Vouloir « donner aux femmes tous les moyens d’exercer un libre choix, choix de travailler, choix du métier, choix de l’aménagement politique ou syndical » [1] suppose plus que jamais de confronter le discours politique avec ses actes sur le terrain pour combattre réellement ces inégalités. À ce titre, l’utilisation du droit est révélatrice du fossé existant et persistant. Le juge européen a en effet développé tout un arsenal de ressources juridiques permettant de combattre la discrimination sexuelle en matière de temps de travail que jusqu’à présent, le droit français du travail n’a guère incorporé dans ses textes comme le révèle dans cet entretien Michel Miné, professeur-associé en droit privé à l’Université de Cergy-Pontoise, docteur en droit privé et sciences criminelles, ancien inspecteur du travail. « Avec la sous-utilisation du droit européen, c’est toute la question du recours au droit en matière de discrimination sexuelle qui est posée », souligne-t-il. « Droit qui se révèle pourtant performant quand il est mobilisé. » Aux acteurs de la vie sociale politique, syndicale (salariés ou employeur), associative ou administrative, d’en prendre donc pleinement conscience.

MICHEL MINé. — En France, le droit du travail est né à la fois d’une logique tendant à isoler le travailleur en rendant le groupement ouvrier illégal et, plus tard, d’une logique visant à le « protéger » d’une surexploitation au travail. Deux naissances à l’origine de cette ambivalence qui le caractérise encore aujourd’hui. D’un côté, le droit du travail conforte le pouvoir de l’employeur. Il le légitime. De l’autre, il le limite en apportant des garanties, plus ou moins importantes aux travailleurs (terme employé en droit social européen). Ainsi, il assure une certaine égalité dans la concurrence entre les entreprises et organise le marché du travail.

La naissance d’un droit du travail « répressif » remonte à la loi Le Chapelier de 1791 interdisant les groupements ouvriers (loi qui ne fut que la traduction dans les relations de travail de la conception libérale et individualiste qui prédominait à ce moment-là dans la Révolution française). Ce n’est qu’en 1884 que le fait syndical dans la République sera enfin reconnu légalement : des bourses de travail se créent alors et les premières négociations collectives licites apparaissent. Entre-temps, d’autres lois contribueront à édifier le droit du travail. Ce sera en particulier la loi de 1841 (marquant la naissance d’un droit du travail « protecteur », limitant le travail des enfants) puis la loi de 1874 (prohibant le travail des femmes dans les mines). En 1892, la loi sur l’interdiction du travail de nuit des femmes dans l’industrie répondra à la même logique : l’enfant et la femme sont deux personnes juridiquement mineures, vulnérables ; elles doivent donc être protégées.

Au cours du XIX^e siècle, les états-majors de l’armée de terre constatent de fait qu’au moment de la conscription les jeunes ouvriers n’offrent pas les meilleurs états de santé que l’on puisse attendre de futurs soldats. Parallèlement, une partie du patronat prend conscience de la nécessité de protéger sa main-d’œuvre ouvrière d’une usure prématurée. Protéger les enfants devient donc une nécessité qui conduit ensuite à prendre soin de la « productrice » d’enfants, autre force de travail à ne pas exploiter trop tôt ni trop brutalement. À noter qu’une partie des syndicats accueillera favorablement ces mesures. Les femmes célibataires avec enfant existent déjà et nombreuses sont celles qui sont obligées d’accepter des salaires plus bas que ceux des hommes pour vivre, constituant ainsi une concurrence. Puis il y a des raisons de « morale » : des hommes mariés et l’Église voient d’un très mauvais œil qu’hommes et femmes travaillent ensemble la nuit. Les Anglais iront d’ailleurs plus loin que les Français en interdisant le travail de nuit des femmes mariées.

Mais si les femmes ne vont donc plus être soumises à des conditions de travail particulièrement épuisantes dans l’industrie la nuit, l’aspect négatif est qu’elles vont être exclues par là même d’une partie du monde du travail et de rémunérations plus importantes : des femmes se mettront d’ailleurs en grève à cette époque pour réclamer le droit de travailler la nuit. Et à la fin du XX^e siècle, des femmes attaqueront leur employeur en justice pour pouvoir, comme les hommes, travailler la nuit.

Le droit du travail français s’est donc construit à partir du souci de « protection » de personnes dites vulnérables et mineures (les enfants et les femmes). Cette conception protectrice et tutélaire l’a profondément marqué et a pesé dans son évolution, les femmes n’étant que récemment perçues à égalité, en droit, dans le monde du travail.

À ce titre, la loi de 1919 sur la journée de 8  heures illustre bien ce propos. Au-delà d’être une loi générale, s’appliquant dans l’égalité des sexes (la deuxième du genre après la loi de 1906 rétablissant le repos dominical), elle privilégie une conception du temps de travail d’un point de vue masculin (répartition des 48 heures de travail sur 6 journées égales). Et les ouvrières, de cette époque, revendiquent un aménagement libérant le samedi, pour mieux « se consacrer aux soins du ménage et des enfants » et pouvoir ainsi « bénéficier d’une journée de repos le dimanche » (en 1917, une loi introduit la pratique de la semaine anglaise, revendiquée par les syndicats outre-Manche, pour les ouvrières du vêtement, ce texte créant des usages dans les autres professions). Des syndicalistes (hommes) et des employeurs de certaines branches iront, une nouvelle fois, dans le même sens, le partage du « travail privé » n’étant pas à l’ordre du jour. La force de travail et le temps de la femme ouvrière se partagent entre l’employeur et le mari.

Ce n’est qu’au lendemain de la seconde guerre mondiale que le droit, par le biais du Préambule de la Constitution de 1946, toujours en vigueur, va affirmer que « la loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l’homme ». Au niveau international, la Convention de l’Organisation internationale du travail n^o 100 de 1951 prévoit l’égalité de rémunération entre les femmes et les hommes pour un même travail ou un travail de valeur égale.

C. C. — Si, au XIX^e siècle et au début du XX^e, les femmes ont été regardées dans leurs spécificités, et mises sous tutelle, aujourd’hui nous sommes dans un autre monde, dans une autre culture qui consiste, au contraire, à ne pas les appréhender dans leur réalité concrète mais à les aborder désormais dans la globalité du salariat.

M. M. — Certes, les femmes ne sont plus mises sous tutelle, mais leur situation particulière au nom de l’égalité « abstraite » n’est toujours pas abordée, ni traitée. Regarder leur situation particulière, leurs différences au nom de l’égalité « concrète », paraît en France un pas encore difficile à franchir. Le singulier (l’homme) reste perçu comme l’universel, la femme demeurant l’ « autre ». Le droit, et en particulier le droit du travail, connaît deux conceptions de l’égalité :

— une conception abstraite qui assure l’application des mêmes règles à toutes les personnes quelle que soit leur situation (ex. l’égalité des citoyens devant la loi) ; cette conception a toute sa valeur, mais n’est pas suffisante ;

— une conception concrète qui assure l’application de règles en tenant compte de la situation concrète dans laquelle se trouvent les personnes ; c’est notamment l’égalité de traitement dans l’emploi entre les femmes et les hommes.

Ces deux conceptions d’origines différentes sont à articuler entre elles. De la conception théorique retenue de l’égalité découlent ensuite des solutions pratiques différentes aux questions d’égalité professionnelles posées dans les entreprises.

Par conséquent, dire que le droit du travail protège peut faire craindre le pire. Car, lorsqu’il protège, il met sous tutelle des personnes considérées comme juridiquement mineures. Il ne leur reconnaît donc pas de droits individuels, opposables à l’employeur mais aussi aux partenaires sociaux (« droits subjectifs », dont la mise en œuvre dépend de son titulaire, exprimant ainsi sa liberté). Une logique d’égalité et une logique de protection sont antinomiques. Se positionner clairement est donc nécessaire. Ce choix la France a eu du mal à le formuler.

C. C. — Les deux lois « dites Aubry » sur la réduction et l’aménagement du temps de travail sont à ce titre révélatrices. Elles n’ont été pas été pensées avec un regard sexué.

M. M. — Elles sont porteuses effectivement de l’idée erronée qu’une norme juridique s’applique de manière identique et produit les mêmes effets, que l’on soit un salarié homme ou une salariée femme. Ainsi, lorsqu’un employeur modifie les horaires de travail de ses salariés, aucune référence au genre n’est faite. Or le fait de ne pas regarder dans quelles situations respectives sont les hommes et les femmes aggrave potentiellement les inégalités dont sont déjà victimes les femmes (cf. licenciement de salariées, mères de jeunes enfants, ne pouvant accepter de nouveaux horaires).

C. C. — La norme juridique peut donc avoir des effets préjudiciables sur les femmes, trop souvent ignorés lors de son élaboration.

M. M. — Tout aménagement du temps de travail a des répercussions différentes selon qu’il s’applique à des hommes ou à des femmes (cadres ou ouvriers). Des études menées dans des entreprises, où a été mis en place un dispositif d’annualisation-modulation du temps de travail (avec des modalités très contraignantes, cf. variations d’horaires importantes, délais de prévenances courts, débuts ou fins de postes très tôt ou très tard dans la journée, etc.), ont ainsi révélé que des ouvrières ont dû démissionner, notamment des femmes avec des enfants en bas âge qui ne pouvaient pas « suivre » ces nouvelles contraintes horaires. Conséquences : au fil des ans, le nombre de femmes candidates à ce type de poste a diminué au profit des hommes. Pour les salariées-cadres, l’aménagement du temps de travail avec les forfaits en jours, sans aucune référence horaire, peut conduire à l’exclusion de femmes de nombreux emplois. La norme juridique, c’est-à-dire la règle applicable en matière de temps de travail dans l’entreprise, devient ainsi un élément dissuasif pour des femmes, conduisant le nombre de candidates à diminuer.

De la même façon, le seuil d’effectifs retenu pour l’application des 35 heures dans les entreprises aggrave les inégalités entre les hommes et les femmes. Rappelons que la loi en 1982 avait prévu que le passage aux 35 heures aurait lieu avant le 31 décembre 1985. Le législateur de l’an 2000 (loi « Aubry II »), en accordant un délai supplémentaire aux entreprises de 20 salariés et moins, a déserté, une nouvelle fois, le terrain de la lutte contre la discrimination sexuelle. Ce passage aux 35 heures, prévu pour toutes les entreprises au 1^er janvier 2000, a été repoussé pour les petites entreprises au 1^er janvier 2002, mais du fait des périodes transitoires prévues en matière d’heures supplémentaires (majoration, contingent annuel) ce passage n’aura réellement lieu qu’au 1^er janvier 2004. Or, si les hommes sont majoritaires dans les entreprises de plus de 500 salariés, les femmes sont majoritaires dans les entreprises de moins de 10 et sont proportionnellement plus concentrées dans celles de moins de 20. Et, aujourd’hui, le principal syndicat patronal (MEDEF), pourtant peu représentatif des employeurs, et en particulier des PME, réclame, avec des « hommes » politiques, de l’opposition et de la majorité, un nouveau report de la réduction du temps de travail dans les petites entreprises. En 1841, la loi limitant le temps de travail des enfants n’était pas appliquable dans les entreprises de moins de 20 salariés...

C. C. — La très grande discrétion du projet de « loi Aubry II » sur l’horaire de travail.

M. M. — En général, les juges considèrent que les horaires de travail relèvent des conditions d’exécution du contrat de travail : l’employeur peut les modifier et le salarié ne peut s’y opposer (sauf dans des cas particuliers : contrat de travail à temps partiel ou horaires inscrits dans le contrat de travail). Or des salariées, mères de jeunes enfants, sont licenciées du fait de modifications d’horaires, incompatibles avec leur situation familiale (cf. heures de garde des crèches, etc.). Des jugements ont ainsi considéré que le refus d’accepter les nouveaux horaires constitue une cause, voire une faute justifiant le licenciement.

Lors du débat parlementaire, une proposition d’amendement, rédigée par mes soins, stipulait que « l’horaire de travail est un élément du contrat de travail ». Un élément du contrat de travail (rémunération, qualification...) ne peut être modifié sans l’accord du salarié. Cette règle, si elle avait figuré dans la loi, impliquait donc que l’employeur ne pouvait modifier l’horaire de travail sans l’accord du salarié concerné, notamment des femmes salariées. Cet amendement défendu par un député a été voté par l’Assemblée nationale, dans la soirée du 15 octobre 1999. À la suite de quoi, dans la nuit, la ministre de l’Emploi a demandé une seconde délibération qui a fait tomber cet amendement. Pourtant, l’horaire de travail a des conséquences sur la vie personnelle et familiale qui portent atteinte à l’égalité professionnelle entre hommes et femmes, les femmes continuant à assurer l’essentielle des tâches ménagères et d’éducation des enfants.

Une femme qui refuse une modification de ses horaires pour s’occuper de son enfant exerce des droits de la personne. Une évolution récente se fait jour : de plus en plus souvent les juges considèrent que le salarié peut refuser une modification de son horaire de travail en cas d’atteinte importante à sa vie personnelle et familiale sans commettre une faute et sans que ce refus justifie le licenciement. Ainsi, une salariée licenciée parce qu’elle a opposé un refus à son employeur qui lui demandait de venir travailler le samedi ou qui supprimait en semaine sa coupure entre 12 heures et 14 heures (laps de temps qu’elle consacre au déjeuner de ses enfants) a saisi le juge et a obtenu des dommages et intérêts. C’est une première étape importante.

Une seconde étape est souhaitable. Le refus du ou de la salarié(e), basé sur des données personnelles (notamment s’occuper de ses enfants), repose sur l’exercice d’un droit de la personne, le droit de mener une vie familiale normale (droit garanti par la Constitution française et par la Convention européenne des droits de l’homme), sur l’égalité de traitement entre les femmes et les hommes. Aussi, tout licenciement lié à un refus de l’employé(e) de voir modifié son horaire, dès lors que cette modification porte atteinte de manière disproportionnée à un droit de la personne, devrait être considéré comme nul et devrait par conséquent donner droit, soit à sa réintégration dans l’emploi, soit à une indemnisation couvrant la totalité du préjudice subi (perte de l’emploi en particulier). En effet, le niveau de sanction de la violation d’une règle indique l’importance accordée à cette règle.

Aussi l’horaire de travail, dès lors qu’il y a atteinte aux droits de la personne, ne devrait plus pouvoir être modifié, par l’employeur, sans l’accord du ou de la salarié(e). Le progrès du droit en matière de garanties pour les jeunes mères vaudrait également pour les jeunes pères désireux de s’occuper de leurs enfants, et plus largement pour tout salarié ayant à prendre soin d’un proche (parent dépendant, conjoint malade). On notera que ces débats ont lieu devant les tribunaux et dans des colloques juridiques mais peu au Parlement. L’imagination du juriste tranche avec la frilosité du législateur.

M. M. — Le travail de nuit des femmes est depuis longtemps pratiqué en France dans le tertiaire (privé et public), avec l’ouvrière de nettoyage, l’infirmière, la serveuse de restaurant, etc. Dans l’industrie, il a été interdit de 1892 à 2001, avec quelques dérogations (cadres techniques...). Autrement dit, on a pu considérer que la nécessité « sociale » du premier n’était pas la recherche de productivité de la seconde.

En novembre 2000, l’examen et le vote de la loi sur l’égalité professionnelle ( « loi Génisson » ) levant l’interdiction légale du travail de nuit des femmes dans l’industrie aurait dû être l’occasion de renforcer sensiblement les droits du travailleur nocturne, quel que soit son sexe. Le résultat est particulièrement décevant. Cette loi, promulguée en mai 2001, n’est pas un texte de régression mais ce n’est pas non plus un texte assurant une progression réelle ; elle ne détermine pas de garanties ni de contreparties sérieuses pour les travailleurs de nuit (hommes et femmes, quel que soit le secteur d’activité). Le gouvernement n’a pas fixé de règles minimales vraiment substantielles et a renvoyé la responsabilité aux partenaires sociaux : « Négociez ! »

Pourtant, le gouvernement aurait pu transposer la Directive européenne de 1993 sur le temps de travail, en l’améliorant avec notamment les dispositions de la convention de l’Organisation internationale du travail n^o 171 de 1990 (que la France n’a toujours pas ratifiée). Cette convention, comme la directive, affirme que le travail de nuit est nuisible à la santé et que par conséquent il faut en limiter la durée et octroyer des compensations appropriées. En droit français, l’accord national interprofessionnel de 1989 affirme de son côté que des contreparties proportionnelles aux sujétions imposées aux salariés en matière de temps de travail doivent être prévues. Néanmoins cette règle inscrite dans un texte signé par le CNPF ne figure pas dans la loi (elle avait été reprise par l’Assemblée puis supprimée par le Sénat et non rétablie par l’Assemblée, en 1999, lors de l’élaboration de la « loi Aubry II »).

Ce temps de travail de nuit devrait n’être licite qu’à partir du moment où il est justifié par des données sociales ou techniques et non pas pour des raisons économiques. Dans les secteurs d’activité où il est indispensable, les salariés « nocturnes » (quels que soient le sexe et l’emploi) devraient bénéficier de contreparties (réduction du temps de travail, majoration de salaire, etc.) et de garanties (moyens de transport, accès à la formation professionnelle, etc.).

La loi votée (uniquement par le principal groupe de la majorité) est extrêmement minimaliste sur les garanties apportées aux femmes comme aux hommes travaillant la nuit. Elle ne pose aucune contrepartie sérieuse en termes de minimum de réduction de temps de travail, ni de minimum de majoration de salaire. Son vote était pourtant l’occasion de concrétiser un projet d’égalité sociale « dans le progrès », où presque tout reste à faire au regard des impératifs de santé et de vie personnelle et familiale.

C. C. — Autrement dit, aucun gouvernement n’a eu le courage d’aborder vraiment la question du travail de nuit ?

M. M. — Depuis 1991, le juge européen ne cesse de relever l’inégalité entre les femmes et les hommes au regard des règles légales sur le travail de nuit en France. Deux voies étaient possibles pour le politique français : limiter le travail de nuit aux secteurs où il est considéré comme indispensable en apportant des garanties sérieuses aux salariés (femmes et hommes concernés), soit ouvrir largement l’accès au travail de nuit (ou prendre acte de son extension) avec un filet de garanties limité. Les gouvernements successifs ont tergiversé sans rien décider pendant dix ans. Conséquence : pendant cette période la France se retrouve dans une situation de non-droit, les règles figurant dans le Code du travail n’étant désormais plus applicables puisqu’elles sont en contradiction avec le droit européen. Les salariés « nocturnes » (femmes et hommes) des secteurs faiblement organisés syndicalement continuent ainsi à ne pas bénéficier de garanties en matière de travail de nuit.

En fait, les règles sur le travail de nuit en matière de contreparties et de garanties ont longtemps été limitées à quelques conventions collectives de secteurs anciens de l’industrie (secteurs aussi souvent très masculins). La nouvelle loi ne change pas grand-chose à cette donne. Elle crée un nouvel espace de négociation en cas de recours nouveau au travail de nuit dans l’entreprise ou d’extension du travail de nuit à des postes qui jusque-là étaient occupés le jour. Mais quand l’employeur ne parvient pas à convaincre les organisations syndicales présentes dans son entreprise de signer un accord pour accroître le travail de nuit, il a une voie de secours : demander une dérogation à l’inspecteur du travail qui pourra difficilement la lui refuser.

Pour les salariés déjà occupés de nuit et ne bénéficiant pas de conventions collectives intéressantes sur ce point, l’employeur devra leur accorder un repos compensateur, dont le niveau n’est pas précisé par la loi. Finalement, cette loi constitue une sorte de prime à tous ceux qui ont fait travailler la nuit sans contrepartie et qui vont continuer à le faire en accordant une contrepartie très limitée. Un employeur peut donc continuer à faire travailler la nuit même sans justification sur le plan social ou technique mais seulement avec des préoccupations de productivité.

En démissionnant sur cette question, le politique ne donne aucun moyen à la serveuse de restaurant ou à l’ouvrière de nettoyage de locaux de se défendre. Leur isolement est d’autant plus réel que les capacités de négociation collective dans ces branches sont particulièrement limitées. Aux salarié(e)s, soumis à des conditions de travail difficiles, le politique répond : « Négociez ! »

Le débat sur le travail de nuit des femmes et des hommes aurait dû être abordé et traité dans le cadre des « lois Aubry » (un amendement en ce sens, rédigé par mes soins, fut discuté mais la question fut renvoyée à plus tard). Une occasion perdue. Sans doute la dernière avant longtemps. Il faudra sûrement attendre des décennies avant qu’un nouveau projet de loi sur le temps de travail soit discuté.

C. C. — Le débat sur l’égalité professionnelle est schizophrénique. Le droit du travail et les droits des femmes semblent largement dissociés.

M. M. — Peu de temps après l’adoption de la « loi Aubry II », la proposition de la « loi Génisson » sur l’égalité professionnelle entre hommes et femmes a été discutée sans qu’aucune passerelle entre elles n’ait été imaginée, ce qui ne manque pas de soulever un certain nombre de questions. Pourquoi la question des femmes et de l’égalité professionnelle entre les sexes n’est-elle abordée par les politiques qu’au moment où il s’agit de discuter et de voter des lois spécifiques aux femmes ? Pourquoi cette question de l’égalité ne se pose-t-elle pas de manière systématique et transversale lors de tout débat ? Ce serait assurément plus pertinent.

Des questions sont aussi à poser au politique, chef de l’administration. Pour quelles raisons n’incite-t-il pas davantage l’inspection du travail à faire appliquer les textes qui existent en matière d’égalité professionnelle ? Pourquoi l’inspection du travail n’est-elle pas dotée des moyens organisationnels, humains et juridiques nécessaires ? Sur ce dernier point, il est remarquable de constater que ce n’est qu’en 2001, avec la loi de lutte contre les discriminations dans l’emploi, adoptée le 6 novembre, que le législateur a enfin voté un amendement (prérédigé par mes soins) permettant à l’inspection du travail d’accéder à tout document existant dans l’entreprise dans le cadre de ses enquêtes en matière de discrimination, notamment sexuelles. Pourtant ce problème est posé depuis au moins 1992. Cette année-là un arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation considéra en effet que l’inspecteur du travail ne pouvait exiger la production par l’employeur de dossiers individuels de salariés qui s’étaient plaints de discrimination, non prévus par le Code du travail.

De la même manière, le défaut d’application de la « loi Roudy » dans les entreprises renvoie les acteurs sociaux, en particulier les employeurs (et leurs chambres patronales) et les syndicats de salariés, à leurs obligations et à leurs responsabilités. Votée le 13 juillet 1983, cette loi sur l’égalité professionnelle, première du genre en France, marque pourtant un tournant important auquel tous les acteurs de la vie sociale auraient dû être sensibles. De fait, avec ce texte, transposant la Directive européenne de 1976 sur l’égalité professionnelle, le droit des femmes est passé d’une logique de protection à une logique d’égalité. Le principe d’égalité professionnelle entre les sexes a été ainsi étendu, au-delà du principe de l’égalité de rémunération affirmée par une loi de 1972, à tous les stades et dans tous les domaines des relations de travail (recrutement, affectation, qualification, promotion, formation, licenciement, etc.). Pour y parvenir, ce texte législatif majeur a prévu l’obligation, pour l’employeur, de produire et de présenter au Comité d’entreprise un rapport annuel sur la situation comparée des hommes et des femmes et d’engager des mesures de rattrapage en cas de constat d’inégalités. Sur le plan judiciaire, cette loi a aussi donné aux organisations syndicales représentatives de salariés la possibilité de se substituer aux femmes victimes de discriminations pour agir en justice. Des aides de l’État ont même été prévues (plans d’égalité dans l’entreprise). Que s’est-il passé concrètement sur le terrain ? Jusqu’à présent, peu de choses [2].

Quant à la « loi Génisson » de mai 2001, elle n’a rien apporté de réellement nouveau sur le terrain de la lutte pour l’égalité professionnelle ; en particulier, au regard du droit européen, elle n’innove pas. Elle complète seulement le dispositif légal existant en prévoyant, en particulier, une négociation collective annuelle dans toute entreprise où au moins une organisation syndicale de salariés est implantée. Elle prévoit aussi des dispositions destinées à rendre les jurys davantage mixtes dans les fonctions publiques.

M. M. — L’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes est notamment abordée dans le droit européen par la Directive du 9 février 1976 qui vise « la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, la formation et la promotion professionnelles et les conditions de travail ». Ce principe implique l’absence de toute discrimination fondée sur le sexe, soit directement, soit indirectement.

La jurisprudence européenne, sur la question de la discrimination sexuelle, a fait ses premiers pas, avec les affaires Gabrielle Defrenne (1971, 1976, 1978). Cette hôtesse de l’air fut en effet la première femme à poursuivre son employeur pour discrimination sexuelle, notamment en matière de rémunération et d’âge de départ à la retraite grâce au droit européen. La règle sur l’égalité de salaire, figurant dans le traité de Rome de 1957, put dès lors être invoquée directement devant les tribunaux par toutes les salariées de la Communauté européenne.

Depuis cette première affaire, la jurisprudence européenne a développé, à travers plus de 150 décisions, un mode de raisonnement juridique, avec des concepts (ex. la discrimination indirecte) et des méthodes (ex. le régime de la preuve), particulièrement performants pour lutter contre les discriminations sexuelles au travail.

Le concept de discrimination indirecte a été élaboré par le juge européen (la Cour de justice des Communautés européennes). Selon sa jurisprudence, une discrimination indirecte est une disposition, un critère ou une pratique (une règle ou un usage en vigueur en particulier dans l’entreprise), apparemment neutre (ne faisant pas référence au sexe des salariés), mais dont les effets défavorables affectent une proportion plus élevée de personnes d’un sexe (les femmes sont davantage pénalisées que les hommes) ; sauf si l’employeur peut justifier que le critère ou sa pratique est nécessaire et proportionnel à ses objectifs, indépendants du sexe des intéressés.

Exemples : dans une entreprise anglaise du textile, les salariés à temps partiel ont un taux horaire inférieur à celui des salariés à temps complet ; dans un grand magasin en Allemagne, l’employeur n’accorde l’accès à certains avantages qu’aux salariés ayant travaillé au moins quinze années à temps complet ; dans une entreprise de transport en Irlande, l’employeur décide d’embaucher des conducteurs de bus mesurant au moins 1,67 m. Dès lors que les femmes constituent la majorité des salariés à temps partiel ou des personnes ne répondant pas au critère requis, la mesure de l’employeur les pénalise davantage que les hommes. Si l’employeur ne peut pas apporter la pleine justification de sa politique (exclusion des salariées à temps partiel ou d’une taille inférieure au minimum requis), la discrimination indirecte est établie (CJCE, 31 mars 1981 ; Jenkins, CJCE, 13 mai 1986, Bilka, etc.).

Cette notion de discrimination indirecte est riche de potentialités pour mettre en lumière des discriminations cachées et pour combattre les stéréotypes sexistes. Elle ne s’intéresse pas aux intentions de l’auteur : peu importe que l’employeur (ou un autre acteur) ait ou non la volonté de discriminer les femmes. Elle se focalise uniquement sur les effets des mesures prises (par l’employeur, mais aussi par les partenaires sociaux, par les pouvoirs publics, etc.).

Cette notion de discrimination indirecte est en cours d’inscription dans le Code du travail français avec la loi de lutte contre les discriminations dans l’emploi, précitée, soit vingt-cinq ans après la Directive de 1976, vingt ans après sa première formulation par le juge européen et cinq ans après sa première référence par le juge français.

Dans le même temps, au cours des années 1980, le juge européen, avec le pragmatisme qui le caractérise, a aménagé la charge de la preuve de la discrimination en faveur de la victime (la question de la preuve étant la question essentielle en matière d’action contre la discrimination). En effet, le juge a constaté que la législation antidiscriminatoire existait, mais qu’elle était difficilement mise en œuvre parce que « la charge de la preuve pèse sur le demandeur » et que les femmes, qui engageaient une action judiciaire contre leur employeur, ne pouvaient que rarement prouver qu’elles étaient victimes d’une discrimination sexuelle. Il convenait, dès lors, de déplacer la charge de la preuve pour ne pas priver les travailleuses victimes de discrimination de tout moyen efficace d’action pour obtenir l’égalité de traitement. Le juge européen a donc imaginé et mis en œuvre un nouveau régime probatoire :

— les salariées qui s’estiment victimes de discrimination sexuelle doivent dans un premier temps établir l’inégalité de traitement (par exemple en matière de rémunération, apporter des informations établissant que la rémunération de travailleurs féminins, d’une qualification, d’une catégorie ou d’un service, est inférieure à la rémunération de leurs homologues masculins) ;

— à l’employeur, ensuite, de « prouver » que sa pratique n’est pas discriminatoire et que la différence de traitement subie par les femmes s’explique par des raisons objectives et étrangères au sexe des personnes. S’il ne parvient pas à faire cette démonstration, la discrimination est alors établie. Désormais, « l’employeur supporte le risque de la preuve ».

Grâce à cette évolution du régime probatoire (cf. CJCE, 17 octobre 1989, Danfoss, affaire danoise ; CJCE, 27 octobre 1993, Pamela Enderby, affaire anglaise, etc.), les femmes victimes de discrimination sexuelle peuvent plus facilement avoir gain de cause en justice et obtenir une réparation du préjudice subi comme une modification de la politique de l’entreprise.

La Directive de 1976 est en cours d’actualisation pour intégrer les apports de la jurisprudence de la Cour de Luxembourg (accord des ministres des Affaires sociales des États de l’Union européenne, à la demande de la présidence suédoise, du 11 juin 2001 ; d’autres éléments figureront, comme le congé paternité, à la demande du Portugal).

C. C. — L’impact tardif et encore limité de cette directive et surtout de cette jurisprudence européenne sur la lutte contre la discrimination fondée sur le sexe en France.

M. M. — Cette jurisprudence européenne s’impose aux juges de chaque pays de l’Union. Elle a été pourtant largement ignorée en France pendant très longtemps. À cet effet, la Directive européenne de 1997 sur la charge de la preuve en matière de discrimination sexuelle trouve sa seule raison d’être dans la volonté de l’Union de faire tomber les réticences à recourir au droit européen. Ce n’est qu’à partir du milieu des années 1990 que certains éléments de cette jurisprudence européenne ont commencé à être introduits en France dans le « droit positif » (droit appliqué) par des décisions de cours et de tribunaux.

Et ce n’est qu’en 2001 que ce régime probatoire va être inscrit dans le Code du travail avec la « loi de lutte contre les discriminations dans l’emploi ». Présentée comme une loi d’avant-garde, cette loi ne reprend finalement, et encore que partiellement, ce que le juge européen dit depuis plus de dix ans et ce que le juge français dit depuis cinq ans.

C. C. — Illustrations d’affaires où le juge français, s’appuyant sur la jurisprudence européenne, donne un effet utile au principe de l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes.

M. M. — Il faut attendre 1995 pour qu’une cour d’appel, celle de Riom, condamne un employeur pour discrimination de salaire en se référant explicitement à la jurisprudence européenne. C’est l’affaire dite des champignons. Dans l’entreprise concernée, des manutentionnaires triant des champignons sont payés 34,10 F de l’heure. Les manutentionnaires portant et chargeant des caisses sont, de leur côté, payés 47,34 F de l’heure. Deux femmes, affectées au tri, comparent leur salaire à celui d’un homme affecté au transport ; face à cette inégalité de rémunération, elles saisissent le Conseil des prud’hommes. L’affaire vient en appel. Le juge interroge sur la proportion de femmes et d’hommes affectés à chaque tâche. Il relève que les hommes (tous affectés au transport) sont systématiquement payés davantage que les femmes (toutes affectées au tri). Interrogé, l’employeur estime que la discrimination doit être écartée : porter une caisse est plus pénible que le fait de trier. Selon lui, le travail n’est donc pas de valeur égale. Le juge demande à l’employeur de le prouver. Le chef d’entreprise ne parvient pas à faire cette démonstration. Le juge conclut que « la société ne prouve pas que le travail des femmes ne soit pas de valeur égale à celui des hommes », soulignant que les femmes « exercent elles-mêmes une activité physiquement pénible ». Par conséquent, « la preuve de l’existence d’une discrimination étant rapportée », l’égalité de rémunération doit être appliquée et l’employeur est condamné à verser un rappel de salaires. Cet arrêt sera confirmé par la Cour de cassation en 1997. Cette affaire montre que l’égalité de rémunération pour un « travail de valeur égale » permet de combattre des stéréotypes sexistes. Le juge européen a d’ailleurs élaboré une grille d’analyse pour préciser dans quelle mesure des éléments comme la force physique (CJCE, 1^er juillet 1986, Rummler) ou la disponibilité temporelle (CJCE, 17 octobre 1989, Danfoss) peuvent entrer en ligne de compte dans l’évaluation de la valeur du travail afin que ces critères ne soient plus surdimensionnés dans les classifications professionnelles au détriment des femmes (les emplois très féminisés sont généralement sous-évalués dans les classifications professionnelles).

Un autre exemple intéressant à citer concerne l’incidence du congé maternité sur le déroulement de carrière. Une clause de la convention collective des organismes de Sécurité sociale, qui couvre plusieurs milliers de salariés, prévoyait que tout salarié qui n’avait pas été présent au moins six mois, quel que soit le motif de l’absence, n’était pas noté et ne pouvait donc pas être inscrit en fin d’année sur le tableau d’avancement, perdant ainsi une chance de bénéficier d’une promotion. Une femme en raison d’un congé maternité n’est par conséquent pas notée. Face à cette situation, cette employée va saisir le Conseil des prud’hommes. Son affaire monte jusqu’à la Cour de cassation qui, en 1994, rejette sa requête, le juge concluant à l’absence de discrimination, la même règle s’appliquant à tous (hommes ou femmes). C’est donc l’ « égalité abstraite » qui est retenue dans cet arrêt.

En 1995, un dossier identique, constitué par une autre salariée, arrive à la Cour de cassation. Mais, cette fois, la Haute Cour va décider de se tourner vers le juge européen. Une première (quand la solution juridique d’un litige dépend de l’interprétation du droit européen, le juge « suprême », Cour de cassation et Conseil d’État, a l’obligation de demander au juge européen son avis et ensuite de le suivre). Pour le juge européen, « une femme... (qui) s’est vue privée... de pouvoir profiter d’une promotion... à cause d’une absence pour congé de maternité est discriminée ». En effet, dire que la même règle s’applique pour tous, quelle que soit la raison de l’absence, « constitue une discrimination fondée directement sur le sexe », dans la mesure où seules les femmes peuvent s’absenter pour un congé maternité. Ne pas tenir compte de la différence constitue dès lors, en soi, une discrimination. C’est la conception de l’ « égalité concrète » qui sert ici le raisonnement.

Conformément à cet avis, la Cour de cassation, en 1998, jugera ainsi que la Directive de 1976 s’oppose à la règle conventionnelle qui ne peut être appliquée en l’état en raison de son effet discriminatoire. Pour la première fois, un juge français affirmera qu’une clause d’une convention collective en raison d’un effet discriminatoire en matière sexuelle ne peut être appliquée et doit être écartée.

Deux autres affaires récentes méritent de retenir également l’attention :

D’abord, un dossier important dans la mesure où il s’agit d’une affaire de discrimination sexuelle, en matière de salaire, portée devant le juge par des femmes avec l’appui d’un syndicat : un fait suffisamment rare pour être souligné. L’histoire est la suivante. Dans une entreprise de photographie, à Tarbes, une différence de traitement est constatée parmi les 23 opérateurs laboratoire (assurant développement, finitions, retirage, etc.), les hommes bénéficiant presque tous d’un coefficient (175) plus élevé que celui des femmes (160). L’employeur explique cette différence par le fait que, selon lui, les femmes exécutent des tâches moins qualifiées que les hommes. Quelque temps plus tard, l’employeur modifie les horaires de travail. Conséquence : les femmes sont occupées une partie de la nuit (de minuit à 7 heures) avec des coefficients et des salaires demeurant inchangés. Les salariées et le syndicat présent dans l’entreprise décident d’agir contre cette discrimination. Malgré les demandes des délégués du personnel, l’employeur refuse de réévaluer les coefficients (et donc les salaires) des femmes. Une action prud’homale est engagée. Après une analyse salarié par salarié, le juge rejette leur demande (jugement du 5 octobre 1995). Une seconde fois, ces salariées, toujours avec l’aide du service juridique de leur syndicat, saisissent de nouveau le Conseil des prud’hommes. Le juge prend appui sur la jurisprudence européenne (il analyse sous un angle collectif la situation comparée des femmes et des hommes, aménage la charge de la preuve, etc.). Les salariées obtiennent gain de cause (jugement du 23 avril 1998). L’employeur, condamné à verser un rattrapage de salaire, forme alors un pourvoi en cassation. Pour tenter de justifier la différence de classification, il avance de nouveau plusieurs raisons mais ne convainc pas le juge : l’ancienneté des femmes et des hommes est comparable, les femmes travaillent principalement de nuit comme les hommes. L’employeur ne parvient pas à démontrer que la valeur du travail des femmes est inférieure. Pour le juge, « leurs fonctions réelles sont de valeur égale à celles des hommes, l’apport de nouvelles techniques ayant pour effet de rendre les différents postes sur machine d’une technicité équivalente » (Cour de cassation, 19 décembre 2000). La condamnation de l’employeur est définitive. Syndicat et employeur signent un accord collectif sur le respect de l’égalité professionnelle dans l’entreprise. L’essai marqué avec l’action judiciaire et la décision de justice obtenue est ainsi transformé avec la négociation collective et l’accord collectif conclu.

L’autre affaire concerne une femme licenciée, dont l’action en justice a conduit à sa réintégration dans l’entreprise. Cette salariée, engagée en 1990 comme auditeur analyste financier, dans une mutuelle, considère être victime de discrimination en matière de rémunération. Elle saisit, en 1992, le Conseil des prud’hommes. Quelques mois plus tard, elle est licenciée pour « insuffisance professionnelle ». Le juge prononce la nullité du licenciement et ordonne sa réintégration dans son emploi, comme elle l’avait demandé. Quant à la discrimination de salaire invoquée par l’employée, elle est retenue par le juge qui considère que l’employeur ne peut pas démontrer que cette différence de rémunération est justifiée par des éléments objectifs étrangers au sexe de la salariée. Il importe peu que des salariés masculins connaissent des « différences semblables » : une inégalité entre hommes ne peut justifier une discrimination à l’égard d’une femme (Cour de cassation, 28 novembre 2000).

Pour terminer ce rapide tour d’horizon, abordons à présent une dernière affaire qui n’a pas été présentée comme soulevant une question de discrimination sexuelle. En résumé, les faits sont les suivants. Dans le secteur sanitaire et médico-social, secteur très féminisé, les salarié(e)s effectuant des astreintes (heures passées en chambre de veille) étaient rémunéré(e)s en vertu de dispositions de conventions collectives selon un régime d’équivalence (ex. trois heures de veille donnent lieu à une heure de rémunération). La Cour de cassation en juin 1999 considère que ces clauses conventionnelles ne sont pas licites (elles n’ont pas fait l’objet d’un arrêté d’extension par le ministre du Travail). Conséquence : toutes les heures passées en veille doivent être rémunérées en temps de travail effectif. Pour éviter des conséquences financières liées à des demandes de rappel de salaire aux établissements de ce secteur, un article de la « loi Aubry II » valide les clauses conventionnelles pour le passé. Mais, dernier épisode, en réponse à des actions judiciaires menées par des salariés, souhaitant obtenir des rappels de salaire, la Cour de cassation vient, au mois d’avril 2001, d’écarter l’article de la loi en considérant qu’il est contraire aux dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme en matière de procès équitable. Les salariés peuvent donc voir leurs demandes prospérer. On retiendra que le droit refuse son instrumentalisation par le pouvoir, quel qu’il soit ; c’est une créature rebelle.

C. C. — Les ressources juridiques pour lutter contre les discriminations sexuelles existent, mais sont très peu utilisées. Brève tentative d’explication.

M. M. — On peut invoquer la méconnaissance d’abord. Il est vrai que la formation juridique en France a longtemps porté uniquement sur le droit interne (le droit français), le droit européen et le droit comparé étant très peu abordés (à de notables exceptions près, notamment en droit social à Paris X - Nanterre, à Cergy-Pontoise, à Nantes et à Strasbourg). Cette situation concerne d’ailleurs aussi bien les magistrats, les avocats, les inspecteurs du travail, les syndicalistes que l’ensemble des juristes.

Cependant, le droit de l’égalité professionnelle, en tout cas quelques-uns de ses aspects, est utilisé par des hommes à leur seul profit, dans des situations et avec des motivations différentes. Premier cas, des hommes, salariés et pères de famille, ont au nom de l’égalité entrepris des actions en justice et gagné des procès pour obtenir des avantages jusqu’à présent réservés aux salariées mères (prime de crèche, allocation de naissance, prime mensuelle pour frais de garde, etc. ; cf. décisions de justice depuis 1991). Cette démarche est justifiée. Mais elle mériterait d’exister davantage dans l’autre sens. Deuxième cas, des hommes, employeurs, ont tenté, par ailleurs, mais en vain, devant les tribunaux, de faire écarter la législation limitant le travail le dimanche, en prétextant que celle-ci s’opposait à l’emploi des femmes (décisions de justice surtout en 1995 et 1996). Ce prétendu souci de ne pas discriminer les femmes mériterait d’être suivi par nombre de politiques d’entreprises. Troisième cas, des équipes syndicales (essentiellement masculines) ont eu également recours à ce droit de l’égalité professionnelle pour établir l’inégalité de traitement subie par des militants, discriminés dans leur carrière professionnelle, et pour aménager la charge de la preuve. Ces syndicalistes ont opéré en quelque sorte un « transfert de technologie » entre la discrimination sexuelle et la discrimination syndicale qui leur a permis d’obtenir réparation du préjudice subi (décisions de justice depuis 1996). Un savoir-faire juridique qui devrait bénéficier aux salariées discriminées en raison de leur sexe.

C. C. — Une cause de maintien, dans la norme juridique légale, de règles préjudiciables aux femmes, se situe au niveau de la sous-culture juridique en matière de droit européen de la plupart des parlementaires et, plus largement, des politiques français.

M. M. — En France, les « décideurs » politiques et administratifs restent marqués par la culture de l’égalité abstraite, demeurant ainsi peu réceptifs aux problématiques de la discrimination. Avec l’égalité formelle, on doit fixer les mêmes règles pour tous. Or des différences existent et la non-prise en compte de ces différences engendre des discriminations. Appliquer les mêmes règles à des personnes qui sont dans des situations différentes est source de discrimination.

En allant à l’encontre du discours prétendument universel, l’ « égalité concrète », avec la notion de discrimination indirecte, ouvre la voix au droit à la différence. En effet, si la démocratie ce n’est pas le pouvoir des plus forts, ce n’est pas non plus seulement l’expression de la volonté de la majorité. La démocratie, c’est aussi le respect des minorités (exclues des prises de décisions) et le respect du droit. Analyser la norme juridique sous l’angle du genre conduirait à regarder les implications et les conséquences d’une norme selon qu’elle est appliquée à un homme ou à une femme et, donc, à réviser les politiques publiques. La nécessité d’une critique du droit au regard du genre (sexe) demeure à l’ordre du jour.

Si la loi ignore que les salariés sont sexués, les accords collectifs l’ignorent aussi largement.

Sur ce terrain-là, les « partenaires sociaux », les employeurs et leurs chambres patronales et les organisations syndicales de salariés ne font d’ailleurs pas mieux que le législateur. Quasiment aucun accord sur les 35 heures n’a procédé à une analyse sexuée de l’aménagement du temps de travail et de ses conséquences (que ce soit au niveau de l’entreprise ou de la branche et que l’on parle d’ouvriers, d’employés, de techniciens ou de cadres). Dans la mentalité des syndicats prédomine encore largement une notion d’égalité asexuée comme si a priori les mêmes règles s’appliquaient à tout le monde de manière identique en produisant des effets similaires. Cependant, bien que les illustrations soient rares, dans quelques négociations sur les 35 heures, des syndicalistes se sont préoccupés d’égalité professionnelle. Des syndicats, très peu nombreux, contestent, sur le plan judiciaire, la validité d’accords signés, ou demandent leur renégociation, au nom de leurs effets défavorables sur la situation professionnelle des femmes (intensification du travail et dégradation des conditions de travail du fait de l’absence d’embauches dans les secteurs administratifs très féminisés ; mise à l’écart de femmes cadres de projets dans des entreprises recourant massivement aux forfaits-jours sans références horaires, etc.).

C. C. — Mais, de manière plus générale, les acteurs (politiques, sociaux, administratifs...) n’ont pas encore acquis le réflexe de l’égalité.

M. M. — Le réflexe demeure à construire. Et ce, quel que soit le sujet abordé. La question de l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes relève d’une problématique transversale qui ne peut recevoir de réponses pertinentes que si des liaisons sont établies entre les différentes données influant sur sa détermination (démarche de mainstreaming). L’égalité professionnelle ne peut progresser dans des discussions isolées et déconnectées de son environnement. Lors du débat sur la loi dite de « modernisation sociale » (votée le 13 juin 2001 par l’Assemblée nationale et toujours en discussion), les discours relatifs aux licenciements économiques ont largement ignoré la situation des femmes salariées, alors que, parallèlement, les discours politiques déplorent le surchômage féminin. En particulier, le débat a méconnu le fait que les femmes sont davantage concentrées dans les entreprises de petite taille et dans certaines branches en difficulté (l’habillement délocalisé, etc.) et qu’elles bénéficient plus rarement de certaines garanties, notamment en matière de plan social, destinées à favoriser le reclassement. Un tel constat aurait pu favoriser l’adoption d’une sanction permettant à tout salarié de retrouver son emploi en cas de licenciement injustifié.

Dans les entreprises, les syndicalistes et les élus du personnel ignorent trop souvent encore, de nos jours, les moyens juridiques dont ils disposent pour agir contre les discriminations sexuelles. Certes, la composition majoritairement masculine des équipes syndicales (en particulier des directions) ne joue pas en faveur de la lutte contre les discriminations sexuelles notamment lorsque se déroulent les négociations d’entreprise. Les syndicats restent en France largement « la maison des hommes » [3], même si les plus importants d’entre eux font depuis quelques années des efforts pour ouvrir aux femmes leurs instances de direction. Ces efforts louables demeurent insuffisants (cf. directions des structures géographiques et professionnelles, postes clés ; proportion de femmes salariées syndiquées). Sur le plan culturel, les syndicats, comme de nombreuses autres organisations de la société, sont encore fortement marqués par une certaine culture masculine. Par exemple, face à la violence au travail subie par des femmes, les syndicats font le grand écart. Ainsi, en matière de harcèlement sexuel (une forme de discrimination sexuelle sur le plan juridique), si le discours syndical institutionnel condamne ce type de comportement, la pratique des syndicats d’entreprise reste pour le moins contrastée. Des équipes syndicales n’hésitent pas à soutenir les victimes jusque dans des actions en justice. D’autres refusent de s’investir sur cette question qui ne serait pas « syndicale ». Et parfois, quand le harceleur est un syndicaliste, il est « protégé » par son organisation (ou au moins sa direction)... Les syndicats ont encore à affronter la question des violences sexuelles et sexistes au travail. En ce qui concerne les moyens de lutte des structures d’entreprises, la « loi Génisson » de mai 2001 invite seulement les syndicats à présenter des listes de candidatures aux élections professionnelles (délégués du personnel et Comité d’entreprise) représentatives de la part des femmes et des hommes dans l’entreprise. Mais la loi dite « quinquennale » de 1993, d’Édouard Balladur (qui a réduit les moyens de fonctionnement des délégués du personnel, institution la plus féminisée), n’a toujours pas été abrogée. Et cette question ne semble pas être à l’ordre du jour du calendrier politique.

Un autre facteur important de sous-estimation et de sous-emploi du droit dans la lutte contre la discrimination sexuelle au travail est d’ordre institutionnel. Aucun lieu n’existe, en France (contrairement à ses voisins anglais, belges, portugais...), pour capitaliser les réflexions juridiques, les expériences, les méthodes, etc. Le savoir-faire accumulé dans la lutte contre les discriminations sexuelles demeure encore trop fragmenté. Le ministère des Femmes n’existe pas et le service des droits des femmes n’a pas cette fonction. On pourrait très bien pourtant imaginer la création d’un organisme, lieu ressource en matière de discriminations, qui mettrait en réseaux les acteurs (syndicats, associations, administrations, avocats...), et qui diffuserait le savoir et le savoir-faire en vue d’une action plus efficace et de plus grande ampleur. Un lieu qui apporterait une aide pour une réponse pertinente aux plaintes des victimes. Mais les pouvoirs publics successifs se sont toujours opposés et continuent de s’opposer à la création d’un tel lieu. Les femmes victimes de discriminations en subissent les conséquences.

Cependant, la principale cause d’ignorance du droit dans la lutte contre la discrimination sexuelle n’est peut-être pas d’ordre juridique ou institutionnel, mais plutôt d’ordre culturel et sociologique, les deux terrains étant, bien entendu, intimement liés. Le croisement des savoirs (juridique, sociologique, philosophique, historique...) sur la question de l’action pourrait être riche d’enseignements.

C. C. — Le droit ne s’applique pas spontanément. Le droit, pour s’appliquer, doit être mobilisé.

M. M. — Et la mobilisation du droit de l’égalité professionnelle vient bousculer des pesanteurs sociologiques : le modèle de domination masculine, exprimé en particulier dans certaines représentations des femmes, imprègne encore trop les esprits et a encore de nombreux adeptes. Jusqu’à présent, la discrimination sexuelle a été, globalement, bien tolérée par la société.

Le droit ne pourra être mobilisé sur ce terrain à grande échelle que lorsque cette discrimination aura acquis le statut d’une discrimination intolérable et qu’à partir du moment où une part significative du corps social la condamnera. Le mouvement semble en marche. Des affaires judiciaires illustrent des situations où des femmes, conscientes des inégalités subies et refusant ces discriminations sexuelles, décident de mobiliser le droit avec des acteurs, compétents et motivés, et obtiennent du juge la condamnation de pratiques illicites et la réparation du préjudice subi. Le procès judiciaire a alors aussi une vertu pédagogique. Il révèle des pratiques, démonte des mécanismes discriminants, légitime la parole de la victime, exprime la réprobation de la société et fixe des solutions juridiques qui peuvent être appliquées ensuite dans d’autres cadres (négociations collectives) et dans d’autres situations. Le droit de l’égalité professionnelle est la grand-voile qui fait avancer le bateau de l’action juridique contre toutes les discriminations (raciales, syndicales, homophobes, etc.). Il est temps que les femmes bénéficient enfin de ce droit. Et cette égalité, ce droit à l’indifférence, est à conjuguer avec la liberté, le droit à la différence. Ainsi, le droit mobilisé dans la lutte contre les discriminations dessine de nouvelles relations entre le collectif des salariés et la personne du salarié... et de la salariée.