La Convention internationale des droits de l’enfant a continué ce processus en proclamant que l’enfant était titulaire, voire acteur de droits. La subjectivité juridique de l’enfant se trouvait ainsi affirmée. Mais si l’enfant est reconnu comme sujet de droit, la question de sa responsabilité doit être posée. En effet, si le sujet de droit peut user librement de ses droits, c’est à la condition qu’il respecte la loi et les droits d’autrui, au risque de répondre de ses actes devant la société et devant la victime de ses actes. Or, il convient de reconnaître que si le législateur s’est prononcé sur la responsabilité pénale de l’enfant, la philosophie qu’il a défendue en 1945 est aujourd’hui en crise ; quant à la responsabilité civile de l’enfant, il n’existe pas encore de statut clair du mineur dans ce domaine.

Il est aujourd’hui important de clarifier cette question de la responsabilité de l’enfant afin de donner toute sa cohérence à son statut juridique. L’enfant doit-il être responsable comme l’adulte, quitte à lui accorder une atténuation de cette responsabilité afin de tenir compte de sa minorité ? Faut-il plutôt le considérer comme irresponsable tant pénalement que civilement dans la mesure où l’enfance est pensée comme une période de vulnérabilité et d’immaturité au cours de laquelle le mineur doit bénéficier d’un régime de protection et d’éducation ? Afin de répondre à ces questions, il est indispensable de s’appuyer sur les lois et la jurisprudence. Mais celles-ci ne sauraient être suffisantes ; elles répondent souvent à des exigences contradictoires indépendamment de toute cohérence doctrinale. En ce qui concerne la question de la responsabilité, législateur et juges se sont plus préoccupés ces dernières années de l’indemnisation de la victime que du statut à donner à l’enfant.

C’est la raison pour laquelle la philosophie du droit de l’enfant ne saurait s’en satisfaire, elle doit également s’appuyer sur la conception de l’enfant que la Déclaration des droits de l’enfant de 1959 et la Convention de 1989 ont exprimée. Selon ces textes fondamentaux, l’enfant est un être humain qui, comme tel, doit bénéficier des droits de l’homme. Mais c’est un être humain dont la spécificité ne lui permet pas d’user immédiatement de tous ses droits. En revanche, il est titulaire de droits qui lui sont spécifiques : les droits de l’enfant. Ces droits trouvent leur source dans l’ « immaturité physique et intellectuelle » propre à l’enfant. être vulnérable et en devenir, ne pouvant devenir autonome qu’après avoir bénéficié au cours de son enfance de protection et d’éducation, l’enfant ne saurait bénéficier de la totalité de ses droits d’homme sans porter atteinte à son propre intérêt, il ne peut être tenu totalement pour responsable de ses actes.

Dans le droit ancien, tous les adultes n’étaient pas responsables de leurs actes. L’épouse, le fils ou la fille, le serviteur ou l’esclave n’étaient pas sujets de droit, et ne pouvaient donc répondre de la plupart de leurs actes, que ce soit sous l’Antiquité ou au Moyen Âge. Seul le chef de famille était sui iuris. Il répondait non seulement de son acte mais des actes de ses subordonnés. Cette conception du droit correspondait aux exigences d’une société holiste où les intérêts de la totalité sociale l’emportaient sur ceux des individus. Comme l’a indiqué Michel Villey [1] la justice ne s’intéressait que secondairement à la faute à l’origine du dommage, mais visait surtout à rétablir l’équilibre social mis en danger par le préjudice. Ce n’est qu’avec la diffusion du christianisme médiéval et sa sécularisation dans le droit naturel moderne que la responsabilité s’est déplacée vers le sujet. Il ne s’agissait plus alors de rétablir un équilibre mais de sanctionner la faute du coupable qui connaissait la loi, mais avait fait le choix de ne pas la respecter. Nous ne sommes pas encore sortis de cette conception du droit. Pourtant, l’évolution actuelle de la jurisprudence est de parvenir à une conception objectiviste de la responsabilité, mais il n’est pas certain que la spécificité de l’enfant soit alors réellement prise en considération.

Dans l’article 1382, selon lequel « Tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute de qui il est arrivé à le réparer », l’enfant se trouve assimilé à l’adulte. Dans la mesure où il est un être humain, il peut être considéré, à certaines conditions, comme responsable de ses actes. Cependant, l’article 1384, quant à lui, rend les parents responsables des actes de leurs enfants : § 1 : « On est responsable non seulement du dommage que l’on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l’on a sous sa garde » ; § 4 : « Le père et la mère, en tant qu’ils exercent le droit de garde, sont solidairement responsables du dommage causé par leurs enfants mineurs habitant avec eux. » § 7 : « La responsabilité ci-dessus a lieu, à moins que les père et mère (...) ne prouvent qu’ils n’ont pu empêcher le fait qui donne lieu à cette responsabilité. » Dans cet article, l’enfant n’est plus assimilé à l’adulte, mais à la chose et à l’animal. Comme celui-ci est l’incapable majeur, il est considéré comme dépourvu de la raison nécessaire à la responsabilité. Il doit donc être sous la responsabilité d’autres personnes : ses parents.

Cette négation de la subjectivité de l’enfant a posé rapidement un problème à la jurisprudence. Ainsi, la Cour de cassation, dans son arrêt du 19 mai 1953, a-t-elle affirmé que : « La responsabilité des père et mère suppose une faute du fils mineur ayant causé un préjudice. Les parents ne peuvent être considérés comme fautifs d’un fait irréprochable. » La subjectivité de l’enfant qui avait été écartée réapparaissait. Alors qu’il était impensable qu’on puisse évoquer la faute d’une chose ou d’un animal, il semblait impossible au droit qu’un fait causé par un enfant ne fût pas considéré comme un acte. Par le fait même qu’il était humain, l’enfant avait la vocation à être capable de poser un acte, de ne pas être une simple cause objective et de posséder la subjectivité. Il reste que, pour considérer que l’enfant était responsable sur la base de l’article 1382 ou qu’il avait commis une faute ainsi que l’exigeait la jurisprudence relative à l’article 1384, le droit demandait que le mineur ait agi avec discernement.

On comprend que ces deux définitions du discernement ont une signification différente. Dans la première, il suffit que l’enfant ait conscience que l’acte qu’il a posé était une faute. Pour prendre l’exemple de l’arc, il devait savoir que blesser un camarade avec une flèche était une faute. En revanche, la définition de la Cour de cassation exige de l’enfant une élaboration psychique beaucoup plus importante. Celui-ci, avant même de jouer avec un arc et des flèches doit être capable d’anticiper tous les risques liés à ce jeu, et compte tenu de ses dangers potentiels être capable après réflexion de renoncer à jouer ou de prendre toutes les mesures de prudence nécessaires. D’un côté, il suffit que l’enfant soit capable de comprendre qu’il a commis une faute, de l’autre il doit être en capacité d’évaluer toutes les conséquences de son acte.

En réalité, la question du discernement s’est révélée insatisfaisante. Elle l’était pour la victime qui se voyait privée d’indemnisation si l’auteur du dommage était déclaré non discernant. Elle l’était aussi pour l’esprit de justice puisqu’un enfant de 3 ans pouvait être déclaré discernant par une juridiction, alors qu’un mineur de 14 ans pouvait être jugé ne pas disposer du discernement nécessaire par un autre tribunal. Le plus souvent, les juges décidaient du discernement en fonction de l’objectif visé. Si l’équité, selon eux, exigeait que la victime fût indemnisée, l’enfant était considéré avoir agi avec intelligence et volonté. En revanche, si les parents n’avaient pas souscrit d’assurance « responsabilité civile », il n’était pas rare que les juridictions eussent déclaré l’enfant non discernant.

Cette idée d’acte illicite permet de répondre de façon plus satisfaisante à la question de la responsabilité de l’enfant que ne le faisait le discernement. En effet, soit l’enfant était supposé avoir agi sans intelligence et son acte était nié, il était considéré comme n’ayant pas existé. Si, au contraire, il avait agi avec discernement, l’enfant devait répondre de son acte et était assimilé ainsi à l’adulte. Avec l’idée d’acte illicite, l’enfant est considéré comme humain, sa subjectivité est d’une certaine façon prise en compte puisqu’il est reconnu avoir posé un acte, à la différence de la chose ou de l’animal qui ne peuvent être que source de causalité. Mais son enfance n’est pas pour autant niée puisqu’il n’est pas assimilé à l’adulte. Il est important de souligner que ce dispositif ne peut exister que si les parents répondent des actes de leurs enfants.

Dans un arrêt de 1948, la Cour de cassation reste encore fidèle à une conception hiérarchique de la responsabilité parentale en indiquant « que la responsabilité du père en raison du dommage causé par l’enfant mineur découle de ses obligations de surveillance et de direction sur la personne de l’enfant ». Le père dispose seul de l’autorité et de la responsabilité parentale et a l’obligation de surveiller et de diriger ses enfants comme ses animaux domestiques ou d’élevage s’il en possède. Pourtant, à la même période, affleure une autre conception de la responsabilité parentale. Ainsi, dans son arrêt du 6 juin 1946, la Cour de cassation a indiqué « que la responsabilité du père repose sur un manquement présumé au devoir d’éducation et de surveillance attaché à la puissance paternelle ». La responsabilité du père ne se déduit pas ici d’un manque de surveillance et de direction, mais d’un défaut de surveillance et d’éducation. Or, la substitution du mot « éducation » à « direction » est d’une importance décisive pour la conception de l’enfance qu’elle véhicule. L’enfant n’est plus assimilé à l’animal ou à l’incapable majeur, il est un être humain dont le propre est de recevoir une éducation. Alors que le concept de direction peut s’adresser à des êtres dépourvus de raison, le concept d’ « éducation » vise un être raisonnable. L’éducation a pour fin de mener l’enfant à sa fin d’être autonome, ce que n’a pas pour objectif la direction. Les parents ont le devoir de surveiller leurs enfants et de leur apprendre à se conduire de façon raisonnable, et si ceux-ci commettent un dommage, leurs parents sont présumés avoir commis une faute de surveillance ou d’éducation. Les parents ne peuvent se dégager de cette responsabilité que s’ils apportent la preuve qu’ils ont bien surveillé et éduqué leur enfant. Comme l’indique l’arrêt de la Cour de cassation du 2 février 1972 : « Les père et mère ont l’obligation, conformément à l’alinéa 7, de rapporter la preuve qu’ils n’ont pu empêcher le fait dommageable, c’est-à-dire qu’aucune faute de surveillance ou d’éducation ne peut leur être reprochée. »

La Cour suprême ne fait ici que s’appuyer sur la loi du 4 juin 1970 qui donne à l’autorité parentale un sens dénué de toute connotation hiérarchique. Le père partage désormais les droits parentaux avec la mère, et surtout, l’autorité parentale a désormais clairement une finalité de protection et d’éducation, à l’exclusion de toute idée de domination. Ainsi l’article 371-2 définit-il l’autorité parentale comme le « droit et devoir de garde, de surveillance et d’éducation » de l’enfant. Celui-ci ne peut plus être considéré comme pleinement responsable, faute d’avoir reçu l’éducation nécessaire à la conscience des conséquences de ses actes qu’est censé avoir le sujet de droit.

Par une série d’arrêts, la Cour de cassation allait rompre avec la responsabilité parentale basée sur la faute pour lui préférer la responsabilité de plein droit. Tout parent responsable de son enfant doit désormais réparer le dommage qu’il a causé, indépendamment de toute idée de faute subjective ou objective, qu’elle trouve sa source chez l’enfant ou chez les parents. Ainsi, dans l’arrêt Fullenwarth du 8 mai 1984, la Cour de cassation affirme que pour que la responsabilité des parents soit engagée, il suffit que le mineur « ait commis un acte qui soit la cause directe du dommage invoqué par la victime ». Mais, ainsi que l’a souligné Marie-Christine Lebreton, c’est surtout l’arrêt Bertrand du 19 février 1997 qui est à l’origine d’une véritable rupture dans le droit de la responsabilité parentale. Dans cet arrêt, la Cour de cassation confirme l’argumentation de la juridiction de fond en ce « qu’ayant exactement énoncé que seule la force majeure ou la faute de la victime pouvait exonérer le père de la responsabilité de plein droit (...) la Cour n’avait pas à rechercher l’existence d’un défaut de surveillance du père ».

Ainsi, selon cette jurisprudence, même si l’enfant n’a pas commis d’acte illicite, ses parents devront réparer le dommage dont il est la cause. Ces décisions n’auraient pu exister sans le développement de l’assurance responsabilité civile contractée par les parents qui permet de couvrir tout dommage causé par les enfants. Selon l’article 121-2 du Code des assurances : « L’assureur est garant des pertes et dommages causés par des personnes dont l’assuré est civilement responsable en vertu de l’article 1384 du Code civil, quelles que soient la nature et la gravité des fautes de ces personnes. » Avec la responsabilité de plein droit, c’est une autre philosophie de la responsabilité qui s’impose. Celle-ci renonce à l’idée de faute pour adopter la théorie de la garantie. La responsabilité de plein droit renonce à sanctionner la faute pour indemniser la victime. Celle-ci, si toutefois les parents sont assurés, est garantie dans son indemnisation s’il est prouvé que l’enfant est la cause matérielle de son préjudice.

Mais si avec cette jurisprudence les droits de la victime sont mieux pris en compte, c’est sur la base de l’abandon de certaines fonctions assurées par la responsabilité subjective. Celle-ci permettait de fixer des normes sur le comportement adapté et sur les devoirs parentaux... Les parents savaient qu’ils pouvaient être sanctionnés s’ils n’assuraient pas convenablement leurs devoirs de surveillance et d’éducation de leurs enfants, ils pouvaient connaître aussi quel comportement favoriser chez leur enfant. Avec la responsabilité de plein droit, que l’enfant se soit conduit de manière adaptée ou non, les parents devront répondre de son acte dès qu’il aura été la cause d’un dommage. Les parents qui auront été irréprochables dans leurs devoirs d’éducation seront traités de la même façon que les parents qui auront laissé leurs enfants livrés à eux-mêmes. On peut craindre la multiplication des recours à l’égard des enfants, mais aussi un sentiment d’injustice de la part des parents qui ont rempli leurs obligations.

Mais surtout, la responsabilité de plein droit apporte une grande confusion sur la question de la responsabilité juridique de l’enfant. Le mineur est désormais totalement irresponsable puisqu’il n’est plus censé avoir commis un acte pouvant être analysé comme licite ou illicite ; il est réduit à être la cause d’un dommage, comme peut l’être un objet ou un animal. Ce droit est d’autant plus problématique pour la situation juridique de l’enfant qu’il entre en contradiction avec le droit pénal. En effet, les différentes modifications de l’ordonnance de 1945 et la nouvelle interprétation qui en est faite insistent sur la responsabilité pénale du mineur. Ainsi, la mesure de réparation permet à tous les stades de la procédure à la juridiction pour mineurs de demander au mineur de réparer le dommage commis. Il n’est pas rare également qu’un mineur soit condamné à une peine de prison assorti d’un sursis et d’une mise à l’épreuve l’obligeant à indemniser sa victime. Irresponsable d’un côté, l’enfant se trouve pourvu d’une responsabilité quasiment identique à celle de l’adulte de l’autre. Pourtant, le droit pénal semblait avoir trouvé un statut adapté à l’enfance du mineur avec l’ordonnance de 1945.

Pour la première fois dans le droit français, une conception cohérente de l’enfant était défendue. Elle soutenait que l’enfant n’était pas un « adulte en miniature », mais un être qui devait bénéficier de protection et d’éducation. N’ayant pas atteint la maturité de l’adulte, il ne pouvait qu’exceptionnellement subir des condamnations pénales, mais devait faire l’objet de mesures de protection, de surveillance et d’éducation. Il était considéré comme un être raisonnable puisque tout acte délictueux pouvait lui être imputable, mais sa spécificité d’enfant lui était reconnue dans la mesure où seules des juridictions spécialisées présidées par le juge des enfants étaient compétentes.

Pourtant ce dispositif allait vite montrer ses faiblesses. En effet, l’irresponsabilité pénale du mineur affirmée par l’exposé des motifs était contraire à la lettre même de l’ordonnance de 1945. Alors que le criminel souffrant de démence au moment des faits pouvait véritablement être considéré comme irresponsable puisqu’il ne pouvait répondre de son acte devant les tribunaux, le mineur délinquant, ainsi que l’indiquait l’article 1 de l’ordonnance, devait répondre de ses infractions devant le tribunal pour enfants, indépendamment de son discernement. Ce renoncement à la question du discernement avait pour finalité d’interdire aux tribunaux de déclarer discernants, et d’envoyer ainsi en prison, les mineurs délinquants jugés inéducables. Elle permettait d’affirmer l’impératif éducatif pour tous les jeunes ayant commis une infraction. Mais l’adoption d’une conception objectiviste de la responsabilité pénale du mineur paraissait en contradiction avec les principes généraux du droit. Comment imputer une infraction à une personne indépendamment de son discernement ? L’enfant peut-il être tenu pour pénalement responsable si, au moment de son acte, il ne disposait pas d’une raison suffisante ?

C’est à cette conception objectiviste de l’enfant délinquant que s’est opposée la Cour de cassation par le fameux arrêt Laboube du 13 décembre 1956. Ayant à se prononcer sur l’imputabilité d’un enfant de 6 ans, la Cour indiqua qu’un enfant de cet âge ne pouvait répondre de son acte devant le tribunal pour enfants dans la mesure où il était dans l’incapacité de comprendre et vouloir son délit. « Toute infraction, même non intentionnelle, suppose que son auteur ait agi avec intelligence et volonté. » De leur côté, les tribunaux pour enfants, bien loin de considérer que les mesures de protection et d’éducation devaient être la règle, n’ont cessé au cours des ans de recourir aux condamnations pénales, semblant considérer que, comme chacun, le mineur est un sujet de droit qui doit répondre, comme tel, de ses actes. En réalité, à l’irresponsabilité pénale souhaitée par l’exposé des motifs de l’ordonnance de 1945 s’est substituée une responsabilité pénale progressive. Ainsi, depuis l’arrêt de 1956, il est convenu que l’infans ne peut répondre de ses actes ; avant l’âge de 13 ans le puer ne peut faire l’objet que de mesures de protection ou d’éducation. Après cet âge, il peut être condamné mais ne peut être détenu provisoirement en matière correctionnelle qu’à partir de 16 ans. Après ce seuil, il est jugé par la cour d’assises des mineurs en cas de crime et peut voir abolie son excuse de minorité si cette juridiction le décide. Ce dispositif montre que contrairement à ce que voulait le législateur en 1945, l’enfant est considéré dans sa temporalité, il n’existe pas un seul traitement que le mineur ait 6 ou 17 ans.

Cette évolution a sans aucun doute permis de prendre en compte la subjectivité du mineur. L’enfant, à partir d’un certain âge, est capable de comprendre et de vouloir son acte. La difficulté est que, trop souvent, cette transformation s’est faite sur l’oubli de l’enfance du mineur. Certes, l’enfant est un être raisonnable capable d’intelligence et de volonté, mais comme le disait déjà Rousseau, il raisonne et veut selon les capacités propres à son âge. L’enfant est un être inachevé, il est un adulte en devenir et non pas miniaturisé. Il doit donc bénéficier tant qu’il est mineur d’un statut de protection où l’impératif éducatif s’impose partout. Toute mesure, toute condamnation doivent être dominées par cet impératif. La mesure de réparation répond à cette exigence à la condition qu’elle ne veuille pas se substituer au dispositif de la responsabilité civile. En effet, cette mesure n’a pas pour finalité, contrairement à ce que pensent certains magistrats, d’indemniser la victime, mais de faire prendre conscience au jeune du dommage qu’il a infligé à sa victime. La réparation directe à l’égard de la victime est donc le plus souvent symbolique, le mineur étant irresponsable civilement et disposant le plus souvent de faibles ressources. Elle a surtout le mérite de donner visage humain à la victime de son acte délictueux et de le conduire à répondre devant elle de son acte, ne serait-ce qu’en lui présentant des excuses. Pour réussir, une telle mesure doit être distinguée de l’indemnisation due à la victime. Une fois que celle-ci est réalisée, parents, mineur et victime sont plus ouverts à l’idée de la réparation éducative.

Un deuxième principe affirmé par l’article 3 de la Convention de 1989 renforce le principe de spécificité : « Dans toutes les décisions qui concernent les enfants (...) l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale. » Les droits de la victime ou de la société ne sauraient être les seuls à être privilégiés ; chaque fois qu’un enfant est présent dans une affaire, son intérêt supérieur doit être considéré comme une priorité.

En raison de sa vulnérabilité et de son inachèvement, l’enfant doit être protégé. Les textes internationaux et la loi indiquent que cette tâche revient en premier lieu aux parents. Le principe 6 de la Déclaration de 1959 énonce que l’enfant « doit autant que possible grandir sous la sauvegarde et sous la responsabilité de ses parents », et la Convention internationale affirme dans son article 18 que « les deux parents ont une responsabilité commune pour ce qui est d’élever l’enfant et d’assurer son développement ». C’est selon ces principes que doit être interprété l’article 1384-4 du Code civil ainsi que l’a bien compris la jurisprudence. L’immaturité de l’enfant rend ses parents responsables de lui dès sa naissance. Ils ont le devoir de le protéger et de l’éduquer jusqu’à ce qu’il parvienne à maturité. C’est la raison pour laquelle ils doivent répondre des actes de leurs enfants. Comme l’a indiqué Kant, le fait d’avoir mis au monde une personne sans son consentement oblige les parents à protéger et à mener l’enfant à l’autonomie. Tel doit être le sens du régime protecteur de la minorité juridique. Respecter le propre de l’enfant ne peut donc consister à accepter une responsabilité complète qui l’assimilerait à l’adulte.

D’une certaine façon, on pourrait interpréter la responsabilité de plein droit des parents comme une protection juridique due à l’enfant puisque son irresponsabilité s’en trouve déduite. Mais c’est oublier que l’originalité de la Convention internationale des droits de l’enfant a été de reconnaître la subjectivité de l’enfant. L’enfant n’est plus seulement, comme dans la Déclaration de 1959, bénéficiaire passif de droits objectifs, il peut être aussi, dans certaines conditions, acteur de droits subjectifs. Cette reconnaissance d’une subjectivité juridique adaptée à l’enfant doit avoir son correspondant dans le droit de la responsabilité. La responsabilité pénale progressive, lorsqu’elle intègre l’impératif éducatif affirmé par l’ordonnance de 1945, prend en considération la protection juridique due à l’enfant, mais aussi sa subjectivité. En revanche, la responsabilité de plein droit dénie toute subjectivité à l’enfant. Celui-ci n’est plus l’auteur d’un acte, il est réduit à être la cause d’un dommage. Plus aucune action éducative ne peut partir de la nature de son acte, puisque celui-ci n’est plus soutenu par aucune norme. Il serait sans doute souhaitable de revenir à l’acte objectivement illicite qui permet de prendre en compte les intérêts de la victime qui est assurée d’être indemnisée lorsque le dommage est le produit d’un acte illicite ; elle permet également de reconnaître la subjectivité de l’enfant auteur d’un acte ; elle est aussi l’affirmation de la responsabilité parentale. Les parents doivent en effet, par le fait même d’avoir mis au monde des enfants, assumer leurs droits et devoirs de protection et d’éducation. Ceux-ci, qui consistent à mener des êtres humains à l’autonomie, ne peuvent pas être totalement dénués de risques. Même lorsque les parents assurent de leur mieux leurs obligations de surveillance et d’éducation, la part de liberté laissée à l’enfant dans son apprentissage de la liberté comporte des risques que doivent assumer les parents. C’est la raison pour laquelle l’assurance responsabilité civile devrait être obligatoire afin de couvrir tout acte illicite commis par l’enfant.