Aux paradoxes, l’Europe ajoute la complexité : L’Union européenne, issue du traité de Maastricht de 1992, est un ensemble complexe « fondé » sur les Communautés européennes (pilier communautaire lui-même composé des trois Communautés [3]), celles-ci étant « complétées » par les politiques et formes de coopération prévues au Traité sur l’Union européenne (TUE) – distinct du Traité instituant la Communauté européenne (TCE) –, c’est-à-dire la « Politique étrangère et de sécurité commune » (deuxième pilier) et la « Coopération policière et judiciaire en matière pénale » (troisième pilier). Sur le plan juridique, cette structure hybride associant structures d’intégration (les Communautés) et mécanismes de coopération (les deuxième et troisième piliers) a pour conséquence que, si les trois Communautés sont dotées de la « personnalité juridique » (donnant capacité d’agir sur le plan interne et sur le plan international en tant que sujet de droit), l’Union européenne comme telle en est dépourvue [4] et ne peut qu’agir à travers la personnalité juridique de la Communauté européenne [5].

Posons maintenant la question suivante : Pourquoi la Cour de justice a-t-elle éprouvé le besoin de qualifier le traité CE de « charte constitutionnelle » ? Non pas seulement, sans doute, parce que, à l’instar des constitutions dans les ordres juridiques nationaux, il aurait, dans l’ordre juridique communautaire, valeur suprême. Mais plutôt parce que, autre paradoxe, ce traité n’est pas un « traité ». Du moins, il diffère des traités internationaux typiques. Il ne s’agit pas ici d’entrer dans le détail des problèmes juridiques, mais de préciser le caractère fondamental des traités qui forment l’ensemble complexe de l’Union : leur objet est de créer une communauté non seulement d’États, mais aussi de peuples et de citoyens. La « Communauté » n’embrasse pas seulement les États qui la composent, mais aussi les populations dont les membres ont acquis, désormais, une « citoyenneté » spécifique dans l’Union qui s’ajoute à leur citoyenneté étatique. De manière même encore limitée, ils participent à la légitimation du pouvoir exercé par les Communautés. Ils en sont aussi les destinataires, nombre de règles communautaires s’appliquant à eux en principe immédiatement, sans que le droit des États membres puisse faire obstacle [6]. On ne peut donc nier que « la puissance supranationale de réglementation et de décision concentrée au sein de la Communauté européenne représente certainement un élément de pouvoir politique de gouvernement » [7] et que, « bien qu’elles ne soient pas elles-mêmes des États, les Communautés jouissent de prérogatives que traditionnellement seuls les États possédaient » [8].

De ce fait, la Communauté (et l’Union) n’est pas seulement une « organisation internationale », mais une polity, un corps politique, une sorte de « chose publique », ce que le mot de « Communauté » s’efforce de signifier. Disant cela, le jugement de valeur que l’on porte sur la consistance même de ce corps politique importe peu, qu’on trouve l’Union encore trop embryonnaire ou déjà trop envahissante. Le mot « traité », renvoyant à une convention entre États, paraît insuffisant à signifier cette dimension politique de l’Union et des Communautés [9]. Le recours à l’idée de constitution, même sous la forme euphémisée de « charte constitutionnelle de base », pour caractériser les traités, s’explique donc par l’analogie avec la constitution des États qui donne elle aussi forme et matière à une communauté d’individus. La Cour de justice tirait ainsi les conséquences d’une jurisprudence qui n’avait cessé d’insister sur la particularité du système communautaire, « nouvel ordre juridique international, au profit duquel les États ont limité, bien que dans des domaines restreints, leurs droits souverains, et dont les sujets sont non seulement les États membres mais également leurs ressortissants » [10].

Mais la Communauté (ou l’Union) n’est pas un « État », pas un « État fédéral ». Elle ne l’est pas si l’on prend pour critère du « seuil d’étaticité » la maîtrise des forces de défense [11] : le développement, au sein de l’Union, de la coopération en matière de défense est bien loin – c’est un euphémisme – de lui accorder la maîtrise des forces de défense dans l’Union. Mais la Communauté ne l’est pas d’un autre point de vue : elle n’est pas « souveraine ». Elle n’est pas souveraine en ce sens qu’elle ne dispose pas de la pleine maîtrise de son ordre juridique propre (la modification des traités reste subordonnée à l’accord unanime des États) et ne possède pas la pleine capacité juridique internationale, celle des États. Par ailleurs, et cela paraît plus important, elle n’est pas souveraine au sens où elle n’est pas « omnicompétente » mais spécialisée, le principe de spécialité des compétences étant l’un des principes fondamentaux gouvernant l’Union et les Communautés.

La notion de « confédération », pour autant qu’elle ait une consistance suffisante, n’apparaît pas davantage pertinente si l’on compare l’Union européenne aux confédérations historiques : « Le lien confédéral (fondé sur un traité international) demeure lâche, les institutions confédérales restent embryonnaires : elles se limitent, dans la plupart des cas, à une simple réunion diplomatique de représentants des États confédérés : la “Diète confédérale” décidant à l’unanimité. » [12] Assurément, le système de l’Union européenne, dans sa composante communautaire à tout le moins, a largement dépassé cette structure instable et ténue que forme le lien confédéral.

Le débat sur la « Constitution » européenne, avec toutes ses ambiguïtés ainsi relevées, rappelle donc et approfondit encore celui qui, longtemps, a tracassé les juristes : Quelle est la « nature juridique » des Communautés ? Ni confédération, ni État fédéral, ni organisation internationale – et telles sont les catégories traditionnelles des juristes pour penser l’association d’États –, l’Europe semble ne pas pouvoir porter de nom commun, rentrer dans aucun genre : « organisation d’intégration tout à fait originale », « fédéralisme fonctionnel », « objet politique non identifié », organisation sui generis... Les catégories juridiques renâclent devant l’obstacle de la qualification de l’Union et des Communautés. Ne pouvant qualifier l’Union européenne ni de Bundesstaat (État fédéral), ni de Staatenbund (confédération d’États), la Cour constitutionnelle fédérale allemande, dans son importante décision du 12 octobre 1993 relative à la ratification du traité de Maastricht, inventa pour elle l’expression, juridiquement insignifiante : Staatenverbund, « rassemblement, association d’États »...

L’Europe bouleverse ainsi nos concepts juridiques fondamentaux. Nous ne savons pas la nommer. Et sa « Constitution », celle qu’elle a déjà de façon informelle dans les traités actuels comme celle qu’elle pourrait avoir demain dans un texte officiellement qualifié de « Constitution », ne peut être qu’une singularité juridique. Évoquant la future Constitution européenne, le Rapport sur la constitutionnalisation des traités constate d’ailleurs que ce texte « sera un document sui generis, comme l’Union européenne elle-même est un ordre juridique sui generis » [13].

« Donner une constitution à l’Europe », cela exige donc de découpler la notion de constitution de celle d’État. Or c’est précisément dans ce lien qui la rattache à l’État que la notion de constitution a trouvé, historiquement, sa spécificité : « Dans la signification générale du mot, tout – tout homme et toute chose, toute activité et toute association – est d’une manière ou d’une autre dans une “constitution” et tout ce qui est possible peut avoir une “constitution”. Il n’en résulte aucune notion spécifique. Le mot de “constitution” doit être restreint à la constitution de l’État, c’est-à-dire à l’unité politique d’un peuple si l’on veut arriver à s’entendre sur ce terme. » [17] Si l’on voit dans le Droit des gens d’Emer de Vattel (1758) un texte fondateur pour la notion moderne de constitution [18], celle-ci y est précisément rattachée aux idées d’État et de Nation : « Le règlement fondamental qui détermine la manière dont l’Autorité publique doit être exercée, est ce qui forme la Constitution de l’État. En elle se voit la forme sous laquelle la Nation agit en qualité de Corps politique. » [19]

La doctrine juridique traditionnelle associe inséparablement État et constitution. « La naissance de l’État, écrivait l’un des plus grands juristes français du XX^e siècle, Raymond Carré de Malberg, coïncide avec l’établissement de sa première constitution, écrite ou non, c’est-à-dire avec l’apparition du statut qui pour la première fois a donné à la collectivité des organes assurant l’unité de sa volonté et faisant d’elle une personne étatique. » [20] La majorité des manuels de droit constitutionnel français débute par un chapitre consacré à l’État. On peut laisser de côté la question de savoir si État et constitution coïncident ou si la notion de constitution présuppose, au moins logiquement sinon chronologiquement, la notion d’État [21]. La « Constitution » signifie, dans ce discours traditionnel des juristes, la constitution de l’État [22].

Or l’acte de sa donation présuppose une entité, une instance qui la donne. Et, s’il s’agit de fonder un État démocratique, cette instance ne peut être que le peuple ou la nation, le demos qui, par l’acte constituant, s’organise lui-même : la volonté constituante doit pouvoir, même à travers la médiation de mécanismes représentatifs, lui être imputée [23]. La souveraineté populaire ou nationale s’exprime avant tout dans l’acte constituant. La Constitution est donc l’acte d’autoréflexion par lequel un peuple se constitue en État.

Du point de vue de cette tradition politique et juridique, l’impossibilité pour une constitution européenne de transformer l’Union en État n’est pas seulement de caractère conjoncturel, liée à la volonté actuelle des États membres de ne pas s’intégrer en un plus vaste ensemble étatique. Elle résulterait bien plutôt d’un défaut qu’on pourrait dire structurel : il manque, pour faire de la « Constitution » européenne une vraie constitution, un demos européen susceptible de s’auto-organiser par cet acte constituant, c’est-à-dire qui soit à la fois la source et le destinataire d’une constitution démocratique européenne : « Sans peuple, pas de Constitution » ; par cette formule, Dieter Grimm, ancien juge à la Cour constitutionnelle allemande, a résumé cette doctrine traditionnelle dans un article retentissant de Die Zeit [24].

La position de Dieter Grimm se fonde sur la cohésion à la fois conceptuelle et réelle entre les notions de « constitution », de « peuple » et d’ « État » dans le cadre d’une pensée démocratique : « Le système institutionnel d’un État démocratique repose sur la permanence d’une certaine structure sociale, qui n’est pas seulement garantie par le vote, celui-ci ne permettant qu’un effet limité de rétroaction ente le peuple et ses représentants. Cette structure sociale doit en effet garantir la mise en place d’un système de feed-back réel et pas seulement formel. Une condition pour cela est par exemple l’existence de structures intermédiaires entre les citoyens et l’État, qui maintiennent un lien vivace entre eux. Ainsi, par le biais d’une constante circulation des informations sur les opinions et les idées, l’État devient l’État du peuple. » [25] Un espace social démocratique, qui suppose l’existence de partis politiques, de syndicats, d’associations, de groupes d’intérêts, doit précéder la « Constitution » démocratique. Or, parce que « tout ceci manque jusqu’à présent au niveau européen », « la légitimation démocratique qu’une constitution pourrait apporter aux institutions ne serait que fictive, beaucoup plus en tout cas qu’elle ne l’est actuellement dans les États membres » et, en conséquence, si « l’objectif de démocratisation de l’Union européenne n’est pas mauvais en soi », « l’élaboration d’une constitution n’est pas le meilleur moyen d’y parvenir ». Autrement dit : l’ « État fédéral européen », que signifierait nécessairement une « Constitution européenne », n’est pas, aujourd’hui, « souhaitable » [26].

Il paraît cependant plus juste de dire : à s’en tenir au concept traditionnel de la constitution démocratique, la Constitution d’un État fédéral européen n’est pas, aujourd’hui, possible. C’est alors le présupposé qu’il convient d’interroger, à savoir ce concept traditionnel de la constitution démocratique qui rattache avec nécessité « constitution », « État » et « peuple » (ou « nation »).

La voie « formaliste », d’abord, s’inspire de la théorie pure du droit de Hans Kelsen. Si, pour celle-ci, un ordre juridique est un ensemble de normes coordonnées entre elles, supposant l’existence d’une société, et un ensemble autonome de ces normes, un tel ordre juridique suppose à sa base une norme positive première dont dépend la validité de toutes les autres normes du système, norme qu’on appellera « constitution ». Or, puisque nul ne peut aujourd’hui sérieusement contester que la Communauté européenne ne soit un ordre juridique propre et autonome, elle doit donc avoir une « constitution » [27]. Cette « constitution », l’Union l’a déjà dans les traités des Communautés, et l’opération constitutionnelle aujourd’hui envisagée n’aurait – en dehors de son aspect de modification et, peut-être, d’amélioration du contenu de cette constitution – d’autre signification que de mettre les apparences en accord avec la réalité juridique de l’Union. Mais cette approche rompt-elle le lien entre constitution et État – précisons : « État » au sens de Kelsen ? Pour ce dernier, l’État est un ordre juridique mais tout ordre juridique n’est pas un État. L’État est un « ordre juridique relativement centralisé » [28]. L’adverbe « relativement » à lui seul relativise le concept d’État. Et s’il faut affirmer que « l’on ne peut considérer un appareil d’organes exerçant la puissance publique comme un gouvernement étatique (...) que s’il est indépendant », c’est-à-dire s’il n’est « lié par aucun autre ordre juridique étatique » mais seulement par l’ordre juridique international, il faut se demander si la Communauté européenne, de ce point de vue purement formel, ne doit pas être précisément appelée un État : l’autonomie de son ordre juridique ne paraît pas pouvoir signifier autre chose que l’indépendance de son gouvernement. La Communauté européenne peut être considérée comme un ordre juridique suffisamment centralisé pour être qualifiée d’État. Il n’est pas sûr que ce formalisme ait un effet autre que celui de nous faire produire des raisonnements circulaires.

La deuxième voie est notamment empruntée par Olivier Beaud. Elle consiste à remettre en cause les vieux schémas qui opposent « confédération d’États » et « État fédéral » pour introduire un concept désétatisé de la Fédération. « Tout comme l’État, la Fédération est une unité politique. Mais c’est une unité politique particulière qui se distingue de l’État dans la mesure où il lui manque la souveraineté comme critère distinctif. » [29] En quelque sens qu’on prenne la souveraineté (comme souveraineté de l’État, souveraineté d’un organe de l’État, ou souveraineté constituante du peuple), celle-ci « est structurellement incompatible avec la notion de Fédération » [30]. Enfin, la constitution de la Fédération prendrait nécessairement la forme d’un « pacte constituant fédératif » entre les États qui se fédèrent et non d’une constitution nationale donnée par le pouvoir constituant d’un peuple préconstitué (et inexistant en Europe) [31]. Cette conception de la Fédération donnerait évidemment appui scientifique aux expressions de « Föderation » (J. Fischer) ou de « Fédération d’États-nations » (J. Delors) lancées dans le débat politique pour échapper, précisément, au dilemme État ou organisation internationale. Les contours du concept de Fédération restent cependant encore trop flous et, comme l’écrit Charles Leben, elle est bien plutôt la « quadrature du cercle » [32]. D’abord, si la Fédération n’est pas la catégorie qui remplacerait celles, insuffisantes, de la Confédération et de l’État fédéral, mais bien une catégorie intermédiaire et si celle-ci est construite à raison de la contradiction logique entre la souveraineté et tout montage fédératif des unités politiques, seul l’État pouvant être dit souverain, le maintien de la catégorie même de l’ « État » « fédéral » est une contradiction dans les termes. Dès lors, la notion de Fédération, derrière les apparences, ne peut pas se distinguer de ce qu’on appelle traditionnellement l’État fédéral. Ensuite, la notion de pacte fédératif n’est pas non plus si discriminante qu’elle le semble : soit le pacte fédératif, une fois établi, perd son caractère conventionnel et c’est une constitution au sens classique des constitutions d’États ; soit le pacte fédératif conserve son caractère conventionnel et il est une convention de droit international et fonde un lien international ou confédéral. Le signe de cette perte ou de la conservation du caractère conventionnel du pacte se lit dans la procédure de sa révision : soit elle laisse les États « maîtres du pacte », la modification supposant l’unanimité de ceux-ci, et il n’y a pas de difficultés à lire ce texte comme une convention internationale, soit elle fait perdre pour l’avenir aux États cette maîtrise du contenu du pacte, et la doctrine traditionnelle, raisonnablement, y voit une constitution. Enfin, si la Fédération est définie comme une « unité politique », il semble bien qu’elle soit de peu de secours pour penser l’Europe en termes de « Fédération économique et non pas encore politique » [33], ces termes étant précisément contradictoires avec la notion de Fédération telle qu’elle a été posée.

La troisième voie est celle qui cherche à développer un « concept “postnational” de constitution » [34], qui corresponde à ce que Habermas appelle la « nouvelle constellation politique », la « constellation postnationale » [35]. En opposant à la doctrine « étatiste » de la constitution, qui y voit l’acte d’organisation d’un État qui existerait déjà, une doctrine « contractualiste » qui fait, au contraire, entièrement découler l’État et la puissance publique du « contrat social » originaire que serait la Constitution, on évacue le problème du peuple constituant, c’est-à-dire du pouvoir constituant plus originaire que la constitution originaire, puisque, dans ce schéma postnational, c’est la Constitution qui fait le peuple et non l’inverse [36]. Dès lors que la notion de constitution ne présuppose plus celle d’État, ni de nation ou de peuple, la Constitution de l’Europe peut être pensée mais cela oblige à développer un concept complexe de constitution. La Constitution européenne existe déjà, dans ce schéma, mais elle n’est pas à penser isolément comme l’ensemble des normes institutives de l’Union et des Communautés, sous forme de traités ou de « constitution ». Elle est davantage le « système » même dans lequel sont indissociablement liés le droit primaire communautaire (les traités institutifs) et les « constitutions nationales », voire, pour les États membres de structure fédérale, les constitutions régionales des États fédérés. La « Constitution » européenne est « composée », elle est un Verfassungsverbund, un système constitutionnel complexe, à plusieurs niveaux (multilevel constitutionalism), le niveau de l’Union, le niveau national et même régional. Cette notion décrit assez bien un ensemble dans lequel, effectivement, traités institutifs de l’Union, constitutions nationales et constitutions régionales interagissent et forment système. Mais la même analyse pourrait s’appliquer aux systèmes constitutionnels fédéraux dans lesquels constitution fédérale et constitutions fédérées se trouvent aussi en une relation d’interdépendance et d’interaction. L’Union européenne ne serait alors que le schéma plus complexe d’un modèle éprouvé au sein des États fédéraux.

Quelles que soient l’ingéniosité et la validité de ces analyses, elles contribuent cependant à masquer ce que signifie le processus de constitutionnalisation de l’Union européenne, et cette signification se trouve, on peut le penser, dans le non-dit, dans ce que « donner une constitution à l’Europe » veut ne pas dire.

Les mots ne sont pas les choses et le juriste doit se garder de tout « réalisme » conceptuel, au sens métaphysique du moins, à savoir celui qui « considère que l’objectivité de nos concepts et de nos règles matérielles d’inférence est ancrée dans un monde ayant en soi une structure conceptuelle » [38]. Les concepts juridiques ne sont pas ancrés dans une réalité juridique qui aurait une telle structure conceptuelle en soi. Ils ne renvoient pas à des essences mais sont des fonctions qui permettent d’élaborer un discours [39]. Il n’y a pas d’interdit conceptuel à appliquer le mot « constitution » à l’Union européenne, ni pour désigner l’état actuel du système, ni pour qualifier un texte futur. La dénotation n’est pas fixée par une quelconque autorité ou structure du monde objectif. Mais, parce qu’il est un concept traditionnellement appliqué aux États, le mot « constitution » traîne avec lui cette connotation étatique. De ce fait, il possède une charge symbolique et l’opération même purement terminologique qui consisterait à qualifier officiellement un remaniement des traités de « Constitution » serait tout sauf neutre. Il attacherait à l’Union le symbole de l’État sans en faire un État. Il contribuerait à masquer l’équilibre réel qu’organise l’Union européenne dans l’espace politique européen.

Car la construction communautaire a modifié profondément la structure politique traditionnelle en Europe. Avant de songer à l’Union européenne comme « État », il conviendrait de s’interroger sur la contribution décisive des Communautés à ce qu’on pourrait appeler la désétatisation des États membres. On voudrait, ici, partir de la thèse soutenue par Ernst-Wolfgang Böckenförde, l’un des plus importants juristes allemands de notre époque, à l’occasion d’une conférence qui eut un grand retentissement, intitulée : « Quelle voie l’Europe emprunte-t-elle ? » [40] Böckenförde montre dans ce texte combien précisément l’intégration européenne, en tant qu’intégration essentiellement économique, engendre ce qu’il appelle un « problème structurel spécifique » [41].

L’approche « fonctionnaliste » de la construction européenne reposait sur l’idée que l’intégration économique devait conduire, à terme, à l’intégration politique. Mais l’intégration économique a eu pour effet, de par la logique propre du droit communautaire, de séparer le domaine des libertés économiques du citoyen de la politique globale, d’en faire un secteur autonome non seulement détaché des autres domaines, qui restaient aux États, mais prévalant sur ces autres domaines par l’effet du principe selon lequel le droit communautaire prime le droit des États. La responsabilité de la politique économique et monétaire en Europe a ainsi été dissociée de la responsabilité politique globale. La société économique est ainsi politiquement autonomisée de la société globale et, plus encore, garantie juridiquement, du fait du statut particulier du droit communautaire, contre les demandes de la société globale. C’est cette scission qui fait le « problème structurel spécifique » d’une Union dans laquelle les politiques sociales, environnementales, judiciaires, extérieures, etc., sont largement laissées aux États (les politiques de l’Union en ces domaines restent limitées) tandis que la politique économique et monétaire est largement déterminée par l’Union [42].

Le concept de souveraineté appliqué aux États signifiait, comme le dit à juste titre Olivier Beaud, « un principe d’omnicompétence de l’État » [43]. La souveraineté de l’État signifiait non pas tant le caractère « absolu » d’une puissance que l’assignation à l’État d’une responsabilité politique globale pour la société globale. La Constitution de l’État souverain définissait le cadre d’exercice de cette responsabilité. La démocratie constitutionnelle signifiait que des modes de contrôle et de sanction de cette responsabilité de l’État, assumée par les gouvernants, étaient organisés au profit de cette société globale qu’on peut bien appeler « peuple ». Le « problème structurel spécifique » de l’Union européenne que souligne Böckenförde remet précisément en cause cette logique de l’État constitutionnel démocratique.

La « Constitution de l’Europe » pourra bien renforcer les procédures de contrôle « démocratique » à travers, notamment, un renforcement des pouvoirs du Parlement européen ; si elle se borne par ailleurs à « clarifier et simplifier » la répartition des compétences entre l’Union et les États, elle n’aura apporté aucune réponse à son « problème structurel spécifique ». Le mot « Constitution » et le mot « démocratie » qui l’accompagnera sans doute, parce que ces mots renvoient symboliquement à la configuration politique de l’État souverain telle qu’on l’a précisée, ne serviront qu’à masquer le changement profond de cette configuration, un changement tellement conforme aux logiques de la globalisation économique qu’il apparaît vain ou difficile d’envisager, à court ou moyen terme, son renversement. « Donner une constitution à l’Europe » aura ainsi pour sens profond de dissimuler cette perte de l’ « autonomie politique » des communautés humaines que signifiait la souveraineté des États démocratiques européens, perte d’autonomie qui se manifeste tant par l’improbable « étatisation » de l’Union que par l’effet, induit par l’Union, de « desétatisation » des États [44]. Telle serait la « voie » de l’Europe, une voie bien particulière, un Sonderweg.

Ce que veut dire « donner une constitution à l’Europe », ce pourrait donc bien être ce que cela veut ne pas dire.