Dans le domaine normatif, la loi n’existe donc que pour un être dont Locke dira qu’il porte en lui une « capacité à la loi » (capable of a law), c’est-à-dire une aptitude à se reconnaître en elle, soit qu’il l’ait faite lui-même (loi démocratique), soit qu’il l’ait reçue d’une autorité extérieure, voire transcendante, soit enfin qu’il l’ait découverte par son intelligence examinant les choses. On pourrait objecter que la loi de l’Autorité ne permettra nullement à la conscience individuelle de « s’y reconnaître » si elle lui est imposée sans consultation. De deux choses l’une : ou bien l’autorité mérite ce nom (elle est habilitée à agir, selon la définition de Hobbes) [2], ou bien elle est une domination pure et simple, mais, si l’on suit l’analyse de Rousseau, il n’y a pas de « loi du plus fort », au sens exact du terme, car force ne fait pas droit (Du contrat social, liv. I, chap. 3). En politique, il ne peut donc y avoir de loi que pour quelqu’un qui, éventuellement, n’approuve pas cette loi mais, du moins, se la représente comme telle dans son statut.

Puisque la loi est « ce qui relie », son deuxième caractère est d’exprimer une visée de rationalisation, d’être une œuvre de la raison qui ou bien institue ou bien découvre : soit la loi rend raison des choses (ambition des sciences de la nature et des sciences de la société), soit elle rend raison du commandement émis par l’autorité ; ce commandement peut d’ailleurs être l’impératif que la Raison s’adresse à elle-même, comme c’est le cas dans la philosophie morale de Kant, sous la forme de l’impératif catégorique : dans la séparation entre le transcendantal et l’empirique, entre la raison pure dans son usage pratique et la sensibilité de l’homme, la Raison s’affirme comme un principe d’autorité qui n’est pas extérieur mais interne à l’individualité morale. La « loi morale », indicatrice du devoir, humilie (selon l’expression de Kant) la sensibilité à la recherche du bonheur : c’est même en se représentant la pure forme de la Loi (l’universel en tant que tel) que la raison marque son autorité non pas sur l’homme mais dans l’homme [3].

Enfin, un troisième trait de la loi est d’exister pour un esprit apte à la liberté : quand on envisage les lois dans l’ordre moral ou politique, l’autorité ne commande que parce que la liberté peut être convoquée, interpellée. Si les citoyens n’étaient pas supposés libres (aptes à choisir, obéir, résister), il serait absurde de légiférer et de publier les lois. On dira peut-être qu’il n’en va pas ainsi pour les lois de la nature, puisque la règle des phénomènes est ce qu’elle est, que les hommes aient ou non un libre arbitre et que la cité soit une démocratie ou une tyrannie. Cependant, comme l’indique le fameux précepte selon lequel « on ne commande à la nature qu’en lui obéissant » (Bacon), c’est pour savoir comment s’insérer dans le déterminisme naturel, et pour s’en servir, que l’être humain étudie les lois de la nature : la liberté humaine a intérêt à connaître les relations causales d’où toute liberté est absente, car savoir c’est pouvoir, comme le dira Auguste Comte. Puisque la liberté rend compte du déterminisme (et non l’inverse), on peut comprendre pourquoi Marx, théoricien des « lois de l’Histoire », estimait que l’humanité pouvait changer une Histoire que, jusque-là, elle avait faite sans la connaître ; non sans ambiguïté pourtant chez Marx, qui écrit que la connaissance scientifique est elle-même un produit des « conditions objectives » [4].

On retiendra que, chaque fois que l’on parle de la loi, on évoque (peut-être sans s’en rendre compte) une double aptitude humaine : aptitude à la liberté, puisqu’il n’existe de lois que pour un être libre, et aptitude à la raison ; pour préciser davantage ce dernier point, il faut considérer la raison comme la faculté de penser un tout, c’est-à-dire une certaine union (simple, complexe, hiérarchisée, égalitaire, etc.) entre des parties. La raison est éminemment la faculté qui aspire à la totalité (comme le montre notamment Kant, dans les controverses métaphysiques sur Dieu, le monde et la liberté). En dehors de la métaphysique, la totalité peut être simplement la série des phénomènes dont une loi de la nature entend rendre compte ; en politique, la totalité est cet ensemble de la société à laquelle telle ou telle loi s’applique et qui, du même coup, contraint chaque individu, chaque membre de la société, à se sentir partie du tout social, à se reconnaître (de bon cœur ou de mauvais gré) incorporé à cette société. Ce dernier point est capital puisque c’est là que se joue, depuis quelques décennies, ce qu’on appelle, chez les juristes, « la crise de la loi » [5].

En effet, par la loi, chacun de nous se rapporte à un Tout, composé de citoyens « égaux devant la loi ». C’est proprement le « en commun » qui se fait sentir à la conscience individuelle, à travers la contrainte ou l’incitation que la loi nous adresse. Le droit romain disait : communis rei publicae sponsio : un engagement, une promesse faite en commun sur la chose publique, traduite dans le discours de la loi. La crise de la loi est patente lorsque la reconnaissance d’appartenance ne se fait plus, ou ne se réalise que sous les conditions exigées par l’individu (droits de l’homme) ou bien par un groupe qui défend, contre d’autres, une identité particulière. La crise de la loi est la crise du lien entre universalité et particularité : il faut maintenant porter le regard sur ce lien, et sur les raisons pour lesquelles, selon les philosophes de l’âge moderne, le citoyen pouvait « se reconnaître dans la loi » mais non en termes d’une identité spécifiée et revendiquée [6].

Mais le « prodige » en question supposait une philosophie de la raison (en tant que capacité à l’universel) et de la nature humaine ; la loi, produite dans des conditions bonnes (la séparation des pouvoirs selon Montesquieu, la volonté générale selon Rousseau), faisait appel à un ressort intérieur que l’on nomme l’obligation. Par différence avec la contrainte, qui s’exerce comme une force extérieure, ou avec le « monopole de la violence légitime » qui définit la puissance étatique chez Max Weber, l’obligation est un appel ressenti par le sujet, dans la rencontre avec la loi, et qui sollicite sa liberté. D’où la définition de la liberté chez Montesquieu : « Pouvoir faire ce que l’on doit vouloir (...) n’être point contraint de faire ce que l’on ne doit pas vouloir. » Le caractère surprenant de cette formule, aujourd’hui, est que la liberté ressort comme un devoir (envers les lois) et non, d’abord, comme un droit. Mais elle est aussi une puissance de réalisation : « pouvoir faire... ». Chez Locke, Montesquieu, Rousseau, la loi n’est donc pas pensée en premier lieu comme ce qui contraint, mais comme ce qui permet à la nature raisonnable de l’homme de révéler ses aptitudes en prenant place dans la collectivité. « Le but de la loi, écrit par exemple Locke, n’est pas d’abolir ou de restreindre, mais de préserver et d’accroître la liberté : car, dans toutes les conditions où il existe des créatures capables de lois, là où il n’y a pas de loi, il n’y a pas de liberté. » [8] Selon cette philosophie de la loi, la liberté politique des modernes ne consiste donc pas seulement dans la sûreté, et la protection d’un espace privé, comme on l’entend souvent dire, elle réside aussi dans l’actualisation des capacités de l’homme que seule la loi permet d’accomplir. C’est pourquoi, et contrairement à une légende tenace, Benjamin Constant, dans sa fameuse conférence de l’Athénée, dira qu’il ne s’agit pas de privilégier une liberté purement négative, moderne, contre la « liberté des anciens » (participation à la souveraineté), mais qu’il faut « apprendre à les combiner l’une avec l’autre ». Cet apprentissage était précisément la difficulté nouvelle qui attendait les peuples modernes, à savoir que le goût des jouissances matérielles (comme dira aussi Tocqueville) n’éclipse pas l’intérêt pour la chose publique. Le programme sur lequel Constant terminait sa conférence exprimait une grande confiance dans l’œuvre des lois : « En respectant leurs droits individuels [ceux des citoyens], en ménageant leur indépendance, en ne troublant point leurs occupations, elles doivent pourtant consacrer leur influence sur la chose publique (...), leur garantir un droit de contrôle et de surveillance par la manifestation de leurs opinions. » [9]

Le mariage entre loi et liberté intérieure, pour la réalisation de la liberté politique et collective, supposait donc deux choses : l’obéissance s’adresse à la forme impersonnelle de la loi et non à une volonté personnalisée et par là arbitraire [10] ; dans la loi, celui qui est assujetti peut reconnaître la voix de la raison s’adressant, en lui, à la raison. C’est l’origine du principe démocratique, ensuite, selon lequel le peuple obéit aux lois dans la mesure où il en est aussi l’auteur. Lorsque Rousseau écrit que la liberté consiste à obéir « à la loi qu’on s’est prescrite », il énonce le principe de la liberté comme autonomie que Kant développera pour son propre compte en morale et en politique. Si Kant considère que la démocratie pure (non représentative) est toujours « despotique », il exprime cependant pour le législateur une exigence qui transpose en politique le principe de l’autonomie : le gouvernant ne doit rien commander aux gouvernés hors de ce que, en droit, le peuple pourrait se commander à lui-même. La différence entre le droit et le fait permet de traiter de façon nouvelle (à titre de précepte) une difficulté que Rousseau avait ressentie. Ce dernier écrivait que, en pratique, les passions humaines rendent utopique le pur gouvernement des lois : « Mettre la loi au-dessus de l’homme est un problème, en politique, que je compare à celui de la quadrature du cercle en géométrie » (Considérations sur le gouvernement de Pologne).

La formulation de Rousseau, avec le regret qu’elle exprime, est caractéristique d’une pensée qui cherchait encore dans la loi la marque d’une transcendance pouvant dissuader d’une approche purement utilitariste ou instrumentaliste du droit. Chez Locke, la loi naturelle, prototype des lois civiles, est la loi imposée par Dieu ; chez Rousseau, il serait bon qu’un « sage législateur » propose les lois au peuple. Il est clair que les sociétés contemporaines ont rompu avec cette philosophie : loin de « mettre la loi au-dessus de l’homme », on exige de plus en plus que les droits de l’homme, ou de telle catégorie d’hommes (catégorie sociale, ethnique, sexuelle, religieuse, etc.), soient au-dessus de la loi. Au libéralisme par la loi, si l’on peut ainsi parler, a succédé le libéralisme par les droits : comme l’écrit le philosophe du droit Dworkin, l’individu a « des droits contre l’État » (government en fait : le pouvoir politique), ce dont le pouvoir judiciaire se fait le champion. Le recours croissant de nos sociétés au juge renforce l’idée qu’il existe de multiples sources du droit en dehors de la loi, comme la jurisprudence, en premier lieu, mais aussi la coutume ou l’arbitrage. Les sociétés « continentales » se rapprochent en cela du modèle américain où le « droit fait par le juge » (judge made law) illustre la thèse selon laquelle aucune loi, ni même la Constitution, n’est du droit avant que le juge n’ait prononcé.