Immédiatement après ce passage, la Déclaration annonce la convocation d’une Convention :

Tout se passe donc comme si l’on mettait en place une représentation bien particulière, au sens le plus théâtral du terme, celle d’une Assemblée constituante ou d’une Convention. Tout cela peut s’entendre soit au sens américain – et l’on nous tiendrait à peu près ce langage : « Nous sommes à Philadelphie et nous allons créer une nouvelle Union en la dotant d’une constitution qui remplacera l’Acte de 1776 qui a lamentablement échoué » –, soit au sens français et, dans ce cas, les références et les allusions à 1789 ou à la grande Convention sont alors évidentes. C’est bien ainsi que l’entend le président de la Convention, Valéry Giscard d’Estaing, pourtant homme d’expérience et mesuré qui, sans doute emporté par sa mémoire historique et la majesté du moment et rêvant d’un nouveau rôle dans l’Histoire, écrit :

Dès lors, comment appréhender l’événement qui se déroule devant nous ? Sait-on clairement où l’on va ? Certes, il apparaît évident que bien des choses ont très volontairement été laissées dans l’ombre ou dans un flou artistique. Ainsi peut-on s’avancer à dire que le processus en cours est un véritable processus constituant ou peut-être pré-constituant ? Assisterait-on à la naissance, sous nos yeux, de l’Europe unie, ou d’une véritable fédération ? Pourrait-on même s’attendre à une sorte de mini-putsch constitutionnel, précisément semblable à celui qui, en 1787, fit basculer la Confédération vers un modèle fédéral ? À l’inverse, ne s’agirait-il que d’une mascarade, sorte d’hommage rendu par les États (c’est-à-dire les gouvernements) aux peuples d’Europe en manque de démocratie européenne (le désormais fameux « déficit démocratique” ) ? La formulation des buts de la convocation de la Convention à Laeken était pourtant claire à ce sujet. C’est ainsi que l’on y lit :

On se trouve donc devant deux modèles possibles. L’un prendrait des allures révolutionnaires et préparerait rien moins que l’intégration fédérale. Les États de l’Union seraient donc sur le point de se fondre en une nouvelle Union fédérale. Le second, plus classique, envisagerait certes des transformations de structure, mais ne remettrait pas en cause les fondements étatiques classiques. L’Europe resterait d’abord et avant tout une Europe des États (ou des patries ou encore des nations). En réalité, si l’on s’efforce de comprendre les motivations qui ont présidé à la mise en place de la Convention, on comprendra que, si certains éléments très « fédéralistes » cherchent à faire avancer la structure européenne, d’autres, conscients des problèmes, visent une réforme limitée et reculent devant ce qui apparaît comme une sorte de « grand bond en avant », redoutant en quelque sorte que cette constitution ne devienne, à l’image du « Golem » de Prague, une machine qui échapperait à son créateur [3]. Une idée quelque peu semblable se retrouve dans l’ouvrage déjà classique de Michael Kammen sur la place de la constitution américaine dans la culture de ce pays, au titre très évocateur : A Machine that would go by itself : The Constitution in American Culture [4].

L’objet de la présente étude réside dans une analyse des enjeux théoriques de la procédure qui vient d’être lancée. On voudrait montrer que l’idée de constitution porte en elle le germe d’une certaine évolution, par opposition à l’idée de traité. L’exemple des fédérations traditionnelles est là, pour montrer que certains débats sont inhérents à l’adoption d’une constitution. Quelques brèves remarques préliminaires concernant la sémantique me semblent cependant devoir s’imposer pour annoncer le cadre général du propos.

Un bref rappel du grand débat lancé par Platon dans le Cratyle [5] peut être instructif. On y rencontre Socrate face à Hermogène et Cratyle qui s’affrontent sur la question de savoir si – comme le pense Cratyle – il existe pour chaque objet une « juste dénomination » ou si, au contraire – selon Hermogène –, la justesse des noms est affaire de convention et d’accord. Bien entendu, Socrate, c’est-à-dire Platon, ne prend pas clairement position et le débat reste ouvert, alors même que Socrate semble plutôt pencher vers la thèse de la rectitude originelle des noms. Dans la partie du dialogue consacrée à la thèse de la justesse originelle des noms, on est d’ailleurs soumis à une éblouissante démonstration en cascade de l’origine des mots qui repose avant tout sur leur étymologie [6]. Au XX^e siècle, Jean Paulhan se laissera aller à une entreprise analogue dans son petit ouvrage La preuve par l’étymologie [7] . Le débat est bien posé et nous pouvons aisément le ramener à celui qui nous intéresse ici. Comment faut-il entendre le concept de constitution ? Le concept même cacherait-il une certaine réalité juridique-politique, et elle seule ? On est tenté de pencher vers une telle hypothèse, surtout si on relie le mot « constitution », à un autre mot qui apparaît proche de lui, à savoir celui de « convention ». Ainsi, d’un côté, on s’abstiendrait soigneusement d’envisager un saut qualitatif (vers ce qu’il est convenu d’appeler une intégration fédérale, par le biais constitutionnel), alors que, par ailleurs, tout semblerait l’annoncer. Ce flou volontaire peut entraîner l’ensemble de la machine européenne soit vers cette intégration, soit vers des décennies de querelles politiques et de contentieux constitutionnel. Et pourtant, ainsi qu’un spécialiste l’a remarqué, en traitant précisément du passage au stade fédéral :

Or, notre président savait-il, en écrivant ces lignes, qu’il mettait ainsi le doigt sur l’un des problèmes les plus aigus de la théorie constitutionnelle du fédéralisme ? Savait-il seulement que sous cette affirmation se cache l’une des polémiques les plus âpres de l’histoire constitutionnelle américaine, au point que certains y voient l’une des racines de la guerre de Sécession ? On voudrait présenter rapidement les composantes de cette controverse dont la ressemblance avec la problématique avancée ici est frappante [9].

Le premier auteur qui posa les éléments de cette controverse le fit en des termes que l’on a pu qualifier de dilemme. Il s’agit de John Calhoun [10], le plus important des idéologues du Sud, bien avant la guerre de Sécession. Son essai intitulé A Disquisition on Government [11] a toujours été considéré comme l’un des grands classiques de la littérature politique américaine. Défendant les positions du Sud, déjà en conflit avec le Nord, Calhoun s’interroge sur les véritables bases juridiques de la Constitution, dans le but évident d’affaiblir le critère même du fédéralisme qui l’inspire. L’idée de départ est simple : il est évident que tout repose sur les traités qui ont présidé à l’élaboration de la constitution fédérale. Or, selon Calhoun, ces traités subsistent. Mieux encore, il serait impossible qu’ils disparaissent ou qu’ils changent de nature. Dès lors, soit les traités continuent d’exister et dans cette hypothèse on est en présence d’une simple confédération d’États, c’est-à-dire d’une simple association d’États qui conservent leur souveraineté avec toutes les conséquences qui en résultent, soit, si c’est la Constitution qui est la base de l’État fédéral, on ne saurait expliquer juridiquement la transformation du traité en loi. Le dilemme s’exprime ainsi : « Ou bien l’État fédéral n’est qu’une simple association contractuelle des États souverains ou bien il ne repose sur aucune base juridique. » [12] Vlad Constantinesco reprend, quant à lui, la présentation du dilemme faite par Bernard Voyenne dans les termes suivants :

Le dilemme a été repris plus tard par Max von Seydel, au moment de la création du Reich allemand dans un grand article [14]. Depuis la formulation du dilemme, bien des réponses ont été tentées. Comme souvent, il apparaît que l’enfermement dans la logique dogmatique du dilemme ne soit ni innocent ni fécond. Ainsi, on a pu faire remarquer que, comme le mouvement se prouvait en marchant, la Fédération se prouvait par son existence. Le Fur, quant à lui, avançait une distinction entre le traité et les résultats du traité, c’est-à-dire entre l’origine contractuelle (en droit international) et la constitution, acte de droit interne, qui a été voulu par les États.

On voudrait donner ici un exemple qui illustre cette manière de voir et qui devrait servir à la compréhension de la distinction. On veut parler de la discussion autour de la question de la technique de révision de la constitution. Revenons à la mise en place de la Constitution américaine. Après l’accord de Philadelphie sur le texte de la (future) constitution fédérale, il fallait obtenir les ratifications nécessaires. Relisons, d’une part, le texte de la Constitution sur ce point, puis l’article V qui traite de la révision constitutionnelle.

L’article VII traite de la ratification et indique :

L’article V traite, quant à lui, des amendements à la constitution, c’est-à-dire du pouvoir de révision de la Constitution fédérale. Il stipule :

On voit bien la différence entre les deux techniques : dans la première hypothèse, la constitution n’entre en vigueur qu’entre les États qui l’ont ratifiée. Il aurait, en effet, pu se faire que celle-ci ne fût pas ratifiée par tous les États. On reste dans le cas de figure du traité. Dans la deuxième hypothèse, la révision entre en vigueur au moment de la « ratification » [16] obtenue par trois quarts des États. Elle oblige alors tous les États, y compris ceux qui n’auraient pas encore procédé à une tentative de ratification ou ceux qui auraient refusé de le faire. Dans son grand article sur la notion de pacte fédératif, Olivier Beaud propose précisément de faire appel à cette notion pour résoudre et surmonter en quelque sorte le paradoxe (ou le dilemme) de Calhoun. Il propose par ailleurs de considérer que :

En bref, Olivier Beaud nous propose une approche renouvelée du fédéralisme qui pourrait permettre, le cas échéant, de faire face à des polémiques, voire à un contentieux politico-constitutionnel, en quelque sorte ex post. Il reste cependant que la question qui nous intéresse ici est plutôt celle de savoir comment agir ex ante, quels écueils il convient d’éviter.

Rappelons que la décision de qualifier de constitution l’acte qui sera adopté ne saurait être neutre. Ce que nous avons voulu montrer est clair : le terme de « constitution » porte en lui une signification particulière, significative d’intégration, véritable saut qualitatif qui équivaut à un passage à l’acte. En d’autres termes, ce n’est plus de « sociétés multinationales » qu’il conviendrait alors de parler, mais plutôt d’un État qui pourrait être qualifié d’État multinational. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle de sérieuses critiques visant la « tentation constitutionnelle » reposent sur le manque de démocratie réelle du système et sur la possibilité d’évoquer une volonté populaire commune réelle. C’est là le sens de la critique très forte de Dieter Grimm qui pose très clairement la question : « Le moment est-il venu d’élaborer une constitution européenne ? » [18], pour y répondre négativement. Pour cet auteur (ancien juge à la Cour constitutionnelle allemande et expert renommé), le déficit démocratique européen ne permettrait pas l’adoption d’une constitution effective et, de ce fait, « les décisions fondamentales sur l’avenir de l’Union européenne dans un futur proche devraient être laissées là où un contrôle démocratique et une prise de responsabilités sont possibles, c’est-à-dire au sein des États membres » [19].

Dieter Grimm voit bien que les grandes fédérations (États-Unis, Suisse, Allemagne) sont elles aussi nées de traités. Mais, pour lui, dans ces hypothèses le traité n’a été que « le mode choisi pour l’adoption de la constitution à venir », ce qui n’est pas le cas ici. En particulier, la question du pouvoir constituant n’a pas été réellement envisagée, alors que, selon Grimm, seul ce transfert vers l’Union européenne serait une avancée pour l’Union. On en est bien loin. Le risque est cependant grand d’assister à une sorte d’emballement constitutionnel qui dépasserait de loin la volonté politique initiale. Assisterait-on alors à une proclamation constitutionnelle, œuvre doctrinale et prétorienne [20] qui ne reposerait ni sur la volonté des États ni sur celle clairement comprise des citoyens ? Au niveau européen, les dangers d’un tel « dérapage » sont immenses. L’Union européenne ne pourra se permettre de passer par des crises du type guerre Sonderbund (1847) en Suisse ou, surtout, de la guerre de Sécession aux États-Unis.