Tout en se référant à un contexte de discussion historiquement bien déterminé, il convient de considérer que la liberté d’expression est une notion soumise aux mêmes contraintes que la notion de liberté ou d’égalité. Car la nature équivoque de certains mots n’a jamais empêché la discussion dans le cadre de la philosophie pratique, bien au contraire. Ainsi, la loi Gayssot (1990), visant à sanctionner l’apologie de la haine raciale, peut être perçue comme une atteinte à la liberté d’expression aux États-Unis, tandis qu’elle devient incontestable en France – pays où l’on aime pourtant répéter le mot d’esprit de Voltaire à propos de la tolérance – sous peine d’être suspect d’entretenir des affinités avec des idéologies de la haine. Ce n’est pas un problème qu’il me faudra définitivement résoudre ici : il me suffit de constater que, si la lutte contre la pollution pornographique a été lancée aux États-Unis, c’est-à-dire dans un pays où l’on retrouve des partisans d’une liberté d’expression permettant l’apologie de l’extermination des Juifs [2], a fortiori cette lutte peut-elle être proposée dans un pays où la loi consacre des bornes à la liberté d’expression, en interdisant notamment l’apologie de l’extermination des Juifs. Je ne dis pas que cette proposition devient convaincante en raison de l’existence de la loi Gayssot, mais que si cette lutte a été conçue contre une liberté d’expression absolue, elle peut sans doute être proposée (et éventuellement refusée) dans un contexte de liberté d’expression limitée [3].

Il convient d’ailleurs de noter que les notions d’égalité et de liberté d’expression sont entrelacées, puisque l’equal liberty est un élément essentiel de la liberté d’expression [4]. Ainsi, pour John Stuart Mill, la liberté d’expression était censée promouvoir l’affirmation de la vérité. Pour les philosophes libéraux du XX^e siècle, la liberté d’expression ne doit jamais se transformer en un outil de domination sociale, encore moins de discrimination, car la discrimination est une violation de la vérité de l’égalité. Mais la notion d’égale liberté est malheureusement équivoque et l’égalité sexuelle, concernée dans le problème de la pornographie, soulève les mêmes problèmes. À l’instar du constitutionnaliste Thomas Emerson [5], on proposera ici de prendre l’égalité au sérieux dans l’application de la liberté d’expression. Mais l’application d’un principe constitutionnel renvoie toujours à une activité législative spécifique, et nous arrivons là au cœur de notre analyse : le problème, c’est la pollution pornographique produite par la diffusion du matériel pornographique ; le remède, c’est une politique du droit conforme au respect de la liberté d’expression et de l’égalité des citoyens – à savoir : une protection juridique protégeant également chacun et chacune, et ne se bornant pas à la protection de ce non-sujet qui détient des droits formels appartenant à tout le monde et, ainsi, à personne.

La réglementation de la pornographie n’est pas un problème pour le système juridique dès lors qu’on ne considère pas celle-ci comme une pollution ; il me faut donc argumenter en faveur de cette perspective. C’est notamment Larry May, dans le quatrième chapitre de Masculinity and Morality [6], qui utilise la métaphore de la pollution (p. 72). Je n’utiliserai pas ici « pollution » comme synonyme de « préjudice » : je suis bien convaincu, tout comme May, que la pollution pornographique est une forme de préjudice, mais on peut tout à fait préférer utiliser une notion de préjudice dénuée de toute ambiguïté, et pourtant soutenir qu’il existe une pollution pornographique qu’il faut endiguer [7].

La définition donnée de la pornographie était la suivante :

La Cour suprême a jugé que, attendu qu’il y a toujours la possibilité de préjudices « réels » causés par la pornographie, la liberté d’expression empêche qu’un tel préjudice soit réparable dans les conditions prévues par l’ordonnance. En vertu de sa propre doctrine, la Cour suprême a à nouveau fait valoir le principe selon lequel seul le caractère « obscène » (critère du Miller test) [12] des matériaux peut les soustraire à la protection du I^er Amendement [13]. Récemment, le philosophe Matthew Kieran a offert une analyse de l’obscénité montrant qu’il s’agit d’une notion visant à bouleverser une interdiction morale par une réponse cognitive et affective contraire [14]. Le critère juridique de l’obscénité est donc un outil visant à sauvegarder un noyau dur de la morale sociale partagée [15]. Des féministes comme Andrea Dworkin ne peuvent pas accepter la stratégie de la Cour suprême, car, selon elles, « l’obscénité est une idée, elle requiert un jugement de valeur. Et la pornographie est concrète, elle est “la description graphique des putains” » [16].

Mais pour la Cour, la pornographie obscène n’est pas un speech. Elle n’est donc pas protégée par le free-speech principle, et peut finalement être frappée par des sanctions légales. Le juriste conservateur Frederick Schauer a présenté cette idée en disant que la pornographie n’est pas un discours, mais une espèce de stimulateur sexuel [17]. Or dans la pornographie en général, argumente le juge Frank Easterbook pour la cour d’appel du septième Circuit, on ne trouve que des représentations mentales de ce qui, dans la réalité, sont des crimes sexuels ; et la loi n’est pas censée se mêler des états mentaux des personnes [18]. Cependant, les choses ne sont pas aussi simples que ce que l’argumentation du Judge Easterbook suggère, car les états mentaux des personnes ne sont plus une affaire absolument privée dès lors qu’ils sont en rapport avec une industrie du sexe, et qu’ils sont tellement structurés qu’ils deviennent un élément de construction de notre société, comme le montre par exemple Patrick Baudry : « La question du secret suggère qu’aucune société, sauf devenue folle, ne puisse coïncider avec elle-même. Qu’aucun “individu” (qui ne se diviserait pas selon l’étymologie) ne constitue un tout qui pourrait se gérer et appartenir au savoir d’autrui sur lui-même ou de soi sur soi. » [19] D’autant plus que les analyses sociologiques et psychologiques sont des excellents arguments à la disposition de celui qui doit songer à produire ces actes normatifs que nous appelons lois : Baudry ne dit certainement pas ce qu’il faut permettre et ce qu’il faut interdire, mais il nous explique la nature de la représentation pornographique et de son consommateur : « Les gens qui aiment les films porno ne sont pas nécessairement des malades [...] ce sont aussi des gens qui jouent et qui continuent d’imaginer, au-delà du constatable, l’angoisse constitutive d’une vie insensée » (p. 329). Et il nous rappelle que le secret est « la dimension même d’une humanité qui n’équivaut à son savoir d’elle-même » (p. 317). Au bon législateur ensuite de réagir selon son choix et les finalités qu’il poursuit.

À supposer que l’arrêt de la Cour suprême ait conclu (en l’état actuel des choses) la querelle sur le plan judiciaire, la discussion, souvent âpre et violente, s’est poursuivie dans le domaine de la philosophie politique [20]. Car il y a en effet deux éléments d’importance philosophique que je veux analyser ici : d’une part, l’idée principale que la pornographie est représentation d’inégalité sexuelle [21] ; d’autre part, l’idée que cette représentation porte d’abord atteinte au droit à l’égalité des sexes par ses conséquences sociales et individuelles, et ensuite, au-delà des effets du matériel pornographique, que la représentation pornographique est elle-même une violation directe de l’égalité sexuelle [22], élément spécifique de la dignité de l’être humain (la dignité dans la sphère sexuelle). Je considère que l’idée la plus originale des féministes radicales est celle selon laquelle la pornographie lèse les femmes, non pas par ses conséquences extrinsèques, mais par le préjudice porté par la représentation pornographique elle-même, qui serait en tant que telle une atteinte au droit à la dignité sexuelle que détient chaque personne. En conséquence, si, dans la pornographie actuelle, la femme est subordonnée et rendue inférieure, les femmes sont alors les victimes principales de la pornographie ; mais il est tout aussi évident que la dignité de toute autre personne (les hommes) est lésée par la représentation standard donnée par le matériel pornographique. On est face à une offense sérieuse portée à la dignité de la personne (en ce qui concerne les mineurs, il y a une unanimité dans la condamnation qui ne pose pas, au moins en ce cas, de problème de politique législative).

Il faut certes reconnaître que les travaux préparatoires de l’ordonnance d’Indianapolis, comme de celle de Minneapolis [23], montrent que McKinnon et Dworkin s’évertuent à montrer une relation causale forte entre une exposition aux matériaux pornographiques et un passage à l’acte par des criminels sexuels. Mais il faut aussi souligner qu’il s’agit de travaux préparatoires, non pas d’arguments philosophiques, et que le discours et la souffrance sont les éléments essentiels invoqués par les personnes invitées à témoigner en face de l’institution législative.

Il me faut d’abord éclairer un point préalable : McKinnon n’a jamais affirmé que la pornographie a créé l’inégalité entre les sexes. Cette inégalité était déjà présente avant la naissance du phénomène pornographique, au moins si on l’entend comme une représentation visuelle proposée à un large public – cette précision est essentielle pour établir la différence entre obscénité et pornographie. La pornographie n’est pas attaquée parce qu’elle est la cause nécessaire et suffisante de rapports sociaux indésirables entre l’homme et la femme ; la pornographie doit être attaquée parce qu’elle est l’une de ces causes. Or l’élimination des causes qui sont sources de faits illicites est le but de la politique et du droit. On a parfois, à l’instar de May dans Masculinity and Morality, opposé la thèse que la pornographie constitue la subordination de la femme à la thèse que la pornographie contribue à la subordination de la femme. La première thèse est censée être nécessaire à la stratégie de McKinnon, tandis que la seconde ne permettrait pas la poursuite de la même stratégie. Je dois avouer ne pas voir l’incompatibilité entre la thèse que la pornographie est l’une des causes de la subordination des femmes et la thèse qu’elle constitue la subordination des femmes. Il existe une pluralité de raisons de tuer un être humain, mais le fait que la haine ne soit pas la seule raison de tuer un homme n’exclut pas le fait que la haine soit constitutive, parfois, de l’acte de tuer un homme. Or l’assassinat d’un homme est un fait spatio-temporel précédé du désir de sa mort ; dans le cas de la pornographie, la subordination comme pratique factuelle est précédée de l’attitude visant à subordonner. La spécificité de la pornographie réside dans le fait que l’attitude de subordination est déjà une subordination.

Selon l’analyse de McKinnon, il existe un fait : « La pornographie construit la réalité sociale du genre. » Son impact sur le milieu social est tellement fort qu’ « avoir une opinion contraire devient tout aussi inaudible qu’elle devient rarissime » [24], car elle est la « réalité sexuelle » [25]. Il existe aussi une sorte de responsabilité collective vis-à-vis de la formation de certaines attitudes : « Dès lors qu’il est reconnu que l’agression fondée sur la colère et le désir sexuel est une source de préjudice, les hommes devraient faire tout ce qu’ils peuvent pour changer ces réponses émotionnelles en eux-mêmes » [26]. La pornographie est un message qui fait son nid dans la nature même de notre société. Elle diffuse des idées vulgaires (largement répandues et plus ou moins assumées par l’ensemble de la population), et en produit un retour, comme un cercle vicieux, par un moyen de distribution puissant et lucratif, au point de devenir une (pseudo-)justification renforcée de ces vulgaires idées initiales qui par là en produisent d’autres. En effet, « ce n’est pas que l’art et la vie s’imitent l’un l’autre » ; bien plutôt, dans la pornographie « ils sont chacun l’un l’autre » [27]. Et en raison de cette autonomisation de la représentation, « la pornographie est un préjudice que la suprématie masculine rend difficile à percevoir à cause du succès qu’elle remporte à faire du monde un lieu pornographique » [28]. Il est en effet impossible de découvrir le préjudice causé par la pornographie au moyen de l’approche neutraliste (celle des principes constitutionnels neutres) vis-à-vis du sexe relativement aux principes constitutionnels. « Si la loi apparaît alors neutre quant à la réalité du genre ainsi produit, le préjudice produit ne sera pas perceptible comme préjudice » [29]. La pornographie cache ainsi une inégalité qui est reproduite sous couvert de normalité, et insinue par là que la violation de la dignité sexuelle n’est rien d’autre que la vie quotidienne. D’ailleurs, en fait, les hommes eux aussi sont victimes d’un dommage du fait de la pornographie, si l’on entend par le mot « hommes » tous ceux qui possèdent le « statut de masculinité qui est accordé aux mâles sur la base de leur biologie mais qui n’est par lui-même biologique » [30], même si la position d’homme n’est pas marquée comme subordonnée. Comme le dit May, « l’effet global de la pornographie, au moins dans certaines communautés, est que les options être-un-homme et être-une-femme sont réduites d’une façon contraire à leurs intérêts. Une femme en vient à penser qu’elle doit avant tout plaire à un homme afin d’avoir une relation sexuelle satisfaisante avec lui. Un homme en vient à penser qu’il doit avant tout dominer et contrôler une femme s’il veut avoir une relation sexuelle satisfaisante avec elle » [31]. Seulement, chaque offense envers les femmes est systématiquement appelée « sexe » ; « la domination et la soumission » sont, par un processus d’érotisation, les éléments essentiels de toute relation sexuelle, qui est en fait violence sexuelle.

Grâce à cet éclaircissement préalable des modalités épistémiques du message pornographique, McKinnon peut défendre l’architecture de l’ordonnance d’Indianapolis (et de Minneapolis). Les effets éventuels de la pornographie acquièrent un caractère vraisemblable à la lumière de cette argumentation au moins. Mais il y a autre chose à évaluer : si la nature et la gravité de ces préjudices permettent de trancher le dilemme entre la liberté de faire ou de consommer de la pornographie et le droit à l’égalité des sexes. Encore qu’il faille considérer le fait que, si la pornographie réduit les femmes au silence, la liberté d’expression est déniée aux femmes par la pornographie elle-même. Faire prévaloir la liberté d’expression sur l’égalité sexuelle équivaut alors à refuser aux femmes le droit à la liberté d’expression. Toutefois, si l’on croit que l’interprétation des principes constitutionnels doit être insensible au gender sexuel, tout le schéma argumentatif élaboré par McKinnon tombe. Son but, en effet, n’est pas autre chose que de nous persuader d’une interprétation pluraliste des principes constitutionnels [32].

Les victimes de la pornographie relevées par l’ordonnance sont les suivantes : 1 / les personnes qui participent comme acteurs à la production des matériaux pornographiques, en subissant des dommages physiques et moraux – on retrouve ici un préjudice immédiat et classique ; 2 / les personnes qui subissent la mentalité (la pollution) « pornographique » dans leur vie quotidienne, sur leurs lieux de travail aussi bien que dans les lieux de soin, d’éducation ou dans tout autre lieu public – on retrouve là un préjudice que la victime reçoit par un agresseur qui a été influencé par le phénomène pornographique, préjudice aggravé par la réduction au silence de la victime ; 3 / les personnes, surtout les femmes, qui sont agressées, blessées ou violées par des agresseurs qui reproduisent les « attitudes » célébrées par la pornographie – on retrouve ici une causalité directe d’influence de l’agresseur ; 4 / toute personne, en tant qu’être humain, blessée par des producteurs et des distributeurs du matériel pornographique qui diffusent un message portant directement atteinte à l’égalité sexuelle – l’action en justice est ici fondée sur l’idée d’une atteinte portée à l’encontre du droit que détient tout être humain, attendu que tout être humain peut ester en justice en réparation de l’atteinte audit droit à la dignité sexuelle (point qui n’est pas particulièrement souligné par McKinnon).

Je crois qu’il faut souligner que c’est seulement si nous adhérons à l’analyse épistémologique de McKinnon que ces préjudices sont évidents. La meilleure preuve que l’argumentation tire sa force de cette démonstration préalable est le fait qu’il existe des désaccords radicaux quant aux effets hypothétiques causés par la jouissance de ces matériaux. Il est ainsi évident que la consommation de pornographie ne peut être que l’une des causes de la violence sexuelle : il apparaît intuitivement que même dans un monde privé de pornographie, la violence sexuelle serait encore possible. Il est beaucoup moins évident de nier que cette élimination aurait pour effet une diminution des phénomènes de violence. Mais pour évaluer le préjudice causé par la pornographie, il faut aller au-delà de l’analyse des sources pornographiques et des témoignages des personnes directement intéressées : il faut assumer dans l’analyse le sens commun et les valeurs « morales, éthiques et culturelles ». L’enjeu est l’idée même d’une séparation rigide de l’activité législative et du noyau des valeurs d’une société, et même de l’existence de ce noyau. Je crois, comme Stanley Fish et Robert P. George, qu’il n’est pas possible d’imaginer une activité législative dépassant une simple fonction de police collective sans s’engager dans la reconnaissance et la défense d’un noyau de valeurs. Mais il ne s’agit cependant pas ici d’affirmer qu’une morale publique est la garantie contre tout dérapage dans le déroulement dans la vie sociale.

May a souligné l’effet psychologique laxiste induit par la pratique de la confession dans sa jeunesse (l’insistance sur le péché sexuel et l’absolution toujours dispensée étaient perçus par lui et ses compagnons comme une justification des dérapages sexuels masculins – autre chose est de savoir si la théologie catholique de la confession justifie cette attitude de la part des prêtres et des pénitents, une question qui ne concerne nullement la phénoménologie de la perception subjective). Il s’agit d’une remarque importante car elle peut être mise en comparaison avec le problème de l’autorité du message pornographique : certains disent que le message pornographique ne peut pas être placé au niveau de la normativité de la loi, et que donc lui fait défaut, en l’absence de conséquences physiques bien déterminées causées par l’utilisation de ce matériel, la force causale nécessaire pour être frappé par la loi. Or le prêtre a une autorité certaine pour celui qui pratique la confession, et pourtant May et ses amis ignoraient le message de la norme sexuelle catholique (à savoir, respecter l’ordre naturel de la signification de la sexualité humaine) pour en recevoir (trop malins ?) un message dont émane une règle quasi biologique (« la nature de l’homme le pousse au péché sexuel »), incorporant une sanction inévitable (« on est toujours absout » : on peut recommencer – la dénaturation de la théologie sacramentaire est évidente, mais le message phénoménologique pour May et ses amis était celui-ci). Il ne s’agit pas d’imaginer l’existence d’une norme pornographique, d’une normativité qui proposerait une vision ordonnée des choses dans l’espace public de la libre discussion, un peu comme l’imagine le philosophe libéral pro-pornographie Ronald Dworkin. Il s’agit plutôt de considérer qu’il y a une règle pornographique insinuant l’idée que les hommes et les femmes sont vraiment faits ainsi, qu’il ne convient pas de s’y opposer. Pire, que s’y opposer ne peut que produire de la souffrance, car on tente alors de nier la nature humaine. L’autorité du locuteur est transférée à un sujet imaginaire, dont le contrôle échappe à tout le monde : la notion de gouvernance, aujourd’hui présente même dans les discours de l’actuel Premier ministre, ne renvoie-t-elle pas à l’idée que le système juridique ne peut plus prétendre modeler la réalité sociale, car il y a des forces (notamment le mythique Marché) qui ne peuvent pas être maîtrisées, mais au plus suivies avec diligence avisée ? Le droit mou (ou flou, ou doux) est le modèle rhétorique des nouveaux gouvernements en Europe ; telle est aussi la normativité de la pornographie qui glisse un message ignoble sans en assumer la paternité explicite – c’est tout l’enjeu de la notion de « prostituée par nature ». Et il faut empêcher cette dénaturation du message social concernant les rapports entre les sexes qui a lieu du fait du libre cours des insinuations pornographiques : la sanction contre la pornographie doit ainsi empêcher de considérer que la pensée pornographique est intrinsèque à la nature humaine. Il ne faut pas accepter ou absoudre le racisme sexuel, de la même façon que l’absolution trop « facile » empêchait le message du prêtre confessant May d’arriver à son destinataire sans une dénaturation lourde de graves conséquences.

On peut en fait conclure que l’idée même de préjudice est lourde de valeurs. Le mythe à détruire est la notion prétendument simplement descriptive de préjudice ; cette finalité est peut-être le point commun le plus évident de l’analyse du féminisme radical et de celle de la Moral Majority. Ce n’est pas le seul point commun : il y a un autre point en commun entre toutes les femmes – mis au jour par Andrea Dworkin – et commun à la fois aux femmes qui se reconnaissent dans la Moral Majority et à celles qui ne se reconnaissent pas dans l’attitude conservatrice. En effet, le modèle de la domination masculine pèse lourdement sur toutes les femmes : Dworkin montre ainsi très bien les raisons qui peuvent pousser à refuser les pratiques abortives en tant que celles-ci, favorisant la promiscuité, produisent la généralisation de la domination masculine, dont l’issue à l’intérieur du mariage est la gestation [33]. En ce sens, les féministes antipornographie sont des moralistes-moralisatrices – mais pour prévenir toute critique éventuelle à leur égard, je doute fort que la défense d’un noyau essentiel de valeurs sociales soit un élément dont on puisse se passer dans le discours politique et juridique.

Les images sexuellement explicites de rapports qui ne sont pas de domination, ni de subordination, ne sont alors pas de la pornographie puisqu’elles ne lèsent pas la dignité de la personne : même si elles violent l’intimité des individus, même si elles sont immorales et obscènes, elles ne sont pas frappées par l’ordonnance inspirée par McKinnon, car il s’agit alors d’un autre problème de politique du droit, le problème de la censure. En ce sens, on peut bien comprendre comment il se forme une convergence entre des juristes comme Schauer ou George, appartenant à la famille conservatrice du perfectionnisme juridique, et les féministes antipornographie. Il y a une convergence partielle dans la défense active du noyau des valeurs partagées par la société, et un refus commun du libéralisme (de gauche) juridique. Mais la censure n’est pas nécessairement une solution que McKinnon et Dworkin proposent contre le matériel obscène. Or, aux yeux d’un libéral classique, même à ceux d’un perfectionniste comme Raz, les deux positions se ressemblent, car elles sont, dans un sens, antilibérales (mais il s’agit encore du libéralisme de gauche qui n’est pas celui d’Edmund Burke) et présentent des possibilités de dérives totalitaires. La décision finale sur ce sujet de politique de droit revient donc à une décision portant sur le statut de la production législative dans sa fonction d’influence sur la société et de sa régulation/réglementation, et se joue dans la trilogie classique entre conservatisme, progressisme, et réaction. Il est au-delà de mes buts de me prononcer sur cette question essentielle de philosophie et de science politique, mais il serait hypocrite de nier mes sympathies pour le refus d’une séparation rigide et formaliste entre droit et morale, et mon scepticisme quant à de prétendues dérives totalitaires.

Il convient de terminer en soulignant comment cette nouvelle définition de la pornographie permet aux féministes une manœuvre essentielle au niveau de la modalité de la protection juridique des droits définissant le bien commun, tout en exposant ainsi la différence entre la stratégie judiciaire Dworkin/McKinnon et celle de la droite religieuse jus-naturaliste : la pornographie, sans plus de lien immédiat direct avec les notions d’obscénité et d’immoralité, ne va plus être frappée par le droit pénal – moyen privilégié par le moralisme légal –, mais par le droit civil. McKinnon souligne ainsi brièvement les avantages de l’action civile : elle frappe le but principal de l’industrie pornographique, l’argent ; la dépénalisation du matériel fait obstacle à la naissance d’un marché clandestin ; c’est la victime elle-même, au cas par cas, et non pas l’État par son pouvoir de police (et en vertu d’une définition a priori), qui demande au juge de vérifier les limites de l’atteinte à la dignité sexuelle [34].