Dans le cadre de la seconde manière de formuler la question, l’exposé qui suit traite des expériences faites lors de l’utilisation d’éléments de la Constitution de l’Allemagne pour la construction d’autres constitutions européennes. On peut subdiviser le sujet en trois ensembles de questions :

1) Que signifie « exportation » dans ce contexte ?

2) Qu’est-ce qui caractérise la Cour constitutionnelle fédérale ?

3) En quoi la Cour constitutionnelle fédérale peut-elle servir de modèle ?

Lorsque, pour la première fois, je me suis penché de plus près sur le phénomène de l’exportation de constitution, c’était à propos de l’influence des forces d’occupation sur le Conseil parlementaire en 1948/ 1949 [2]. Il y avait là, indiscutablement, pression ; partiellement on peut tout à fait interpréter la naissance de la Constitution dans le sens des diffusionnistes. En revanche, l’introduction d’une juridiction constitutionnelle forte en Europe occidentale et l’adaptation d’idées constitutionnelles occidentales en Europe centrale et orientale après l’effondrement de l’Union soviétique attestent l’exactitude de l’explication fonctionnaliste.

Les faits les plus importants dans ce contexte sont : d’une part, l’Espagne en 1978 et le Portugal en 1982 qui ont aménagé un tribunal constitutionnel doté de grandes compétences – les deux pays venaient de surmonter une dictature [3] – ; d’autre part, après 1990, surtout la Pologne, la Hongrie, les Républiques tchèque et slovaque, la Slovénie, la Croatie et les États baltes d’Estonie, de Lettonie et de Lituanie qui se sont donné de nouvelles constitutions ou bien ont soumis leurs anciens textes constitutionnels à des révisions fondamentales [4]. Toutes ces constitutions ont en commun d’invoquer la protection des droits de l’homme et des droits fondamentaux, la démocratie libérale et l’État de droit, ainsi que d’avoir établi une juridiction constitutionnelle, si bien qu’on peut y voir un « rattachement aux traditions constitutionnelles de l’Europe atlantique » [5]. Ici aussi, donc, les tribunaux constitutionnels sont nés après l’échec de systèmes totalitaires. Il fallait assumer le passage de la dictature à une collectivité démocratique d’État de droit. Autant pour cette tâche qu’également dans l’intérêt d’une stabilité de l’État constitutionnel, on opta partout pour une juridiction constitutionnelle forte qui devait avant tout aussi garantir l’engagement du législateur envers les directives des constitutions. Aussi bien en Espagne, au Portugal qu’en Europe centrale et orientale, on avait fait l’expérience de ce qui, au début du XIX^e siècle, avait conduit aux États-Unis au droit de contrôle judiciaire, c’est-à-dire au contrôle par le tribunal constitutionnel de la primauté de la constitution envers le législateur lui-même. Un parlement peut aussi faire du tort [6]. Pour les colons américains, les lois de la couronne britannique étaient ressenties comme injustes ; le contenu partial, arbitraire ou même criminel de la législation fasciste ou communiste se passe de commentaire.

Les États occidentaux avaient certes intérêt à ce que leur modèle constitutionnel s’impose lors de l’établissement d’une constitution dans les pays du centre et de l’est de l’Europe cités, mais, à ma connaissance, ils n’ont pas fait pression dans ce sens. Leur aide pour cela a été sollicitée et elle fut volontiers accordée. En Allemagne, après qu’un département du ministère fédéral de la Justice se fut d’abord occupé d’apporter une aide adéquate, on a créé en mai 1992 la Fondation allemande pour la coopération juridique internationale, une association de droit privé, chargée par le gouvernement fédéral, dans le cadre du programme consultatif « transform », de prêter une aide consultative en matière juridique aux États d’Europe centrale et orientale, ainsi qu’aux nouveaux États indépendants de l’ancienne Union soviétique. Cette aide consiste notamment à élaborer des expertises juridiques et des propositions de lois, ainsi qu’à organiser des colloques et congrès. Mais des organisations internationales comme le Conseil de l’Europe et les Communautés européennes, de même que des organisations privées commerciales ou d’intérêt commun ont aussi participé à la consultation des institutions fondatrices de la Constitution [7].

Malgré les multiples prises d’influence, et bien que parlant d’exportation juridique ou d’exportation constitutionnelle [8], il ne faut pas perdre de vue « la relativité et la subordination au contexte de toutes les institutions constituantes ». Toutes les constitutions citées ont été délibérées et votées par les organes élus compétents dans les États respectifs et elles reposent donc, dans une large mesure, sur les cultures politiques et juridiques respectives. Cela résulte de la conviction, acquise, qu’une réception par voie d’adoption directe peut mener à quelque évolution négative des choses. Car en fin de compte, malgré la poussée homogène dans le sens du modèle constitutionnel occidental, ce sont des constitutions bien différentes qui ont vu le jour. Cela est-il aussi valable pour la juridiction constitutionnelle ?

L’émancipation institutionnelle signifie que la Cour constitutionnelle fédérale existe à côté des instances suprêmes des différentes branches de la juridiction et qu’elle leur est supérieure dans la mesure où leurs jugements peuvent être présentés à la Cour constitutionnelle fédérale pour être contrôlés en matière de juridiction constitutionnelle. Historiquement, la Cour constitutionnelle fédérale n’est certes pas le premier tribunal constitutionnel émancipé ; en effet, l’idée de dissocier la juridiction constitutionnelle de la juridiction ordinaire et de la remettre à un tribunal constitutionnel ne jugeant qu’à l’échelle de la Constitution a déjà été mise en pratique lors de la création de la Cour constitutionnelle autrichienne en 1920. Mais c’est seulement après la création de la Cour constitutionnelle fédérale en 1951 que l’émancipation institutionnelle s’est multipliée en Europe et partiellement au-delà, en particulier en Afrique et en Amérique latine. Le type opposé est la juridiction constitutionnelle intégrée, où la juridiction constitutionnelle est assignée à un tribunal suprême à côté d’autres compétences. Semblable juridiction constitutionnelle n’existe pas seulement aux États-Unis avec la Cour suprême, mais aussi dans une série d’États européens comme la Suisse, le Danemark, la Norvège, la Suède et l’Islande. Au Royaume-Uni se dessine également une évolution correspondante ; car les tribunaux britanniques ordinaires ont obtenu par le « Human Right Act » de 1998 la possibilité d’examiner les lois à l’échelle de la Convention des droits de l’homme européenne.

Le second trait caractéristique de la Cour constitutionnelle fédérale se rencontre dans les pleins pouvoirs des compétences dont elle est dotée. Arrêtons-nous brièvement sur les plus importantes à côté du recours constitutionnel dont je parlerai séparément un peu plus loin. En Allemagne, où la tradition d’État fédéral a plusieurs siècles, les procédures contentieuses entre la Fédération et les Länder revêtent une importance particulière, car ils ont contribué de façon déterminante à la formation de la primauté de la Constitution. Surtout dans les premiers temps de la République fédérale, il y a eu dans les litiges entre la Fédération et les Länder des décisions de structure essentielles à prendre. Plus près de nous, des questions de répartition des finances entre Fédération et Länder ont été présentées de cette façon à la Cour constitutionnelle fédérale.

Les litiges constitutionnels entre organes de l’État sont la deuxième racine de la juridiction constitutionnelle en Allemagne. Dans cette procédure on peut faire valoir des violations du droit dans les relations entre les organes constitutionnels suprêmes et les porter devant la Cour constitutionnelle fédérale. Outre le président de la République fédérale, le Bundestag et le gouvernement fédéral, notamment les partis politiques, en raison d’une juridiction controversée de la Cour constitutionnelle fédérale, appartiennent aussi aux organes constitutionnels, cela dans la mesure où leurs tâches en droit constitutionnel, c’est-à-dire leur concours à la formation de la volonté politique, en particulier à travers les élections, sont en question. Malgré la charge politique explosive que renferment régulièrement ces litiges, la Cour constitutionnelle fédérale n’a pas cherché refuge dans une doctrine de political question comme le fait la Cour suprême américaine, mais elle a toujours essayé de trancher le différend en s’appuyant sur les normes de droit constitutionnel correspondantes. En particulier les actes gouvernementaux sont aussi pleinement justiciables. Cependant des développements jurisprudentiels du droit que la Cour constitutionnelle fédérale a utilisés aussi dans ce domaine s’avèrent être pratiquement une prise de parti pour un camp politique et sont, par là encore, plus problématiques que d’habitude.

Il en va de même pour la compétence de la Cour constitutionnelle fédérale quant au contrôle abstrait des normes auquel le gouvernement fédéral, le gouvernement d’un Land ou un tiers des membres du Bundestag peuvent soumettre une loi en vue de faire vérifier sa compatibilité avec la Constitution. C’est donc indépendamment d’un cas concret que la Cour constitutionnelle fédérale peut ici statuer sur la constitutionnalité de toute une loi. Cela offre naturellement à l’opposition en minorité au Parlement l’occasion de poursuivre le combat politique à Karlsruhe avec les moyens du droit constitutionnel. Les propositions, déjà faites à plusieurs reprises, de supprimer de la Loi fondamentale et de la Loi sur la Cour constitutionnelle fédérale le contrôle abstrait des normes, sont jusqu’à maintenant restées sans écho.

Par contre, la compétence de la Cour constitutionnelle fédérale reste incontestée pour le contrôle concret des normes, si un tribunal juge nécessaire d’obtenir par ce moyen l’éclaircissement d’une question de droit constitutionnel en rapport avec une procédure judiciaire concrète. Tous les tribunaux ont un devoir de contrôle envers le droit en vigueur, c’est-à-dire que, dans une procédure en instance chez eux, ils ne peuvent faire usage d’une norme que si elle est valide, c’est-à-dire surtout conforme à la Constitution ; mais c’est seulement la Cour constitutionnelle fédérale qui dispose d’une compétence de rejet envers des lois formelles post-constitutionnelles. Le point positif de la procédure du contrôle concret des normes est que la Cour constitutionnelle fédérale tombe sur un cas traité en ce qui concerne les éléments de fait et de droit. En effet, statuer sur des cas concrets est plus adapté à l’activité judiciaire que juger abstraitement des codes entiers.

Que le texte de la Loi fondamentale ait pourvu la Cour constitutionnelle fédérale de vastes compétences, ce n’est pas tout. La Cour constitutionnelle fédérale s’est renforcée elle-même au-delà, et ce, d’une façon en partie contestable. Ainsi, elle ne se considère pas seulement comme tribunal, mais aussi comme organe constitutionnel. L’article 1 de la Loi sur la Cour constitutionnelle fédérale conforte cette façon de voir, l’alinéa 1 qualifiant la Cour constitutionnelle fédérale de « cour de justice autonome et indépendante vis-à-vis de tous les autres organes constitutionnels » ; de plus, l’alinéa 3 autorise la Cour constitutionnelle fédérale comme d’autres organes constitutionnels à se donner un Règlement intérieur. La Cour constitutionnelle fédérale se dit même « maître de sa procédure ». Ainsi, des amendements de la Loi sur la Cour constitutionnelle fédérale sont nés à plusieurs reprises simplement du fait que le législateur a légalisé ultérieurement une pratique judiciaire adoptée sans fondement légal. La troisième marque caractéristique de la Cour constitutionnelle fédérale est qu’elle statue sur des recours constitutionnels. Toute personne peut se pourvoir en prétendant être lésée dans l’un de ses droits fondamentaux par les pouvoirs publics. Cette possibilité d’accès à la Cour constitutionnelle fédérale déjà formulée avec largesse, la Cour elle-même l’a encore plus étendue en ayant fait, d’un droit fondamental à l’épanouissement de la personnalité formulé spécialement, le droit fondamental à la liberté d’action générale, ce qui a pour conséquence que pratiquement tout préjudice porté par l’État à un particulier peut être soumis au jugement de la Cour constitutionnelle fédérale, sous condition d’avoir épuisé la voie judiciaire des cours suprêmes spécialisées. L’Allemagne connaissant de nombreuses voies judiciaires – sous la Loi fondamentale, « État de droit » veut surtout dire aussi « État de voies judiciaires » –, l’Institut des recours constitutionnels s’est révélé très performant. Quelque 5 000 recours sont introduits annuellement, dont 3 % environ avec succès. Il a fallu cependant prendre par la suite une série de mesures légales et prétoriennes pour maîtriser cette marée. Néanmoins, c’est à la possibilité de « monter jusqu’à Karlsruhe » pour défendre ses droits fondamentaux et finir par obtenir justice pour soi que la Cour constitutionnelle fédérale et sa jurisprudence jouissent d’un grand prestige dans la population. Dans la littérature juridique, le recours constitutionnel se voit qualifié de « couronnement du principe d’État constitutionnel » [10], de « perle juridique et politique dans le lacis des compétences de la Cour constitutionnelle fédérale » qui conduit au « tribunal du citoyen par excellence » [11].

Mais c’est le caractère d’exemple du recours constitutionnel qui semble encore plus important. En Europe occidentale, l’Espagne a repris le recours constitutionnel comme « recurso de amparo constitucional » dans sa première constitution démocratique de 1978. Une assez grande divergence réside dans le fait qu’il ne peut pas y avoir de recours constitutionnel contre les lois. De moindre importance est l’autre divergence selon laquelle des recours constitutionnels de jugement, où il s’agit de la constitutionnalité de la norme juridique sur laquelle le jugement repose, sont soumis à une procédure de contrôle concret des normes. Par contre, malgré cette évolution dans le pays voisin, le Portugal n’a pas pu se décider à introduire le recours constitutionnel dans sa constitution de 1982.

Dans toute une série de cas en Europe centrale et orientale, la mise en place d’une juridiction constitutionnelle autonome et indépendante a été accompagnée de la standardisation du recours constitutionnel, notamment en Croatie, Pologne, Slovaquie, Slovénie et Tchéquie. Dans les pays cités, la signification pratique de cette forme de procédure dépend beaucoup de l’existence ou de la non-existence d’une clause de subsidiarité [13]. Une clause de subsidiarité, d’après laquelle un recours constitutionnel n’est permis que si aucune autre protection des tribunaux n’est disponible, existe par exemple en Slovaquie. Une protection complète par les tribunaux administratifs y étant la garantie, le recours constitutionnel ne joue presque aucun rôle dans la pratique du Tribunal constitutionnel slovaque existant depuis 1993. Il en va autrement en Croatie et en Tchéquie où l’on a renoncé à semblable clause de subsidiarité. Depuis mars 1991, les recours constitutionnels relèvent de la compétence du tribunal constitutionnel croate ; seulement, de 1993 à 1994, leur nombre a plus que triplé. Dès les premières années après sa création en 1993, le Tribunal constitutionnel tchèque a également enregistré un nombre constamment croissant de recours constitutionnels ; 1 228 recours ont été introduits déjà en 1995. Dans ces pays, le recours constitutionnel est donc en passe d’obtenir un succès auprès de la population et une importance pour le système juridique à peu près comme en Allemagne. On peut s’attendre à la même chose en Pologne et en Slovénie où, depuis 1997 et 1994, les recours constitutionnels relèvent des tribunaux constitutionnels.

Le caractère exemplaire de la Cour constitutionnelle fédérale est reconnaissable jusque dans les dispositions particulières. Comme dans la Loi sur la Cour constitutionnelle fédérale, l’épuisement de la voie judiciaire, exceptions comprises, est standardisé comme condition de recevabilité dans les lois d’exécution relatives aux règles constitutionnelles sur le recours constitutionnel des États nommés. Une procédure d’examen préliminaire suivant le modèle des articles 93 et suivants de la Loi sur la Cour constitutionnelle fédérale existe en Slovénie : un sénat tricéphale peut, en cas d’irrecevabilité ou de non-fondement, rejeter le recours constitutionnel et refuser la réception d’un recours constitutionnel si la sentence ne promet pas l’éclaircissement d’une question juridique d’importance, et s’il ne résulte de ce fait aucun préjudice imparable pour le requérant. C’est exactement ce qui est écrit à l’article 93 a, alinéa 2.

Il faut bien admettre d’un autre côté que, dans le cas du recours constitutionnel, on ne peut pas parler de triomphe comme dans celui concernant l’autonomie de la Cour constitutionnelle fédérale. La Lettonie et la Hongrie par exemple se sont prononcées contre ce genre de procédure. En Hongrie [14], le citoyen a seulement la possibilité de faire valoir devant le tribunal constitutionnel l’anticonstitutionnalité d’une norme servant de base à un acte exécutif. Mais, dans ce cas, il ne peut être obtenu que l’annulation de la norme anticonstitutionnelle, mais pas celle de l’acte individuel récursoire. Cela signifie en pratique un contrôle des normes abstrait ultérieur, même sous la forme d’action populaire tout en refusant le principal motif stimulant pour son introduction. En Lettonie [15], le projet d’une Loi sur la Cour constitutionnelle datant de 1994, qui s’appuyait étroitement sur le modèle allemand et prévoyait aussi la possibilité de l’annulation d’un recours constitutionnel, a fait l’objet de discussions pendant deux ans. Mais la loi adoptée finalement en 1996 par le Parlement ne prévoyait plus de procédure de recours constitutionnel. Un scepticisme envers des compétences par trop étendues du tribunal constitutionnel l’a emporté.

En conclusion, je voudrais rappeler les recommandations que Rait Maruste, l’ancien président de la Haute Cour de Tartu, a proférées en 1997 lors d’un colloque international sur des questions fondamentales de juridiction constitutionnelle : « La conscience de l’être humain ne se transforme que lentement. À tout moment on remarque combien il est difficile d’ancrer la démocratie non seulement dans la constitution, mais aussi dans la société. Il manque une tradition d’après laquelle la constitution doit être considérée comme Droit. » D’après les expériences faites jusqu’à maintenant, une juridiction constitutionnelle autonome et indépendante avec possibilité de recours constitutionnel est un bon moyen de faire progresser ce changement de mentalité.