l’objet d’un certain nombre d’aménagements en droit interne (B). La dialectique à l’œuvre reste celle d’une confrontation entre l’efficacité de l’armée [98]  L’inquiétude soulevée par des poursuites pénales éventuelles... [98] , la lutte contre l’impunité et l’application du droit pénal.

A - Un cadre juridique complexe

62

La complexité est déjà liée à la diversité des égides sous lesquelles l’armée est susceptible d’intervenir et des mandats à accomplir. La grande majorité des opérations extérieures auxquelles participe l’armée française concerne le maintien de la paix ou son rétablissement. Lorsqu’il s’agit d’une mission de maintien ou de rétablissement de la paix, il existe principalement cinq cadres juridiques justifiant l’envoi de troupes armées à l’étranger. Il peut s’agir de l’O.N.U. [99]  Articles 33, 36, 39 et 42 de la Charte de Nations ... [99] , de l’O.T.A.N., de l’O.T.A.N. agissant en délégation du Conseil de sécurité de l’O.N.U. [100]  Article 52 de la Charte des Nations Unies. [100] , de l’Union européenne ou encore d’un accord bilatéral liant la France et l’Etat d’accueil. Les opérations extérieures se déroulant, la plupart du temps, sans aucune déclaration de guerre [101]  Au sens de l’article 35 de la Constitution. [101] , on se trouve juridiquement parlant encore en temps de paix, alors que « le niveau de violence sur le théâtre est suffisant pour entraîner de facto une situation de conflit ouvert » [102]  Rapport de la commission de révision du statut général... [102] . C’est l’hypothèse de la « période grise ». Un certain hiatus doit être constaté : malgré l’importance du respect du droit des conflits armés, il faut souligner que l’on estime généralement [103]  S’agissant de l’affaire de Bouaké en Côte d’Ivoire... [103] qu’il ne s’applique pas aux opérations extérieures [104]  Le respect du droit des conflits armés est une question... [104] . En principe, ce sont les règles du droit pénal et du code de justice militaire en temps de paix qui trouvent à s’appliquer.

63

Mais la situation est plus complexe car la nature juridique du mandat et des règles d’engagement se pose. Est-il possible qu’un mandat, issu d’un accord de défense entre Etats ou de l’O.N.U. sur le fondement du chapitre 7 de la Charte, pose un cadre juridique différent de celui du droit pénal français ? En principe, aux termes de l’article 55 de la Constitution, cela serait envisageable, puisque le droit international peut primer le droit français [105]  Rapport de la commission de révision du statut général... [105] . Il peut être demandé, dans le cadre des mandats internationaux ou européens, non seulement de protéger des zones ou des groupes de personnes, mais également d’empêcher la destruction ou la dégradation d’un certain nombre de bâtiments de cultes, de lieux de pèlerinage, de mausolées, d’endroits culturellement ou stratégiquement importants. L’intérêt protégé pourra-t-il justifier les mêmes actions en droit international et en droit interne ?

64

Par ailleurs, les termes du mandat déterminent les règles d’engagement et de comportement [106]  Les règles de comportement sont des « directives provenant... [106] applicables. Les premières, également appelées par commodité [107]  Et par référence à leur origine américaine « Rules... [107] R.O.E., encadrent les différents niveaux d’utilisation de la force. Au niveau national, elles peuvent être définies comme des « directives provenant d’une autorité militaire compétente qui traduisent le cadre politico-militaire et l’esprit avec lesquels une action militaire doit être appréhendée, afin de déterminer l’attitude générale qu’il s’agit d’adopter en toutes circonstances » [108]  Selon le glossaire Interarmées, cité par X. Latour,... [108] . Au plan international, on retient plutôt que les R.O.E. sont des « directives adressées aux forces militaires (individus inclus) qui définissent les circonstances, les conditions, le degré et la manière à respecter pour pouvoir ou non faire usage de la force ou effectuer des actions qui pourraient passer pour des provocations ». L’idée fondamentale des règles d’engagement peut être résumée de la manière suivante : seule la force minimale et nécessaire à l’obtention de l’objectif doit être utilisée, reprenant ainsi le principe de proportionnalité du droit des conflits armés. Trois principes encadrent l’usage de la force minimale : la proportionnalité, la nécessité et la discrimination. Il faut noter que la référence à l’usage de la force minimale inclut le recours à l’homicide.

65

L’élaboration des règles d’engagement, effectuée au moment de la planification d’une opération, repose sur trois piliers : le militaire, le juridique et le politique. En principe, le commandement militaire choisit, au sein du catalogue de règles d’engagement, celles qui lui semblent le plus à même d’atteindre l’objectif politique fixé par le mandat. Le conseiller juridique supervise ce travail, contrôle notamment que les principes de nécessité et de proportionnalité dans l’usage de la force sont respectés. Puis le projet est transmis à l’échelon politique pour adoption. Cette dernière obéissant au principe de l’unanimité, un seul Etat peut opposer son droit de veto. L’O.T.A.N., l’U.E. et la France disposent d’une sorte de catalogue [109]  Les Standing Rules of Engagement. [109] des R.O.E. dans lequel le rédacteur des règles d’engagement est susceptible de puiser pour une opération déterminée. D’une certaine façon, les règles d’engagement, diffusées sous la forme d’une carte du soldat, sont le rappel des obligations auxquelles le membre des forces armées est soumis. Ainsi, « si les règles d’engagement ne constituent pas nécessairement des normes de droit international et sont d’abord un encadrement interne pratique donnant forme aux instructions du pouvoir politique national, elles aident aussi implicitement le soldat à respecter le droit international et peuvent le cas échéant garantir ses droits et le protéger dès lors qu’il ne fait que s’y conformer » [110]  « Entretien écrit » avec le Général Millet en date... [110] .

66

Bien qu’elles régissent l’emploi de la force, les R.O.E. n’ont qu’une valeur indicative, et ne peuvent donc primer le droit interne. En théorie, l’éventualité d’une incompatibilité entre les règles d’engagement applicables et le droit interne serait donc écartée, puisque leur valeur juridique est nulle. Mais dans la mesure où elles déterminent un certain nombre de modalités opérationnelles et conditionnent notamment le recours à l’usage de la force létale [111]  La majeure partie des équipements des soldats projetés... [111] , un risque d’incompatibilités demeure. Cette question, assez peu traitée en droit pénal interne, a suscité un certain nombre de craintes relatives à l’engagement de la responsabilité pénale des militaires, « alors même qu’ils n’auraient pas commis d’erreur manifeste dans l’application des règles d’engagement et que c’est l’accomplissement de leur mission qui les aurait conduits à recourir à la force au-delà des règles de légitime défense définies par le Code pénal » [112]  Rapport de la commission de révision du statut général... [112] .

67

Dans la mesure où les mandats sont souvent rédigés en des termes très généraux, il semble difficile d’admettre que les termes du mandat puissent justifier l’usage de la force létale sous couvert de l’article 122-4 du Code pénal, retenant l’ordre de la loi [113]  Voir pour une opinion contraire, D. Kincher, « Peace... [113] . De plus, la valeur juridique des R.O.E. est très discutée. Dans la mesure où elles constituent un acte juridique unilatéral, dénué de publications, en outre classifié, on les considère généralement comme du droit mou [114]  C. Thibierge, « Le droit souple – Réflexion sur les... [114] , dénué de portée normative. On touche ainsi à un débat très animé au sein du monde militaire : le simple accomplissement de la mission peut entraîner un usage de la force dépassant le strict cadre de la légitime défense, et notamment de la légitime défense des biens qui prohibe en toutes circonstances l’homicide volontaire. Les R.O.E., dépourvues de valeur normative, ne constituent pas un ordre de la loi, au sens de l’article 122-4 al. 1 du CP [115]  Selon Merle et Vitu, la jurisprudence, très rigoureuse... [115] . Du coup, la responsabilité pénale d’un militaire est susceptible d’être engagée, quand bien même il se serait conformé aux R.O.E. De manière assez consensuelle, il semble alors qu’on ne puisse leur attribuer que la valeur d’un ordre donné par une autorité légitime. Ainsi, l’article 122-4 al. 2 du CP dispose que « n’est pas pénalement responsable la personne qui accomplit […] un acte commandé par l’autorité légitime, sauf si cet acte est manifestement illégal ». De même, l’article 8 al. 2 du statut général des militaires prévoit que si ces derniers doivent obéissance aux ordres de leurs supérieurs, « il ne peut leur être ordonné et ils ne peuvent accomplir des actes qui sont contraires aux lois, aux coutumes de la guerre et aux conventions internationales » [116]  Il est par ailleurs intéressant de noter que le troisième... [116] . Mais, en principe, les R.O.E. se doivent d’être conformes au droit national. On peut penser que le commandement de recourir à la force létale lorsqu’il s’agit de protéger un bien sera considéré comme un acte manifestement illégal qui, même s’il a été commandé par une autorité légitime, par le biais des R.O.E., n’exonérera pas l’individu de sa responsabilité pénale. Par ailleurs, la question de la chaîne de commandement reste posée [117]  Aux termes de l’article 7 al. 3 du décret n° 2005-796... [117] .

68

Cette complexité fait l’objet d’appréciations diverses. Du côté du monde militaire, il est nécessaire que la loi pénale « prenne en compte les conditions d’emploi des forces projetées en opération extérieure » [118]  Ibid., p. 15 et 16. [118] . Tout en faisant référence au principe d’égalité des justiciables, à la soumission du militaire au droit et à l’absence d’une immunité pénale, l’idée consiste dans le fait « d’édicter des dispositions législatives qui confèrent aux opérations extérieures un cadre juridique en rapport avec les conditions effectives d’emploi des armées » [119]  Ibid., p. 16 et 17. [119] . L’affaire dite du « 1er mai » [120]  D. Moulis, « Gens d’armes et métiers d’armes : quelle... [120] est certainement l’une de celles qui a le plus marqué les esprits [121]  Si l’on en croit la fréquence à laquelle elle est ... [121] . Dans la nuit du 1er mai 2000, un véhicule force un point de contrôle. Après son passage, un membre de l’armée française tire et blesse gravement son conducteur. Une procédure est rapidement déclenchée pour violences volontaires avec armes. Un général s’oppose au placement en garde à vue de plusieurs militaires et demande au médecin de plâtrer le sous-officier concerné par la procédure. Il sera également poursuivi pour altération ou dissimulation de preuves [122]  La décision de relaxe rendue le 24 juin 2003 par le... [122] . Dès lors, le cadre juridique national apparaîtrait inadapté eu égard au contexte international [123]  C. Bergeal, « Nouveau cadre juridique de l’emploi de... [123] .

69

Du point de vue des O.N.G., l’impunité semble assurée aux militaires français lorsque ceux-ci interviennent à l’étranger. Ainsi, la responsabilité de l’armée française a été mise en cause, car elle avait, selon les O.N.G., l’obligation d’intervenir lors du génocide des Tutsis au Rwanda ; elle n’en a pas reçu l’instruction et n’est donc pas intervenue [124]  G. de La Pradelle, Imprescriptible – L’implication... [124] . Les plaintes déposées par six Rwandais en février 2005 auprès du juge d’instruction du TAP s’inscrivent également dans cette démarche de mise en cause de la responsabilité des militaires. De même, Amnesty International souligne la responsabilité de l’armée française dans le cadre de la KFOR au Kosovo [125]  Amnesty International, Section française, Serbie et... [125] . Encore en ex-Yougoslavie, cinq militaires du bataillon d’infanterie militaire ouvrent le feu sur un véhicule civil et blessent un individu de plusieurs balles dans le dos. Poursuivis malgré l’avis contraire du ministère de la Défense, les soldats seront relaxés, le 20 février 2004, pour « avoir poursuivi un but stratégique » [126]  Le Monde, 20 novembre 2004, op. cit. [126] . Par ailleurs, la F.I.D.H. estime que l’opération « Licorne » a dépassé le mandat international [127]  Libération, 30 novembre 2004. [127] .

70

Ce cadre juridique complexe et ambigu fait l’objet d’un certain nombre d’aménagements.

B - Un cadre juridique aménagé

71

Le cadre juridique dans lequel se déroulent les opérations extérieures a fait l’objet d’aménagements. Dans un premier temps, un privilège de juridiction a été établi au profit des juridictions du for (1). Dans un second temps, une cause d’irresponsabilité spécifique aux militaires a été mise en place (2).

1 - Un privilège de juridiction

72

Aux termes de l’article L. 121-1 du CJM, la juridiction compétente est le tribunal aux armées : « hors du territoire de la République et sous réserve des engagements internationaux, le tribunal aux armées connaît des infractions de toute nature commises par les membres des forces armées ou les personnes à la suite de l’armée en vertu d’une autorisation ». L’originalité de ce privilège de juridiction réside dans le fait que le TAP est la seule juridiction française dotée d’une compétence exclusivement extra-territoriale. De plus, la compétence reconnue en vertu du principe de personnalité active apparaît plus large que celle du droit commun, dans la mesure où la double incrimination requise par l’article 113-6 du CP en matière délictuelle n’est pas reprise par le code de justice militaire [128]  A. Huet, R. Koering-Joulin, Droit pénal international,... [128] .

73

La compétence dévolue au TAP l’est sous réserve des engagements internationaux. Il apparaît que la France a décidé de protéger ses militaires en leur octroyant le plus possible un privilège de juridiction, par le biais d’accords essentiellement bilatéraux. Les premiers privilèges de juridiction ont découlé d’accords de défense, à l’instar des huit accords conclus avec des Etats africains [129]  Accord avec le Burkina-Faso du 24 avril 1961, J.O.R.F.... [129] . Il existe par ailleurs une trentaine d’accords de coopération militaire, qui ne visent pas nécessairement des opérations extérieures, mais des exercices de coopération avec d’autres armées. Il semble d’ailleurs que de tels accords se soient multipliés récemment, notamment avec Singapour, l’Algérie, l’Afrique du Sud. On y trouve une clause, dont la formulation varie, mais l’esprit demeure identique : « les infractions commises par des membres de forces armées de la Partie d’origine sur le territoire de l’autre Partie sont de la compétence des juridictions de la Partie d’accueil, à l’exception de celles de ces infractions qui ont été commises en service. Dans ce cas, les auteurs desdites infractions sont soumis à la juridiction des autorités de la Partie d’envoi » [130]  Article 7 de l’accord entre la France et l’Afrique... [130] . Parfois, l’accord précise également que l’Etat d’envoi est compétent pour connaître des infractions à la sécurité, aux biens, à la personne d’un membre du personnel civil ou militaire de cet Etat [131]  Tel est le cas de l’article 8 § 2 de l’accord de défense... [131] .

74

Cette compétence spécifique du TAP résulte ainsi soit de l’application pure et simple des règles de compétence spatiale des juridictions françaises, soit d’un accord bilatéral, soit encore d’un gentlemen’s agreement lorsqu’il y a une dualité de compétence entre le système juridique du for et le système juridique étranger. En effet, la division des affaires pénales militaires a eu l’occasion de préciser qu’en cas de conflits positifs de compétence, l’affaire était réglée le plus souvent à l’amiable, avec une faveur pour la reconnaissance de la juridiction naturelle de l’armée en stationnement.

75

En outre, avant l’envoi de forces armées à l’étranger, il est habituel de rechercher la conclusion d’un accord sur le statut des forces (S.O.F.A. [132]  Status of Force Agreement. [132] ) aux termes duquel un certain nombre de règles juridiques sont adoptées par les Etats parties. Outre le règlement des questions douanières, aéroportuaires, d’indemnisation des dommages, du port de l’uniforme et des armes ou encore d’usage des fréquences radio, on trouve une clause relative à la compétence des juridictions pénales, et plus précisément du tribunal aux armées de Paris. A cet égard, le S.O.F.A. de l’O.T.A.N. [133]  http:// www. nato. int/ docu/ fonda/ b510619a. htm [133] , adopté le 19 juin 1951, constitue en quelque sorte un modèle-type [134]  Ainsi, en Bosnie-Herzégovine, l’article 7 de l’accord... [134] . Au niveau de l’Union européenne, on comptabilise un certain nombre d’accords sur le statut des forces [135]  Un S.O.F.A. a été négocié avec l’Ouganda dans le cadre... [135] . Cela étant, même si un tel accord constitue théoriquement un préalable à l’envoi des forces armées françaises à l’étranger, il arrive, en pratique, que les négociations n’aboutissent pas assez rapidement. Par exemple, l’opération « EUFOR RD Congo » en République démocratique du Congo de 2006 se déroule dans le cadre du S.O.F.A. de la M.O.N.U.C., en attendant qu’un accord idoine soit adopté. Il semble que les 25 Etats membres de l’Union européenne se soient désormais mis d’accord sur un S.O.F.A. U.E. [136]  Loi n° 2005-111 du 11 février 2005, J.O.R.F. n° 36... [136] , inspiré du S.O.F.A. de l’O.T.A.N pour déterminer le statut des membres des forces armées d’un Etat membre stationnées dans un autre Etat membre.

76

Ce privilège de juridiction ne règle certainement pas toutes les questions suscitées par les opérations extérieures, et notamment pas celle du droit applicable. En effet, la résolution des conflits de lois dans l’espace en droit pénal français obéit à une règle assez simple, affirmée avec force par la jurisprudence de la Cour de cassation : l’unité ou la solidarité des compétences juridictionnelle et législative [137]  Dans une affaire Javor et autres, du 24 novembre 1994,... [137] . Si une juridiction française se reconnaît compétente, elle appliquera la loi française. Se pose alors la question du contenu du droit français applicable.

2 - Une nouvelle cause d’irresponsabilité

77

Concernant le droit substantiel applicable, la question transversale reste certainement celle du recours à l’homicide volontaire dans le cadre d’opérations extérieures et de son éventuelle justification. Une nouvelle cause d’irresponsabilité [138]  Voir également le futur article 469-2 du CP. [138] a récemment été adoptée dans cette perspective. En effet, la réponse aux craintes exprimées intervient sous la forme inattendue de la loi n° 2005-270 du 24 mars 2005 portant statut général des militaires [139]  J.O.R.F. n° 72 du 26 mars 2005, p. 5098 ; entrée en... [139] . L’élaboration d’un cadre juridique adéquat passe non pas par une modification du Code pénal, mais par celle du statut général qui pose des règles particulières concernant l’usage de la force en dehors du territoire national. Ainsi, l’alinéa 2 de l’article 17 de la loi du 24 mars 2005 prévoit que « n’est pas pénalement responsable le militaire qui, dans le respect des règles du droit international et dans le cadre d’une opération militaire se déroulant à l’extérieur du territoire français, exerce des mesures de coercition ou fait usage de la force armée, ou en donne l’ordre, lorsque cela est nécessaire à l’accomplissement de sa mission ».

78

La direction des affaires juridiques du ministère de la Défense justifie cette disposition de la manière suivante : les troupes françaises « peuvent avoir besoin d’employer la force au-delà de la légitime défense, comme les y autorisent généralement le mandat international et les règles d’engagement. Or, il est évident que la légitime défense de soi ou d’autrui ne suffit pas à justifier les actions collectives nécessaires pour mener à bien les missions imparties, lorsqu’il s’agit par exemple de défendre un dépôt de munitions, d’interdire le franchissement d’un point de contrôle, de lever un barrage ou, a fortiori, de prendre de vive force un objectif.

79

Cette limitation était bien sûr contradictoire avec la mission donnée » [140]  C. Bergeal, « Nouveau cadre juridique de l’emploi de... [140] . Pour autant, il faut également indiquer que les poursuites pénales restent exceptionnelles. Du côté parlementaire [141]  Rapport n° 154 (2004-2005), A. Dulait, fait au nom... [141] , on se fait le plus souvent l’écho de la commission de révision du statut des militaires : « Comme cela a été souligné par la commission de révision du statut, les règles d’emploi de la force dans les conflits armés ne sont pas applicables aux crises dans lesquelles interviennent aujourd’hui les militaires, notre pays n’étant pas partie au conflit. […] Les militaires agissent cependant dans un cadre juridique très restrictif qui ne leur permet pas toujours de mener à bien les missions qui leur sont allouées dans le cadre d’un mandat international. Ainsi, lorsqu’une résolution du conseil de sécurité des Nations Unies autorise les forces françaises à avoir recours aux « moyens et mesures nécessaires », formulation suffisamment large pour autoriser le recours à tout moyen de coercition nécessaire, sa mise en application est toujours subordonnée, pour les militaires français, à notre droit pénal qui n’étend pas la légitime défense à la protection des biens. La solution retenue par le projet de loi préserve les notions de proportionnalité et d’état de nécessité en prévoyant que le militaire peut exercer des mesures de coercition ou faire usage de la force armée sans être pénalement responsable. Elle n’exonère pas le militaire de toute responsabilité mais vise, comme critère déterminant pour son intervention, les nécessités liées à l’accomplissement de sa mission ». Le destinataire désigné est clairement le juge pénal français, c’est-à-dire le tribunal aux armées de Paris.

80

Cette nouvelle cause d’irresponsabilité est limitée aux opérations extérieures [142]  Vigipirate en est donc exclu. [142] , qu’elles soient menées dans un cadre international ou bilatéral. Elle suppose que trois conditions soient réunies [143]  C. Bergeal, « Nouveau cadre juridique de l’emploi de... [143] . Tout d’abord, le recours à la force doit avoir été rendu nécessaire par la mission confiée aux militaires. Ensuite, l’action militaire doit être conforme au droit international relatif à l’usage de la force. Enfin, il découle de ces conditions de nécessité de la mission et de respect du droit international une exigence de proportionnalité. Cette exigence de proportionnalité sera donc entendue plus souplement qu’en matière de légitime défense des biens. L’une des questions qui se posera certainement est celle de la gradation de l’usage de la force [144]  Aurait ainsi été élaborée une doctrine du Blue box-Red... [144] . Si, pour atteindre un objectif fixé par le mandat, il est nécessaire de forcer le passage de coupeurs de route, il faudra s’assurer qu’un tir à tuer aura été précédé d’une « négociation », de sommations, d’un tir de semonces, d’un tir non-létal. Cela suppose aussi l’équipement des forces armées, notamment avec des armes à « létalité réduite ». La question du contenu de la doctrine de l’emploi des forces se pose alors. En effet, selon les armées et les pays, le tir est ou non nécessairement mortel. La jurisprudence viendra certainement éclairer ces zones d’ombre.

81

Tandis que le particularisme procédural de la justice militaire tend de plus en plus à s’effacer devant le droit commun, le droit substantiel applicable développe des mécanismes propres aux militaires. Ces dérogations, procédurales ou substantielles, sont toujours présentées comme étant justifiées par la « spécificité militaire ». Elles marquent une défiance renouvelée à l’égard du juge, et aussi, sans doute, à l’égard du politique. En effet, une question, spontanément soulevée par nombre de mes interlocuteurs, demeure en suspens.

82

Celle de la responsabilité des politiques dans le recours aux forces armées et dans la détermination des mandats d’intervention.

Notes

[1]

Tous mes remerciements vont aux nombreuses personnes qui, par téléphone, par écrit ou, le plus souvent, de visu, m’ont fait part de leur expérience et de leurs réflexions. De la direction des affaires juridiques du ministère de la Défense aux avocats, des O.N.G. aux magistrats, des greffiers-militaires à l’Etat-major de l’armée de terre, des conseillers juridiques de l’armée de l’air aux juristes du Conseil de l’Union européenne, la diversité de leur point de vue a contribué à enrichir ce rapport.

[2]

C. Saas, « Les tribunaux militaires en France », in E. Lambert-Abdelgawad (dir.), Tribunaux militaires et juridictions d’exception : perspectives comparées et internationales, à paraître.

[3]

A. De Andrade, Le droit pénal militaire retrouvé – Propositions pour l’étude du droit pénal militaire français du temps de paix, Thèse Nanterre, 2000, P. Poncela (dir.), p. 23.

[4]

La loi n° 82-621 du 21 juillet 1982, J.O.R.F. du 22 juillet 1982, p. 2318 ; Ch.-E. De Fresart, « La justice militaire en France – Survol de la loi du 8 juillet 1965 et de la loi du 21 juillet 1982 », R.D.P.M.D.G., 1992, p. 448.

[5]

N. Julienne ; B. Cruzet ; « La responsabilité pénale des militaires », Revue Droit et défense, 1995, n° 3, p. 65.

[6]

Loi n° 99-929 du 10 novembre 1999, J.O.R.F. du 11 novembre 1999, p. 16799.

[7]

Voir la présentation dans Droit pénal et défense, Objectif défense, Revue d’information des cadres de la défense, n° 126, septembre 2003.

[8]

Rapport de la commission des lois du Sénat, R. Garrec, n° 225. Aux termes de l’article 2 du CJM, toutes les dispositions figurant dans le CPP et les modifications qui y sont régulièrement apportées s’appliquent de plein droit en temps de paix. En revanche, en temps de guerre, le CJM ne renvoie au CPP que dans sa version antérieure à la loi du 4 janvier 1993.

[9]

Deux exceptions doivent être relevées : les articles 698-1 à 689-9 CPP ainsi que les dispositions particulières du CJM.

[10]

Ordonnance n° 2006-637 du 1er juin 2006 portant refonte du Code de justice militaire (partie législative), J.O.R.F. n° 127 du 2 juin 2006, p. 8266 ; voir également le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2006-637 du 1er juin 2006 portant refonte du Code de justice militaire (partie législative), J.O.R.F. n° 127 du 2 juin 2006, p. 8265.

[11]

Cette ordonnance a été ratifiée par la loi n° 2007-289 du 5 mars 2007 portant modification du code de justice militaire et du code de la défense, publiée au J.O.R.F. du 6 mars 2007, pp. 4188.

[12]

A. De Andrade, Le droit pénal militaire retrouvé – Propositions pour l’étude du droit pénal militaire français du temps de paix, op. cit., p. 483.

[13]

Article L. 1 du CJM et article L 630-1 du COJ.

[14]

Article L. 111-1 du CJM.

[15]

Article 697 du CPP.

[16]

Articles L. 112-1, L. 112-3 et L. 112-27 du CJM.

[17]

Le Monde, 20 novembre 2004, « Une ancienne procureure du tribunal aux armées dénonce la mainmise du pouvoir militaire ».

[18]

L’avis de l’assemblée générale doit être rendu à peine de nullité ; la chambre criminelle a eu l’occasion de casser un arrêt de la Cour d’appel de Nîmes, confirmant un jugement d’une formation spécialisée en matière militaire dont l’un des assesseurs n’avait pas été affecté suite à un avis rendu par l’assemblée générale ; voir Crim. 29 avril 1987, Bull. crim. n° 174.

[19]

De manière générale, la composition des juridictions militaires en temps de paix a été fondamentalement modifiée par la loi n° 66-1037 du 29 décembre 1966, elle-même amendée par la loi du 21 juillet 1982. Alors que les fonctions des poursuites et de l’instruction étaient assurées par des militaires spécialisés en droit, la loi de 1966 dispose qu’elles seront désormais prises en charge par des magistrats issus de l’ordre judiciaire. Ces derniers étaient alors placés, à leur demande, en position de détachement auprès du ministre de la Défense ou de l’administration centrale de la justice militaire.

[20]

Selon la direction des affaires juridiques, un avis est également demandé en cas de crime ou de délit flagrant.

[21]

Arrêté du 14 février 2001, J.O.R.F. du 27 février 2001, p. 3125.

[22]

Exception faite du cas d’urgence, cet avis est donné dans le délai d’un mois. La dénonciation ou l’avis figure au dossier de la procédure à peine de nullité, sauf si cet avis n’a pas été formulé dans le délai précité ou en cas d’urgence ; Voir sur la nullité Crim. 1er juillet 1987, G.P. 1988.1.115, note J.P.

[23]

Lorsque l’avis n’a pas été donné dans un délai d’un mois, le procureur n’est pas tenu de l’attendre.

[24]

Ainsi, si des faits nouveaux interviennent dans le cadre de l’enquête, ils doivent être transmis au parquet qui demande un avis au ministère de la Défense et, pour ce faire, transfère tous les documents à l’appui des faits nouveaux.

[25]

Article 24 du décret n° 99-164 du 8 mars 1999, J.O.R.F. du 9 mars 1999, p. 3514.

[26]

J.-F. Hebert, « Droit pénal et défense », Défense Nationale, n° 8/9, 2001, p. 35, part. p. 36.

[27]

Ch. Ben Amor, « L’exercice du pouvoir disciplinaire au sien des armées », Revue Droit et Défense, 1999, n° 2, pp. 43.

[28]

Selon les indications de J. Stern, procureur du TAP, Actes du colloque « Droit pénal et défense », p. 107 et s.

[29]

Crim. 16 juillet 1997, Bull. crim. n° 275, Procédures 1998. Comm. 16, obs. Buisson.

[30]

Crim. 16 juillet 1997, n° pourvoi 96-83705 ; Crim. 9 juillet 2003, n° pourvoi 03-81944 ; Crim. 20 avril 2005, n° pourvoi 04-84619.

[31]

Rapport de la commission de révision du statut général des militaires, R. Denoix de Saint Marc, 29 octobre 2003, p. 14.

[32]

C.E.D.H., Affaire « relative à certains aspects du régime linguistique de l’enseignement en Belgique » contre Belgique, n° 1474/62; 1677/62; 1691/62; 1769/63; 1994/63; 2126/64.

[33]

C.E.D.H., Campbell et Fell contre Royaume-Uni, 28 juin 1984, série A, n° 80.

[34]

Article 28 de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958.

[35]

Décret n° 67-926 du 20 octobre 1967 ; J.O.R.F. 22 octobre 1967, p. 10411.

[36]

Voir notamment Guinchard, S., Buisson, J. Procédure pénale, Litec, 2ème éd., 2004, n° 233.

[37]

Ch. Lazerges (dir.), Figures du parquet, P.U.F., Coll. Les voies du droit, 2006, 275 p.

[38]

Article 5 de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature.

[39]

Le Monde, 2 juin 2006, p. 18 ; voir également J.-P. Jean, « Le ministère public entre modèle jacobin et modèle européen », RSC 2005, n° 3, p. 670 ; M. Rolland, « Le ministère public en droit français », JCP 1956.I.1971.

[40]

Rec (2000) 19, adoptée par le Comité des ministres du Conseil de l’Europe en date du 6 octobre 2000.

[41]

C.E.D.H., Pantéa contre Roumanie, 3 juin 2003, Série A n° 249-A.

[42]

C.E.D.H., Incal contre Turquie, 6 juin 1998, n° 41/1997/825/1031 ; voir également AP, 22 décembre 2000, Bull. n° 12.

[43]

Le juge d’instruction est noté par le président de la chambre de l’instruction de la Cour d’appel de Paris.

[44]

Avis de la Commission d’avancement en date du 20 juin 2002, sous la présidence du Premier Président de la Cour de Cassation.

[45]

Conseil d’Etat, Section des Finances, Avis n° 369.622 du 27 avril 2004.

[46]

Ibid.

[47]

J. Stern, « Le Tribunal aux armées de Paris », Revue de la gendarmerie Nationale, op. cit., p. 59, part. p. 63.

[48]

C. Const, 2 février 1995, n° 95-360 DC, J.O.R.F. du 7 février 1995, p. 2097.

[49]

A. De Andrade, Le droit pénal militaire retrouvé – Propositions pour l’étude du droit pénal militaire français du temps de paix, op. cit, p. 97 à 100.

[50]

Crim. 9 novembre 2005, n° pourvoi 05-85316.

[51]

Il s’agit principalement des quatre Conventions de Genève signées le 12 août 1949 : la Convention pour l’amélioration du sort des blessés et des malades dans les forces armées en campagne (CG I), la Convention pour l’amélioration du sort des blessés, des malades et des naufragés des forces armées sur mer (CG II), la Convention relative au traitement des prisonniers de guerre (CG III), et la Convention relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre (CG IV). S’y ajoutent deux protocoles additionnels adoptés le 8 juin 1977, concernant les conflits armés internationaux et non internationaux. Voir aussi les principes « Van Boven/Bassiouni », adoptés par l’Assemblée générale des Nations Unies, le 16 décembre 2005.

[52]

Article 49 CG I, article 50 CG II, article 129 CG III et article 146 CG IV.

[53]

I. Fichet-Boyle ; M. Mossé, « L’obligation de prendre des mesures internes nécessaires à la prévention et à la répression des infractions », in H. Ascensio ; E. Decaux ; A. Pellet. (dir.), Droit international pénal, op. cit, part. p. 871 et suivantes.

[54]

Manuel de droit des conflits armés, Ministère de la Défense, préambule.

[55]

Crim. 10 janvier 2007, Crim. n° 04-87.245.

[56]

Crim. 26 mars 1996, Bull. n° 132.

[57]

Crim. 23 octobre 2002, Bull. n° 195.

[58]

Crim. 6 janvier 1998, Bull. n° 2.

[59]

Crim. 23 octobre 2002, D. 2004, Somm. p. 310.

[60]

Crim. 17 juin 2003 ; D. 2004, Somm. p. 312 ; le général Aussaresses avait relaté dans un livre ses agissements criminels pendant la guerre d’Algérie, sans encourir pour autant les foudres de la justice ; J. Lelieur-Fischer, « L’impossible poursuite de tous les crimes contre l’humanité commis avant l’entrée en vigueur du nouveau code pénal », RSC, 2004, n° 1, p.31.

[61]

La notion de plan concerté, retenue en droit interne, n’est pas utilisée dans les textes internationaux. Aussi, l’incrimination de droit français est conçue de manière plus restrictive.

[62]

Cette manière de procéder est celle utilisée, de façon intéressante, par M.-P. Besson de Vezac dans son article « Les sanctions des violations des Conventions de Genève du 12 août 1949 », Droit et Défense, 1997, n° 3, p. 4, part. p. 9. Nous empruntons son chemin.

[63]

Cela étant, l’article 77 de la Convention portant statut de la Cour pénale internationale prévoit une échelle des peines ; voir également l’article 101.

[64]

I. Fichet-Boyle ; M. Mossé, « L’obligation de prendre des mesures internes nécessaires à la prévention et à la répression des infractions », in H. Ascensio ; E. Decaux ; A. Pellet (dir.), Droit international pénal, CEDIN Paris X, Editions A. Pedone, Paris, 2000, 1053 p., part. p. 871 et suivantes.

[65]

M.-P. Besson de Vezac dans son article « Les sanctions des violations des conventions de Genève du 12 août 1949 », Droit et Défense, 1997, n° 3, p. 4 et suivantes, part. p. 9. Nous empruntons son chemin.

[66]

M.-P. Besson de Vezac, « Les sanctions des violations des conventions de Genève du 12 août 1949 », op. cit, part. p. 9.

[67]

Articles L. 322-4 et L. 322-5 du CJM.

[68]

Article L. 322-6 CJM.

[69]

Articles L. 323-19 et s. CJM.

[70]

Décret du 1er octobre 1966, publié au J.O.R.F. du 8 octobre 1966, p. 8853, remplacé par le décret du 28 juillet 1975, publié au J.O.R.F. du 30 juillet 1975, p. 7732.

[71]

Crim. 26 mars 1996, n° pourvoi 95-81527.

[72]

Crim. 4 janvier 2005, n° pourvoi 03-84652.

[73]

Pour une autre opinion, lire notamment D. Kincher, « Peace Keeping et système pénal français », in S. Manacorda (dir.), Missions militaires de Peace Keeping et coopération en matière pénale, p. 141 et 142.

[74]

Rapport du Groupe d’action judiciaire de la FIDH sur la compétence universelle en France – Etat des lieux de la mise en œuvre du principe de compétence universelle, juin 2005, p. 27.

[75]

Avis sur la mise en œuvre du Statut de la Cour pénale internationale, adopté par la CNCDH le 19 décembre 2002.

[76]

A. Dulait, Rapport d’information n° 313 (98-99) – Commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées : « Il était enfin important, pour notre commission [des affaires étrangères, de la défense et des forces armées], d’évoquer les incidences de la Cour pénale internationale sur certaines questions militaires, en particulier l’influence d’une justice pénale internationale – ou tout au moins telle ou telle de ses procédures – sur les forces de maintien de la paix déployées hors du territoire national et auxquelles la France a contribué et contribue encore très largement ».

[77]

Rapport du Groupe d’action judiciaire de la FIDH sur la loi française d’adaptation – Enjeux et tabous, septembre 2001, part. p. 15.

[78]

Cela a d’ailleurs été critiqué par la FIDH. Rapport du Groupe d’action judiciaire de la FIDH sur la compétence universelle en France – Etat des lieux de la mise en œuvre du principe de compétence universelle, daté de juin 2005, p. 44 et 45.

[79]

A. Dulait, Rapport d’information n° 313 (98-99) – Commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées.

[80]

Avis sur l’avant-projet de loi portant adaptation de la législation française au Statut de la Cour pénale internationale, CNCDH, adopté le 15 mai 2003.

[81]

Colloque sur « les victimes, la CPI et la France. Enjeux de l’intégration du Statut de la Cour pénale internationale en droit français » du 13 juin 2005. Voir le communiqué de la FIDH en date du 16 juin 2005 « Cour pénale internationale : vers une loi d’adaptation au rabais ? ».

[82]

Loi n° 2002-268 du 28 février 2002, J.O.R.F. du 27 février 2002, p. 3684.

[83]

Avis sur le projet de loi adaptant la législation française au statut de la Cour pénale internationale, C.N.C.D.H., adopté le 29 juin 2006.

[84]

Ibidem.

[85]

Article 1er du projet de loi portant adaptation du droit pénal à l’institution de la Cour pénale internationale.

[86]

Article 2 du projet précité. Notons que l’apartheid, qui figure dans le statut de Rome, n’est pas repris en tant que tel dans le projet de loi.

[87]

Avis sur le projet de loi adaptant la législation française au statut de la Cour pénale internationale, C.N.C.D.H., adopté le 29 juin 2006.

[88]

Article 7 du projet précité.

[89]

Futur article 462-9 du CP.

[90]

Futur article 462-10 du CP.

[91]

C. Del Ponte, Ph. Vallières-Roland, « L’exécution d’un ordre d’un supérieur hiérarchique et la contrainte : analyse de deux modes de défense en droit international », in Inflexions – Civils et militaires : pouvoir dire, « Mutations et invariants – « soldats de la paix », soldats en guerre », février 2006, n° 2, La documentation française, p. 111.

[92]

Avis sur l’avant-projet de loi portant adaptation de la législation française au statut de la Cour pénale internationale, C.N.C.D.H., adopté le 15 mai 2003 ; Avis sur le projet de loi adaptant la législation française au statut de la Cour pénale internationale, C.N.C.D.H., adopté le 29 juin 2006 ; Rapport du Groupe d’action judiciaire de la F.I.D.H. sur la loi française d’adaptation – Enjeux et tabous, septembre 2001, part. pp. 75-79.

[93]

A. Carré de Malberck, Le cadre juridique des opérations extérieures de la France aujourd’hui, L’Harmattan, 2002, 352 p. ; B. Cathala, « Les opérations de maintien de la paix et la Cour pénale internationale : une relation complexe et obligée », in S. Manacorda (dir.), Missions militaires de Peace Keeping et coopération en matière pénale, pp. 309 ; M. Conan, « Cadre juridique des forces en opérations extérieures », Revue de la gendarmerie Nationale, n° 202, 2002, pp. 66 ; B. de Lapresle, « Conséquences et perspectives d’un cadre international pour les opérations militaires », in Inflexions – Civils et militaires : pouvoir dire, « Mutations et invariants – « soldats de la paix », soldats en guerre », février 2006, n° 2, La documentation française, pp. 91 ; M.-B. Granet, (dir.), « L’environnement juridique des forces terrestres dans les opérations extérieures », Cahier de recherche et d’enseignements doctrinaux, n° 1, 2004, pp. 159.

[94]

Rapport de la commission de révision du statut général des militaires, R. Denoix de Saint Marc, 29 octobre 2003, p. 11.

[95]

En effet, la liste des opérations extérieures menées par la France depuis 1945 est édifiante. A l’heure actuelle, plusieurs milliers de militaires se trouvent à l’étranger (Afghanistan, Bosnie, Côte d’ivoire, Kosovo, Liban, Libéria, République démocratique du Congo, Tchad…)

[96]

Les LEGAD, issus de « Legal advisor ».

[97]

Cette présence de conseillers juridiques est prescrite par l’article 82 du premier protocole additionnel des Conventions de Genève de 1977.

[98]

L’inquiétude soulevée par des poursuites pénales éventuelles serait susceptible d’entraîner à la longue une certaine inhibition à l’égard de l’usage des armes et par conséquent d’affecter la capacité opérationnelle des forces armées françaises, selon le rapport de la commission de révision du statut général des militaires, p. 16.

[99]

Articles 33, 36, 39 et 42 de la Charte de Nations Unies.

[100]

Article 52 de la Charte des Nations Unies.

[101]

Au sens de l’article 35 de la Constitution.

[102]

Rapport de la commission de révision du statut général des militaires, R. Denoix de Saint Marc, 29 octobre 2003, p. 15.

[103]

S’agissant de l’affaire de Bouaké en Côte d’Ivoire en 2004, on aurait pu imaginer que le bombardement de la base française par des avions étrangers constituait un déclenchement des hostilités, rendant possible l’application du droit des conflits armés. Dans cette hypothèse, les qualifications auraient été bien différentes puisque les soldats décédés auraient été considérés comme des combattants morts au combat.

[104]

Le respect du droit des conflits armés est une question à laquelle le ministère de la Défense montre désormais un attachement certain. Il ne s’agit plus seulement de prévoir des dispositions pénales, militaro-pénales ou disciplinaires. Il s’agit de faire un effort de pédagogie, comme en témoigne la réalisation d’un « Manuel de droit des conflits armés ». On pourrait qualifier ce manuel de « mesures internes de prévention ».

[105]

Rapport de la commission de révision du statut général des militaires, op. cit, p. 16.

[106]

Les règles de comportement sont des « directives provenant d’une autorité militaire compétente qui traduisent le cadre politico-militaire et l’esprit avec lesquels une action militaire doit être appréhendée, afin de déterminer l’attitude générale qu’il s’agit d’adopter en toutes circonstances ».

[107]

Et par référence à leur origine américaine « Rules of engagement », puisqu’elles ont été inaugurées dans les années 50 par la U.S. Navy.

[108]

Selon le glossaire Interarmées, cité par X. Latour, « La responsabilité des militaires français en opération », op. cit, part. p. 14. Voir également le Manuel de droit des conflits armés.

[109]

Les Standing Rules of Engagement.

[110]

« Entretien écrit » avec le Général Millet en date du 28 juin 2006.

[111]

La majeure partie des équipements des soldats projetés en opérations extérieures sont des équipements létaux. La possibilité d’équipements non létaux est actuellement à l’étude.

[112]

Rapport de la commission de révision du statut général des militaires, p. 16.

[113]

Voir pour une opinion contraire, D. Kincher, « Peace Keeping et système pénal français », in S. Manacorda (dir.), Missions militaires de Peace Keeping et coopération en matière pénale, pp. 138-139.

[114]

C. Thibierge, « Le droit souple – Réflexion sur les textures du droit », R.T.D. Civ. 2003, p. 599.

[115]

Selon Merle et Vitu, la jurisprudence, très rigoureuse à la fin du 19ème siècle s’est assouplie : « il ne s’agit pas d’accorder au juge le pouvoir de créer de toutes pièces un fait justificatif. Il importe simplement de savoir si, compte tenu de ce que la règle de l’interprétation restrictive ne joue pas contre le prévenu ou l’accusé, le juge n’a pas le pouvoir ou même le devoir de dégager soit des intentions tacites du législateur, soit de la combinaison de textes en conflit, soit du fondement des dispositions légales, un fait justificatif que la loi n’a pas expressément prévu dans l’énumération des causes de justification », R. Merle, A. Vitu, Traité de droit criminel, tome 1, Cujas, 7ème éd., 1997, p. 557.

[116]

Il est par ailleurs intéressant de noter que le troisième alinéa précise que « la responsabilité propre des subordonnés ne dégage leurs supérieurs d’aucune de leurs responsabilités ».

[117]

Aux termes de l’article 7 al. 3 du décret n° 2005-796 relatif à la discipline générale militaire, « le subordonné ne doit pas exécuter un ordre prescrivant d’accomplir un acte manifestement illégal ou contraire aux règles du droit international applicable dans les conflits armés et aux conventions internationales en vigueur en France ». Cela correspond à l’article 122-4 du Code pénal. Par une instruction n° 201710, publié au Bulletin officiel n°45 des Armées de décembre 2005, on précise que le subordonné doit désormais « refuser d’exécuter un ordre prescrivant d’accomplir un acte manifestement illégal » et qu’il doit en informer le ministre de la Défense, le chef d’état-major d’armée ou l’inspecteur général de l’Armée. L’appréciation de cette modification doit être prudente, dans la mesure où le texte n’a qu’une valeur de circulaire. On peut se demander si la chaîne de responsabilité serait brisée, au cas où le subordonné ne se refusait pas à exécuter un ordre manifestement illégal (voir l’article 33 du statut de Rome).

[118]

Ibid., p. 15 et 16.

[119]

Ibid., p. 16 et 17.

[120]

D. Moulis, « Gens d’armes et métiers d’armes : quelle est la responsabilité pénale des militaires en OPEX ? », Revue Droit et défense, 2003, n° 4, p. 39.

[121]

Si l’on en croit la fréquence à laquelle elle est citée.

[122]

La décision de relaxe rendue le 24 juin 2003 par le tribunal aux armées de Paris a fait l’objet d’un appel par le parquet.

[123]

C. Bergeal, « Nouveau cadre juridique de l’emploi de la force en opérations extérieures », Défense nationale, Juillet 2005, p. 91.

[124]

G. de La Pradelle, Imprescriptible – L’implication française dans le génocide tutsi portée devant les tribunaux, Ed. Les Arènes, 2005, 183 p. ; L. Coret, F.-X. Verschave (dir.), L’horreur qui nous prend au visage – L’Etat français et le génocide au Rwanda, Rapport de la Commission d’enquête citoyenne, Ed. Karthala, 2005, 587 p. Voir également le rapport de la Mission d’information parlementaire Quilès, La Documentation française, 1998.

[125]

Amnesty International, Section française, Serbie et Monténégro (Kosovo/Kosova) – Violences de mars 2004 : La KFOR et la MINUK n’ont pas protégé les droits des groupes minoritaires, 2004.

[126]

Le Monde, 20 novembre 2004, op. cit.

[127]

Libération, 30 novembre 2004.

[128]

A. Huet, R. Koering-Joulin, Droit pénal international, Presses universitaires de France, Coll. Thémis, Droit privé, 3ème édition, 2005, p. 231.

[129]

Accord avec le Burkina-Faso du 24 avril 1961, J.O.R.F. du 6 février 1962, p. 1309 ; Accord avec la Centre-Afrique du 13 août 1960, J.O.R.F. du 24 novembre 1960, p. 1263 ; Accord avec la Côte d’Ivoire du 24 avril 1961, J.O.R.F. du 6 février 1962, p. 1263 ; Accord avec Djibouti du 27 juin 1977, J.O.R.F. du 9 mai 1979, p. 1086 ; Accord avec le Gabon du 17 août 1960, J.O.R.F. du 24 novembre 1960, p. 10482 ; Accord avec Madagascar du 4 juin 1973, J.O.R.F. du 30 novembre 1975, p. 7224 ; Accord avec le Sénégal du 29 mars 1974, J.O.R.F. du 30 novembre 1976, p. 6254 ; Accord avec le Togo du 6 mai 1985, J.O.R.F. du 5 décembre 1990, p. 14941.

[130]

Article 7 de l’accord entre la France et l’Afrique du Sud relatif à la coopération dans le domaine de la défense.

[131]

Tel est le cas de l’article 8 § 2 de l’accord de défense entre la France et Singapour.

[132]

Status of Force Agreement.

[134]

Ainsi, en Bosnie-Herzégovine, l’article 7 de l’accord O.T.A.N. du 23 novembre 1995 annexé aux accords de Dayton reconnaît aux membres des forces françaises un privilège de juridiction.

[135]

Un S.O.F.A. a été négocié avec l’Ouganda dans le cadre de l’opération « Artémis » en République démocratique du Congo. Voir notamment F. Joram, « Le cadre juridique des opérations militaires de l’Union européenne – L’exemple de l’opération “Artémis“ en République démocratique du Congo », Doctrine, septembre 2004, pp. 50.

[136]

Loi n° 2005-111 du 11 février 2005, J.O.R.F. n° 36 du 12 février 2005, p. 2390.

[137]

Dans une affaire Javor et autres, du 24 novembre 1994, la quatrième chambre d’accusation de la Cour d’appel de Paris a rappelé ce principe de solidarité. Crim. 3 mai 1995, Bull. crim. n° 161 ; Crim. 29 juin 1999, Bull. crim. n° 157. Voir notamment F. Desportes, F. Le Gunehec, Le nouveau droit pénal, Economica, 12ème éd., 2005, part. p. 343, n° 373. Il en va de même pour la majorité des auteurs, même si ce principe d’unité reste discutable.

[138]

Voir également le futur article 469-2 du CP.

[139]

J.O.R.F. n° 72 du 26 mars 2005, p. 5098 ; entrée en vigueur au 1er juillet 2005.

[140]

C. Bergeal, « Nouveau cadre juridique de l’emploi de la force en opérations extérieures », Défense nationale, Juillet 2005, p. 92.

[141]

Rapport n° 154 (2004-2005), A. Dulait, fait au nom de la commission des affaires étrangères, déposé le 26 janvier 2005. Rapport n° 1969, G. Teissier, fait au nom de la commission de la défense, déposé le 1er décembre 2004.

[142]

Vigipirate en est donc exclu.

[143]

C. Bergeal, « Nouveau cadre juridique de l’emploi de la force en opérations extérieures », op. cit., p. 96 et 97.

[144]

Aurait ainsi été élaborée une doctrine du Blue box-Red box. La protection des sites sensibles justifie l’usage d’une force proportionnelle à celle des émeutiers. Dans un premier cercle, extérieur, seules des armes non létales sont employées. Dans un second cercle, intérieur, le recours à la force létale est envisageable.

Plan de l'article

  1. Les garanties institutionnelles des juridictions militaires
    1. Un avis du ministre de la Défense contesté
    2. La spécificité du TAP
      1. L’encadrement satisfaisant des juges du siège
      2. La fragilité des garanties institutionnelles du parquet
  2. Les juridictions militaires et la répression des violations graves des droits de l’homme
    1. La répression à l’échelon national
      1. La reconnaissance de la compétence universelle
      2. L’absence d’incrimination des crimes de guerre
    2. La répression à l’échelon international
    3. Le projet de loi d’adaptation au statut de la Cour pénale internationale
  3. Les juridictions militaires et les opérations extérieures
    1. Un cadre juridique complexe
    2. Un cadre juridique aménagé
      1. Un privilège de juridiction
      2. Une nouvelle cause d’irresponsabilité

Pour citer cet article

Saas Claire, « La justice militaire en France », Archives de politique criminelle 1/ 2007 (n° 29), p. 183-213
URL : www.cairn.info/revue-archives-de-politique-criminelle-2007-1-page-183.htm.


Article précédent Pages 183 - 213 Article suivant
© 2010-2014 Cairn.info
back to top
Feedback