MICHEL TROPER. — On peut peut-être faire un bref retour sur les termes de votre question. Pour ce qui concerne le lien entre constitution et État, il me semble que vous admettez un peu vite que c’est un État européen qui est en voie de formation. C’est l’un des points encore en débat. Sans doute certains veulent-ils une constitution européenne liée à un État européen, mais d’autres imaginent une constitution européenne qui ne serait pas liée à un État, une constitution pour une entité d’une autre nature que la nature étatique. De quelle nature ? C’est un problème à considérer ultérieurement. En tout cas, il faut, au moins sur le plan conceptuel, séparer très nettement la constitution et l’État, car il n’y a pas que l’État qui puisse avoir une constitution. Dans un sens très large, toutes sortes d’organismes ont une constitution : les ordres monastiques avaient une constitution ; aujourd’hui encore dans la langue anglaise, on emploie quelquefois ce mot « constitution » pour désigner ce qu’on appelle en français les statuts d’une association et, toujours dans ce sens très large, l’Europe a déjà une constitution, de même que les Nations-Unies ou n’importe quelle organisation internationale. Dans ces conditions, on peut observer que l’usage du mot « constitution », utilisé dans ce contexte plutôt que n’importe quel autre terme, exerce une fonction rhétorique. On veut donner l’impression que ce que l’on est en train d’opérer, c’est l’entrée dans un processus irréversible de formation d’un État. Telle est la raison pour laquelle on emploie des mots comme « constitution » ou « convention ». Cela étant dit, conceptuellement, on n’y est pas du tout. Tel serait le premier point de mon observation. Ensuite, vous avez semblé lier le pouvoir constituant à l’existence première d’une nation ou d’un peuple qui se donnerait ainsi des règles. Certes, les choses ont été très souvent présentées de cette façon dans une vision jusnaturaliste et il y a une tradition remontant à la Révolution française, qui se prolonge, par exemple, chez Carl Schmitt dans sa Théorie de la constitution : c’est l’idée selon laquelle le peuple existe préalablement à la constitution et qu’il possède une sorte de droit naturel de se doter d’une constitution ; mais il y a d’autres visions possibles. D’ailleurs, entre parenthèses, si l’on transposait cette vision à l’Europe on rencontrerait quelques difficultés, puisqu’il faudrait établir qu’il existe, dès maintenant, un peuple européen qui veut se donner une constitution ; on aurait quelque mal à démontrer l’existence de ce peuple européen, quel que soit le sens qu’on donne au mot « peuple » : vouloir vivre ensemble, etc.

L. J. — C’est pourquoi je vous interroge sur le pouvoir constituant, et, notamment, du souverain populaire.

M. T. — Alors, je ferme cette parenthèse pour souligner que ce point-là ne fait pas l’unanimité, que l’on peut naturellement être en désaccord sur l’existence même d’un droit naturel ou sur l’existence d’un peuple antérieure à la constitution. On ne manque pas de théories qui soutiennent au contraire qu’il n’y a pas de peuple sans constitution...

L. J. — Mais, si je peux vous interrompre, Carl Schmitt précisément, dans son chapitre sur le pouvoir constituant, dit qu’il préfère la notion de « nation » à celle de peuple, dans la mesure où « peuple » serait trop géographique, trop ethnique ou d’une cohésion culturelle présupposée et qu’il faut préférer nation au sens d’une volonté politique première. Est-ce que cela revient bien à ce que vous voulez dire ?

M. T. — Dans ma dernière phrase, ce n’est pas à cela que je faisais allusion ; effectivement, on peut trouver une variante de la théorie révolutionnaire ou schmittienne qui fait référence non pas au peuple mais à la nation ; mais on rencontre le même problème, qui est le problème jusnaturaliste classique, si vous prétendez qu’il existe un être, peuple ou nation, qui a des droits. Quel est le fondement de ce droit ?

L. J. — Vous me surprenez, dans la mesure où Carl Schmitt ne s’appuie pas du tout sur le droit naturel, dans ce livre en tout cas, mais s’appuie sur sa théorie de la « décision » ; l’acte constituant, comme volonté politique de la nation, est une décision, mais pas du tout une légitimation tirée du droit naturel (et du contractualisme).

M. T. — Oui, mais si c’est une décision, encore faut-il, du point de vue juridique, qu’il s’agisse d’une décision valide et pour qu’elle soit valide il faut qu’elle ait un fondement juridique...

L. J. — Pas chez Schmitt, puisque la décision est prise sur le fond d’un « néant normatif », comme il dira dans un autre ouvrage.

M. T. — Oui, mais pour que cette décision puisse avoir une validité, c’est-à-dire une valeur quelconque en droit, il faut que l’autorité qui la prend se distingue, par quelque trait, d’une autre autorité quelconque.

L. J. — Autrement dit, vous ne croyez pas au pouvoir constituant ex nihilo ?

M. T. — En ce qui me concerne, certainement pas et je répète que toute théorie du pouvoir constituant ex nihilo, qu’on l’attribue au peuple ou qu’on l’attribue à la nation, ou à un être quelconque, se heurte à cette objection, à mes yeux irréfutable, qu’un droit ou un pouvoir ou une décision doit toujours avoir un fondement normatif.

Je reviens maintenant à ce rapport entre peuple et constitution pour souligner qu’il y a beaucoup de théories selon lesquelles il n’existe pas de peuple avant qu’il y ait une constitution. Car ce qui fait le peuple, c’est précisément la constitution. Vous trouvez cette thèse chez Hegel, mais c’est aussi ce que disent la plupart des théories que l’on nomme positivistes aujourd’hui. Il suffit d’ailleurs de lire le texte d’une constitution, par exemple le texte de la Constitution française...

L. J. — Vous voulez dire de 1791 ou de 1958 ?

M. T. — N’importe quelle constitution française en réalité, mais enfin prenons celle de 1958 dont l’article 3 dispose : « La souveraineté nationale appartient au peuple, qui l’exerce par ses représentants et par la voie du référendum. » Alors, si la souveraineté appartient au peuple et si cet article 3 est une prescription, c’est une prescription qui accorde la souveraineté au peuple. Autrement dit, d’où le peuple tire-t-il sa souveraineté ? De la constitution. Elle le « constitue », et c’est la raison pour laquelle en droit français, et contrairement aux thèses de Schmitt, le peuple ne peut pas exercer sa souveraineté en dehors des formes constitutionnelles, alors que, bien sûr, selon Schmitt, il pourrait l’exercer spontanément, et c’est le cas privilégié d’un exercice de la souveraineté en dehors des formes constitutionnelles.

L. J. — Mais quand de Gaulle a fait endosser le pouvoir constituant par le peuple français, en faisant adopter par référendum la Constitution d’octobre 1958, comment analysez-vous cet acte ? Selon vous, c’est un acte gratuit, juridiquement gratuit, mais à portée politique ?

M. T. — En 1958, on a utilisé la procédure de révision de 1946 qu’on a modifiée, conformément aux procédures de révision, pour permettre l’adoption de la Constitution selon une nouvelle procédure, mais 1958 n’est pas une révolution. C’est tout simplement l’adaptation ou le prolongement, si l’on veut, de la Constitution de 1946, par le moyen du pouvoir constituant dérivé. En conclusion sur ce premier point, et selon cette théorie, il n’y a pas de peuple européen, et donc, en ce sens, il n’y a pas de pouvoir constituant. Il y aura un peuple européen s’il y a une constitution européenne qui l’institue.

L. J. — Je retiens ce point qui est capital : le « peuple européen », entité purement théorique, pourra devenir une effectivité juridique dès lors que la constitution l’aurait instituée comme telle. Il y aura alors un peuple européen.

M. T. — Mais, bien entendu, cela n’implique rien quant à l’opportunité d’établir ce peuple européen, à la faisabilité, ou à la question de savoir si ce peuple, une fois institué par la constitution, présentera des qualités d’homogénéité, de cohésion sociale, etc.

L. J. — En tout cas, vous considérez que, à partir du moment où il y a une constitution européenne formalisée comme telle, il y a nécessairement, quand même, un seul peuple comme entité politique ?

M. T. — Oui, mais un seul peuple défini juridiquement, de la même façon qu’il y avait un peuple de l’Union soviétique ou qu’il y avait un peuple yougoslave ; cela ne veut rien dire concrètement, cela n’a aucune conséquence du point de vue sociologique ou politique.

L. J. — Je voudrais vous poser maintenant une deuxième question, sur la ratification du projet constitutionnel que, sans doute, la Convention présidée par Valéry Giscard d’Estaing rédigera. Pensez-vous que soumettre à la ratification populaire, de type référendaire, ce texte de portée constitutionnelle pourrait combler, d’un point de vue politique et presque idéologique, le fameux « déficit démocratique » ? Ou cela vous paraît-il en fait sans importance politique et sans pertinence juridique forte ?

M. T. — Symboliquement, évidemment, cela aura une portée importante. Mais la question qu’il faut se poser est de savoir en quoi une telle ratification populaire serait très différente de celles qui ont été faites pour les traités de Maastricht ou d’Amsterdam.

L. J. — Vous savez l’importance, quand même, qu’a prise dans notre débat politique français le moment de ratification du traité de Maastricht. C’est pourquoi je vous pose cette question, vous savez aussi que nous sommes un pays qui hésite, dans son histoire, entre le parlementarisme et les formes référendaires, voire plébiscitaires. C’est surtout une question d’appréciation politique que je vous pose.

M. T. — J’ai plusieurs observations. La première porte sur le plan sur lequel se déroulerait ce débat démocratique. Si l’on se réfère à l’exemple de la ratification du traité de Maastricht, ce fut un événement important dans la vie démocratique mais dans celle de la France, pas dans celle de l’Europe. Pour ce qui concerne la démocratie européenne, il n’y a pas eu de changement et surtout pas de changement important, puisque le déficit démocratique ne s’est pas résorbé à la suite de ce référendum. En revanche, en France, oui, cela a eu une très grande importance et c’est donc la démocratie française qui a été, on peut le dire, renforcée par ce référendum. Cela provenait d’ailleurs du fait même de la consultation plus que de son objet. La seconde observation concerne le lien entre le référendum et la constitution. Le fait qu’il y ait une ratification n’ajoute rien au caractère constituant, puisque, sauf bouleversement, ce qu’on soumettrait à ratification de cette façon-là ne serait pas selon le droit français à proprement parler une constitution, mais un traité.

L. J. — Pouvez-vous expliquer cette différence ? Pourquoi serait-ce un traité qu’on soumettrait à ratification et non pas le texte constitutionnel destiné à régir l’Europe ?

M. T. — Ce serait le texte constitutionnel, mais ce texte constitutionnel aurait la nature juridique d’un traité et non pas celle d’une constitution.

L. J. — Encore une fois, pourquoi ?

M. T. — Pour plusieurs raisons. En premier lieu, tandis qu’aux États-Unis c’est la Constitution elle-même qui prescrit le mode de ratification (les Conventions des États), la « Constitution » européenne ne pourra être ratifiée que conformément aux dispositions prévues pour les traités internationaux par les différentes constitutions des États membres. Ce n’est donc pas la Constitution de l’Europe elle-même qui déciderait de quelle façon elle doit être approuvée dans le cadre des différents États.

L. J. — Vous le savez d’avance, la Convention de Valéry Giscard d’Estaing ne stipulera pas une telle démarche précise...

M. T. — Elle ne pourrait pas le stipuler, en tout cas, avant d’avoir été adoptée, et ce, conformément aux procédures actuelles. La Convention ne peut pas opérer cette révolution que les États-Unis ont opérée ! Il faudrait donc, en premier lieu, que les États acceptent le projet et qu’ils décident de la manière dont ce texte sera approuvé. Le traité devrait être approuvé selon les règles internes de chacun des États, parties au traité. Certains États – peut-être la plupart – pourraient décider de soumettre à référendum la révision de la constitution nécessaire pour permettre la ratification du traité, d’autres d’autoriser directement la ratification par référendum, d’autres encore pourraient se limiter à autoriser par la voie parlementaire la ratification.

La seconde raison à considérer, c’est qu’une constitution fédérale véritable a une valeur supérieure aux constitutions nationales, et, en cas de conflit, la norme fédérale l’emporte. Si, par exemple, l’un des États américains adoptait un amendement à sa constitution propre, afin de permettre des subventions en faveur des Églises, cet amendement serait privé de validité. Au contraire, la Constitution européenne n’aurait pas une valeur supérieure à celle des constitutions nationales. La Constitution française de 1958 fait prévaloir le droit international sur les lois françaises, mais la Constitution elle-même et les principes de nature constitutionnelle prévalent sur le droit international. En cela, précisément, consiste la souveraineté : n’être soumis, dans l’ordre interne, à aucune norme émanant d’une autorité extérieure.

L. J. — Est-ce que le traité, étant approuvé à l’intérieur de chaque État national, devient ipso facto la Constitution ? Ou est-ce qu’il faut encore une étape ?

M. T. — Comme pour tous les traités, la ratification doit, en France, être autorisée par une loi, adoptée soit par le Parlement, soit par référendum. Mais, permettez-moi de vous citer l’article 54 de la Constitution : « Si le Conseil constitutionnel, saisi par le président de la République, par le Premier ministre, par le président de l’une ou l’autre Assemblée ou par soixante députés ou soixante sénateurs, a déclaré qu’un engagement international comporte une clause contraire à la Constitution, l’autorisation de ratifier ou d’approuver l’engagement international en cause ne peut intervenir qu’après une révision de la Constitution. » Il est donc très probable que la ratification du traité devra être précédée d’une révision de la Constitution française. Alors, une fois adoptée la loi constitutionnelle (révision), puis la loi autorisant la ratification, le président de la République est autorisé à ratifier le traité ; cependant, il n’y est pas tenu pour autant, et la ratification peut intervenir plusieurs années plus tard.

L. J. — Je vais vous reposer ma question sous une autre forme, étant donné la clarification que vous avez apportée par la différence entre traité et constitution. Est-ce que des esprits critiques, en Europe, et il n’en manque pas en France, pourraient dire que de bout en bout le mode de formation de la Constitution européenne aura été technocratique et antidémocratique ? Je garde toujours en arrière-fond l’idée du pouvoir constituant au sens de Sieyès, et ce grand reproche fait à la première Constitution française (de 1791) de ne pas avoir été soumise au vote direct du peuple.

M. T. — Technocratique et antidémocratique... je ne suis pas sûr de bien comprendre les termes ; si cela veut dire que le traité a été conçu et négocié par des technocrates, oui, sans doute ; maintenant, si, pour mesurer le caractère démocratique – et on se place cette fois sur le plan purement symbolique –, on veut dire que l’approbation par référendum renforce le caractère démocratique, alors oui, ça peut présenter un intérêt. Mais je crois qu’il faut toujours distinguer le plan normatif et juridique, d’une part, le plan symbolique et politique, d’autre part, car ils sont totalement différents. Autrement dit, vous pouvez avoir un processus d’adoption par référendum qui ne rende cependant pas la constitution moins technocratique ou plus démocratique. À l’inverse, vous pouvez avoir un processus sans référendum et malgré tout plus démocratique, soit parce que les textes adoptés ont un contenu démocratique fort, soit parce qu’il y a un soutien populaire affirmé. On ne peut pas dire que la constitution américaine est « moins démocratique » parce qu’elle n’a pas été adoptée par référendum.

L. J. — En effet, mais elle a quand même été ratifiée par les législatures des États.

M. T. — Par les législatures, c’est-à-dire des représentants.

L. J. — Mais ce fut quand même un débat très important, tumultueux, certains États refusaient âprement de ratifier.

M. T. — Tout à fait.

L. J. — La question du pouvoir constituant populaire, qui semble être presque un mythe, de l’avis de nombreux auteurs, ne devient-elle pas virulente quand il s’agit non pas d’adopter une constitution nationale mais d’opérer des transferts de souveraineté, ce qui est bien le cas européen ? Et cette question, cette revendication, ne va-t-elle pas renaître avec force du fait des transferts de souveraineté qu’achèvera la constitution européenne ?

M. T. — « Achever », lorsqu’il s’agit de souveraineté, cela peut vouloir dire plusieurs choses, comme terminer un processus, mais cela peut vouloir dire aussi mettre à mort, comme on achève une victime. On peut dire de la souveraineté ce que Rousseau affirmait à propos de la volonté : « Elle est la même ou elle est une autre » ; on ne peut donc pas transférer des fractions ou des parties de la souveraineté, qui est indivisible.

L. J. — Vous prenez là le contre-pied de ce qui a été souvent dit sur l’Europe, à savoir que nous opérons des transferts partiels à chaque étape de la construction européenne !

M. T. — Eh bien, comme c’est extrêmement difficile à formuler sur le plan conceptuel, on a utilisé toutes sortes de distinctions subtiles pour dire que ce qu’on transférait, c’étaient des « compétences » et non des parties de la souveraineté. En France, on dit qu’on transfère des « pouvoirs » mais sans toucher aux conditions essentielles de l’exercice de la souveraineté nationale (Conseil constitutionnel), pour souligner le fait que la souveraineté ne se transfère pas. Car, encore une fois, si on tente de la diviser, on la détruit, on l’ « achève », comme vous disiez tout à l’heure. On peut transférer des compétences extrêmement nombreuses puisqu’on a déjà transféré des pouvoirs de battre monnaie, de légiférer dans certaines matières, etc. Mais la souveraineté elle-même, c’est-à-dire la puissance ultime, absolue, celle qui n’a pas de supérieur, qui est aussi le pouvoir ultime de tout faire, c’est-à-dire de tout reprendre, cela ne peut se transférer, et c’est d’ailleurs la question essentielle ; il n’y a pas d’État européen et donc pas de constitution européenne, au sens fort du terme. Il n’y a pas souveraineté européenne tant qu’il reste une souveraineté des États, c’est-à-dire le pouvoir ultime de décider, et donc de reprendre des compétences accordées antérieurement. Ce pouvoir se réduit quelquefois au pouvoir de rompre, par exemple de sortir, si besoin est, de l’Union européenne.

L. J. — Mais, lorsque vous dites : « Cela ne se transfère pas », puis-je vous demander si vous parlez en juriste ou du point de vue, quasiment, de la philosophie politique ?

M. T. — Non, quand je dis que cela ne se transfère pas, je veux dire qu’il est littéralement impossible à un État d’aliéner sa souveraineté et de rester un État. Si un État transfère la souveraineté à une autre entité, alors il n’est plus un État. S’il n’a plus de souveraineté, il n’est plus un État ; État et souveraineté vont ensemble.

L. J. — Finalement, pour vous, il ne peut pas y avoir un État européen, si je comprends bien, parce que, du coup, les autres États comme l’Italie, la France, l’Allemagne n’existeraient plus ?

M. T. — Ils existeraient ou ils pourraient exister en tant qu’États membres d’une fédération. Mais, si vous voulez, on peut peut-être revenir encore un instant sur la différence entre traité et constitution, au sens strict, cette fois. Une des différences importantes, c’est que le traité a son fondement dans la souveraineté des États, le traité est valide parce que les États ont consenti à être liés par lui, et, sans doute, du point du vue du droit international sont-ils liés, mais du point de vue du droit interne, du point de vue de la constitution nationale, ils ne sont pas juridiquement tenus de s’y conformer et peuvent y déroger par des normes de niveau constitutionnel. Au contraire, lorsqu’il existe une constitution, cette constitution n’a pas d’autre fondement juridique qu’elle-même. Elle est le fondement ultime, et c’est pour cela que le droit d’établir la constitution est une marque de souveraineté. Ce qui veut dire que la différence entre les États membres d’un État fédéral et les États membres de l’Union européenne – une différence essentielle –, c’est que les États fédéraux tirent leur compétence de la constitution fédérale, même si, historiquement, ils ont consenti à l’établissement de cette constitution : une fois qu’ils y ont consenti, le fondement de leur pouvoir et sa limite se trouvent dans la constitution fédérale. On peut voir aux États-Unis, en Allemagne, enfin dans tous les États fédéraux, qu’il y a certaines règles ou certaines décisions que les États membres ne peuvent pas adopter, et s’ils les adoptaient malgré tout, elles seraient privées de validité. Si, par exemple, un des États américains décidait de créer une monarchie ou de rétablir l’esclavage ou d’instituer une religion d’État en violation du 1^er Amendement, cette décision serait privée de validité parce que contraire à la Constitution fédérale. En revanche, dans l’Union européenne, qui, juridiquement, est toujours une organisation internationale, les États membres sont libres de faire ce qu’ils veulent, éventuellement en contradiction avec les règles du traité ; s’ils entrent en contradiction avec les règles du traité, ils ont violé ce traité et rien de plus. Ils n’ont pas violé leur propre constitution et leurs décisions ne sont pas privées de validité. S’ils le font au moyen de normes de forme constitutionnelle, celles-ci ne peuvent être annulées, ni dans l’ordre international, ni dans l’ordre interne.

L. J. — Oui, mais ça c’est l’état provisoire dans lequel nous sommes ; nous marchons tout de même vers une constitution européenne au sens strict ?

M. T. — Nous n’en savons rien. Si l’on marchait vers une constitution européenne au sens strict, alors les États disparaîtraient en tant qu’États. Ils seraient privés de leur souveraineté et ce serait la disparition des États membres en tant qu’États souverains. Très franchement, je doute qu’ils y consentent. L’expérience européenne a montré jusqu’à présent qu’à des degrés divers – je ne parle pas d’efficacité politique mais sur le plan des principes – les États ont tenu à manifester que leur souveraineté était maintenue, notamment sur le plan constitutionnel.

L. J. — Voulez-vous dire au fond que jamais les États européens ne consentiront à un fédéralisme aussi pur que le fédéralisme américain ?

M. T. — Oui, c’est ce que je veux dire ; je ne fais pas un pronostic, je ne dis pas que cela est juridiquement impossible, je ne dis pas que politiquement cela n’arrivera jamais, bien qu’à mon avis ce soit peu probable et qu’il y ait, au contraire, toutes sortes de signes qui témoignent d’une volonté des États de préserver leur souveraineté. Quels sont ces signes ? L’un des signes, c’est la décision de la Cour constitutionnelle allemande selon laquelle les décisions des autorités européennes ne s’imposaient en Allemagne qu’à la condition de n’être pas contraires aux principes de l’État de droit, tels qu’ils sont définis par la Cour elle-même. C’est souligner la primauté des fondements essentiels de la Constitution. Nous sommes là sur le plan du contenu, nous envisageons les rapports de contenu à contenu, mais le fait même qu’on ait pris cette décision montre que, formellement, la Constitution allemande est considérée comme supérieure au droit européen. De la même manière, la Cour suprême du Danemark a décidé, il y a deux ans, qu’une règle émanant d’une organisation internationale – l’Union européenne était visée – et contraire à la Constitution danoise n’aurait aucune validité et devrait être écartée par les tribunaux danois, mêmes inférieurs.

L. J. — La France en a-t-elle décidé autant par l’intermédiaire du Conseil constitutionnel ?

M. T. — Non par le Conseil constitutionnel mais bien par le Conseil d’État. Selon le droit constitutionnel français – nous l’avons déjà évoqué –, s’il existe une primauté du droit international (et notamment des règles européennes) sur les lois ordinaires, en revanche les lois et principes constitutionnels internes gardent une valeur supérieure à celle des règles internationales. Or il n’y aurait une constitution européenne au sens fort du terme que si ladite constitution prévalait toujours et sur toutes les normes de droit interne – y compris les normes constitutionnelles nationales.

L. J. — Je retiens donc que le juge français – en l’occurrence, le juge administratif – se rend compétent pour ce qui concerne la validité de la norme européenne confrontée à la norme constitutionnelle nationale. Pour faire le point sur cet entretien, au stade où nous en sommes, il me semble que, pour vous, la question du pouvoir constituant est absolument secondaire – c’est un peu un résidu historique par rapport à la Révolution française –, et que la véritable question, c’est le rapport entre la norme du cadre européen et la norme nationale. L’enjeu sera de savoir qui aura le pouvoir ultime de décision ; c’est, du coup, une affaire entre organes et non pas une affaire entre le peuple et ses institutions.

M. T. — Tout à fait, mais il ne faut tout de même pas oublier que les normes qui entrent dans ces rapports-là ne sortent pas de n’importe où. Elles sont prises tout de même par certains organes, et c’est là qu’on voit la permanence du principe de souveraineté : si les normes constitutionnelles nationales ont cette valeur et cette autorité, supérieures à celles de n’importe quelle autre, y compris des normes internationales et des normes émanant d’organisations internationales, c’est parce que ces normes constitutionnelles sont attribuées ou imputées au peuple français.

L. J. — Vous montrez donc l’importance du concept de souveraineté, étant entendu qu’il n’est pas synonyme du pouvoir constituant du peuple français, car la souveraineté peut être représentée, et elle peut être protégée par des organes juridictionnels.

M. T. — Juste un commentaire sur votre dernière phrase : quand on dit « le peuple français », c’est naturellement le peuple français « par lui-même ou par ses représentants » ou ses organes constitutionnels. C’est-à-dire que les décisions peuvent bien être prises par le pouvoir constituant dérivé, ou par des autorités constituées, par exemple par le Conseil constitutionnel lorsqu’il interprète la Constitution ou prétend révéler des principes constitutionnels implicites dans le droit français ; du point de vue juridique, c’est toujours le peuple français qui est réputé être l’auteur de ces décisions et le titulaire du pouvoir constituant.

L. J. — Je voudrais maintenant opposer cette thèse à un nouveau courant qui se fait jour et qui pratique un retour à l’idée de pouvoir constituant, notamment chez Antonio Negri dans son livre Le Pouvoir constituant et dans la revue Multitudes qui s’inscrit largement sous l’égide de ce philosophe politique italien. Je suppose que vous êtes en complet désaccord, mais j’aimerais vous entendre à propos de formulations où Negri dit, par exemple, que le pouvoir constituant, c’est la démocratie elle-même. Je cite : « Le pouvoir constituant est lié à l’idée de démocratie comme pouvoir absolu », cette démocratie « absolue » est de type révolutionnaire, elle exerce une forme de pouvoir immédiat et illimité. Tous ces traits font dire à Negri que le pouvoir constituant a pour opposé le constitutionnalisme et l’esprit même du constitutionnalisme comme volonté de limiter le pouvoir, comme rapport à la temporalité également : « Le constitutionnalisme est une doctrine juridique qui ne connaît que le passé, c’est une référence continuelle au temps écoulé, aux puissances consolidées et à leur inertie, au repli sur soi de l’esprit alors que le pouvoir constituant est toujours un temps fort à venir. » [1] Que pensez-vous de cette conception qui se veut révolutionnaire et prétend redonner au pouvoir constituant la portée subversive dont on le prive généralement ?

M. T. — Je ne vois pas beaucoup de différence entre cette conception et celle de Carl Schmitt. Dans les deux cas – Carl Schmitt n’était pas un vibrant avocat de la démocratie, sauf au sens plébiscitaire –, on a l’idée d’un pouvoir qui est un pouvoir absolu, qui a son origine dans l’être même du peuple et qui fonde une constitution, si bien qu’on se heurte toujours aux difficultés que j’ai indiquées tout à l’heure à propos du fondement de ce pouvoir. Quant à l’opposition entre pouvoir constituant et constitutionnalisme, elle me paraît conceptuellement mal fondée, parce que les deux termes ne sont pas sur le même plan. Le constitutionnalisme est une doctrine qui entend limiter le pouvoir au moyen d’une constitution, et qui s’oppose à d’autres doctrines préconisant un pouvoir illimité ; mais ce pouvoir, limité ou illimité, est un pouvoir constitué : il faut bien qu’il soit créé par un pouvoir constituant, qui, lui, est par définition toujours illimité. Donc, l’affirmation que le pouvoir constituant est illimité peut être soutenue par tous, y compris par les doctrines constitutionnalistes. On ne peut ériger cette affirmation en doctrine spécifique que si l’on prétend que ce pouvoir constituant, au lieu d’achever son travail, de proclamer une constitution et de s’effacer, se perpétue, ne produit jamais de constitution ou bien la remanie constamment sans se soucier des procédures : bref, s’il est le maître d’une révolution permanente ! Mais, dans ce cas, il n’y a aucune raison théorique, scientifique, de l’appeler « pouvoir constituant » ; ni, d’ailleurs, de considérer qu’il s’agit d’une démocratie, puisque – nous retrouvons notre propos antérieur – l’on ne disposerait d’aucun moyen pour imputer au peuple les décisions prises par ledit « pouvoir constituant ».