Il peut d’abord parler de vocabulaire. Si les mots « constitution européenne » ne sont plus tabous, ils sont très souvent utilisés dans un sens qui ne correspond pas à celui construit par les juristes, comme en témoigne la confusion régulièrement entretenue dans les discours entre traité et constitution, confusion qui débouche parfois dans la formule « traité constitutionnel ». Dans le vocabulaire du droit, en effet, traité et constitution sont deux objets différents répondant à des définitions propres. Par exemple, le traité est un acte qui relève de l’ordre international, la constitution de l’ordre interne ; le traité est un accord de volontés, la constitution un acte unilatéral ; le traité est « fait » par des États souverains, la constitution par les peuples ; le traité est l’aboutissement de négociations internationales plus ou moins secrètes, la constitution le produit de délibérations publiques et d’une votation des citoyens ; etc. Traité et constitution sont ainsi deux catégories juridiques dont les éléments constitutifs engagent des représentations et des logiques suffisamment distinctes pour faire apparaître l’expression « traité constitutionnel » comme un monstre juridique. À la limite, la seule définition juridiquement compatible serait la suivante : traité par lequel les États européens contractants décident de convoquer une Assemblée élue par les citoyens européens pour rédiger et soumettre aux peuples européens un projet de constitution européenne (ou, encore, décident de donner au Parlement européen compétence pour rédiger et soumettre aux peuples européens un projet de constitution européenne).

Dès lors, la construction juridique des définitions du traité et de la constitution empêche le juriste de considérer que le passage de l’un à l’autre pour réorganiser le système européen soit anecdotique ou limité à une simple question de technologie juridique. Concevoir l’avenir de l’Europe par et sous la geste constitutionnelle présuppose et implique en effet une rupture dans la représentation de l’Europe : elle ne peut plus être perçue – au sens fort du mot – comme un espace géographique d’États étrangers les uns aux autres, liés seulement et autant qu’ils le veulent bien par leurs décisions ; elle devient un espace de peuples intégrés qui font société et qui décident souverainement d’énoncer les valeurs qui les font s’assembler et de poser les institutions qui les font vivre. Passer du traité à la constitution est donc, au regard du droit, un acte révolutionnaire en ce qu’il engage une manière de voir l’Europe radicalement différente.

Si la catégorie dans laquelle tend à se représenter aujourd’hui l’Europe est la constitution, la portée de la rupture dépendra, il est vrai, de la constitution concrète qui sera adoptée et, plus précisément, des réponses qui seront apportées aux questions récurrentes dans tout processus constituant.

S’agissant de la première, il serait tentant de reprendre la forme de l’actuel Parlement européen ; mais elle ne répond qu’imparfaitement au souci de donner une représentation politique propre à la citoyenneté européenne. Par le découpage des circonscriptions, par le mode d’élection, par la constitution des listes, les membres du Parlement européen ne sont pas des députés européens ; ils sont seulement les représentants des peuples des États de l’Union. Un peu comme si les députés à l’Assemblée nationale française étaient élus sur une base régionale pour désigner, selon l’importance démographique de chaque région, les représentants du peuple breton, du peuple occitan, du peuple alsacien... En d’autres termes, malgré les efforts déployés par certains de ses membres pour lui faire jouer un rôle de représentation des citoyens européens, le Parlement de Strasbourg reste une assemblée « internationale ». Pour le faire basculer dans la logique constitutionnaliste, il faut partir de l’idée de citoyenneté politique, c’est-à-dire de l’idée que, pour l’exercice des droits politiques, les conditions de sexe, de nationalité ou de profession sont indifférentes ; dans l’association politique – au sens de l’article 2 de la Déclaration de 1789 – que deviendrait l’Europe constitutionnelle, tous les « associés » doivent disposer d’un droit égal à déterminer leur orientation politique et à désigner leurs représentants. Bref, la future assemblée parlementaire européenne ne doit pas représenter des entités – peuples ou nationaux des différents États – mais les citoyens européens qui, ensemble, constituent le corps politique souverain de l’Europe. De ce renversement de logique découle toute une série de conséquences « techniques » portant par exemple sur le mode de scrutin, sur la composition des listes – européennes et non plus nationales –, sur le découpage des circonscriptions qui aurait pour référence le territoire européen et non plus les territoires nationaux, etc. Au demeurant, le passage de la forme « internationale » à la forme « interne » peut ne pas être brutal dans la mesure où, à ces questions techniques, le droit offre des réponses qui permettent de ménager des étapes ; mais l’important est d’assumer la rupture symbolique que représente une assemblée issue d’une constitution par rapport aux assemblées prenant leur source dans les traités.

S’agissant de la deuxième chambre, il faut l’inventer. Là encore, il serait tentant de considérer l’actuel Conseil des ministres de l’Union comme une possible chambre représentant les États ; mais, encore moins que le Parlement européen, cette structure ne correspond aux exigences constitutionnelles d’une assemblée ayant pour fonction, dans un ensemble politique composite, de mettre en œuvre le principe de participation. Pour une raison simple, liée au principe de séparation des pouvoirs : des ministres, c’est-à-dire des membres du pouvoir exécutif au niveau national, ne peuvent être en même temps des membres du pouvoir législatif au niveau européen. Associer les États à l’Europe constitutionnelle implique de traiter chaque État souverain de manière égale et par conséquent d’attribuer à chacun, quel que soit son poids démographique ou économique, le même nombre de représentants, car, dans cette assemblée, le sujet de la représentation est la structure politique « État ». Et, puisqu’il s’agit d’États démocratiques, leurs représentants doivent être désignés par les citoyens de ces États au suffrage universel direct.

Cette forme politique de bicamérisme n’est peut-être pas originale ; elle construirait cependant la représentation politique et des citoyens européens et des États, c’est-à-dire des deux éléments constitutifs de la matière politique de l’Europe qui, en tant que tels, ne sont pas aujourd’hui représentés. Par cela même, la ressource constitutionnelle du bicamérisme, banale dans tout autre contexte, opérerait ici une rupture radicale dans l’ordre politique européen. Faut-il aller plus loin et envisager, par exemple, l’intégration du Conseil économique et social européen et du Comité européen des régions et collectivités locales au sein du futur Parlement européen ? Depuis longtemps, l’idée fait débat en doctrine dans la mesure où elle heurte directement le principe de légitimité de la modernité politique : le suffrage universel des citoyens comme seule source de production de la volonté générale. Il est certes admis que des assemblées puissent représenter les « forces vives » de la société et même donner leur avis sur telle ou telle réforme, mais il n’est pas dans la tradition constitutionnelle classique d’en faire des assemblées politiques légiférantes ; assemblées consultatives, elles restent hors du Parlement. Pourtant, au moment où la montée de l’abstentionnisme affaiblit l’autorité des chambres, il pourrait être utile de chercher à renforcer le crédit de la volonté générale en associant davantage à sa construction les assemblées « sociales ». L’Europe pourrait ainsi devenir l’espace où la démocratie participative trouverait son institutionnalisation parlementaire en faisant également droit à la légitimité politique fondée sur le suffrage et à la légitimité sociale fondée sur l’intervention collective des citoyens dans les différentes sphères de la société.

Le droit constitutionnel offre trois modes principaux de répartition des compétences dont les futurs constituants européens peuvent s’inspirer. Les deux premiers se fondent également sur une distinction entre compétence générale de droit commun et compétences d’attribution mais se différencient sur leurs bénéficiaires : soit le « niveau » européen reçoit la compétence de droit commun, soit il se voit attribuer seulement des compétences limitativement énumérées dans un article de la constitution. Autrement dit, ou tout ce qui n’est pas donné aux États appartient à l’Europe, ou, inversement, tout ce qui n’est pas expressément attribué à l’Europe revient aux États. Choisir l’une ou l’autre voie n’est pas neutre mais dessine a priori deux configurations politiques différentes, plus lâche dans la seconde hypothèse, plus audacieuse dans la première. Le troisième mode de répartition consiste à définir trois listes de compétences, une au profit exclusif des États, une autre en faveur seulement du « niveau » européen, une autre enfin attribuant certaines matières concurremment aux États et au « niveau » européen. Si elle n’est pas la plus simple, cette méthode, qui est celle adoptée par la constitution allemande, évite aux constituants d’avoir à se prononcer sur la délicate question de l’attribution de la compétence de droit commun au « niveau » européen ou aux États.

À juste titre, les entités fédérées des États fédéraux européens – Allemagne, Belgique, Autriche... – peuvent s’inquiéter d’une répartition qui les ignore et craindre en conséquence d’être les victimes d’un arrangement des pouvoirs entre les États et le « niveau » européen. Pour répondre à cette crainte, il peut être décidé d’inscrire dans la constitution européenne, à la suite des articles relatifs aux compétences des États et du « niveau » européen, la liste des matières qui relèveront de la compétence des « collectivités décentralisées ». Si cette réponse offre aux collectivités la meilleure protection juridique, elle serait sans doute d’une rédaction difficile non seulement à cause des désaccords possibles sur le contenu de la liste mais, plus encore, en raison de l’hostilité de certains États à ce qui pourrait apparaître comme une reconnaissance constitutionnelle indirecte d’une Europe des régions concurrente de l’Europe des États. Aussi les constituants européens pourraient-ils se limiter à inscrire une clause générale de réserve de compétences régionales renvoyant sa mise en œuvre aux constitutions nationales.

Mais, quel que soit le mode de répartition retenu, il reste que la réalité du partage sera déterminée progressivement, au fil des conflits que la Cour constitutionnelle européenne aura nécessairement à trancher. Et les jurisprudences construites dans les ensembles politiques complexes enseignent que cet organe régulateur des compétences tend à favoriser le centralisme...

Ici commencent les difficultés, même si les pratiques parlementaires européennes permettent de dégager une tendance forte en faveur d’un pouvoir exécutif s’incarnant dans la personne du Premier ministre (Allemagne, Espagne, Autriche, Belgique, Royaume-Uni, Grèce, Portugal, Pays-Bas, Italie, Danemark...), tendance confirmée dans tous les pays d’Europe centrale et orientale actuellement candidats à l’adhésion. Dès lors, si la structure exécutive peut être bicéphale, il doit être facilement admis que le président de l’Union n’ait qu’un rôle de représentation. Inutile, en conséquence, de prévoir son élection au suffrage universel. Inutile même de recourir à une procédure de désignation spéciale. Rien n’interdirait aux constituants européens de décider, par exemple, que le président de la seconde chambre, celle qui représente les États, est le président de l’Union.

Dans ce schéma, la réalité du pouvoir de décision reposera donc entre les mains du Premier ministre, et il convient, pour cette raison, de lui donner la légitimité la plus forte. C’est pourquoi il doit être élu seul et sur présentation de son programme par l’assemblée des députés européens, sur proposition du président de l’Union faite en tenant compte des résultats électoraux et après consultation des partis représentés à l’assemblée. Afin de marquer clairement sa qualité de « capitaine », la constitution européenne peut prévoir qu’il nomme et révoque librement ses ministres et secrétaires d’État, qu’il détermine, conduit et fait appliquer la politique de l’Union, et qu’il ne peut être renversé par l’assemblée que par une motion de censure désignant son successeur.

Ainsi l’Europe constitutionnelle aura-t-elle son propre gouvernement disposant d’une légitimité politique autonome lui permettant de se poser face, notamment, aux institutions financières, économiques et juridictionnelles européennes qui, aujourd’hui, n’ont pas de « répondant » politique européen. Ce gouvernement européen devra sans doute construire son autorité dans sa relation avec les gouvernements nationaux qui, forts de leur antériorité, de leur histoire, de leur ancrage dans les mentalités, résisteront logiquement à la montée en puissance de ce nouveau venu. Il faudra assurément du temps, et aussi des conflits, pour que chacun recompose son territoire. Pour favoriser ces réaménagements, la constitution européenne pourrait prévoir que le Premier ministre de l’Union réunit, une fois par an, une conférence des chefs de gouvernement des États membres afin d’harmoniser et de coordonner politiques européennes et politiques nationales.

D’autres questions mériteraient, évidemment, d’être posées : Quel pouvoir juridictionnel européen ? Quels pouvoirs d’action et de contrôle pour les citoyens européens ? Quel mode de révision constitutionnelle ?... Mais le propos n’avait pas pour objet de les embrasser toutes, encore moins d’apporter les réponses qui auraient pu permettre d’entrevoir la future éventuelle constitution européenne. Plus modestement, il s’agissait de montrer, à travers trois exemples, la rupture que représenterait le passage d’une Europe gouvernée par les traités à une Europe gouvernée par une constitution. Sauf, et malheureusement le risque existe, à faire du bricolage et à reconduire les institutions actuelles dans un texte qu’on appellerait « constitution » pour faire mode mais que les constitutionnalistes ne pourraient reconnaître. Car telle qu’elle a été construite, l’idée de constitution réalise le passage d’une opinion publique à une collectivité de citoyens, transforme un pouvoir d’influence en pouvoir de décision et assure au pouvoir politique la légitimité lui permettant de faire prévaloir la volonté des citoyens. N’est-ce pas précisément tout ce qui manque à l’Europe ?