Vous consultezL’État dans la doctrine « progressiste » du droit international public

AuteurPhilippe Blacher du même auteur

I – L’OBJECTIF DU DISCOURS PROGRESSISTE : AFFAIBLIR L’ÉTAT

6 La promotion du droit jurisprudentiel traduit la volonté de certains auteurs de donner une représentation nouvelle de l’ordre juridique international. Le juge international aurait désormais pour fonction de veiller au respect par les États d’un « ordre public international ». Or, s’il existe un « ordre public international », cela suppose que la logique du système ne relève plus des rapports intersubjectifs entre États mais qu’elle fonctionne pour certaines matières sur des rapports objectifs.

7 Pour démontrer cette évolution, le discours « progressiste » emprunte habituellement le raisonnement suivant : il existe désormais une hiérarchie des normes dans l’ordre international (A) ; par conséquent, il est cohérent et logique que le juge impose le respect de cette hiérarchie aux États (B).

A) L’émergence d’une hiérarchie des normes dans l’ordre juridique international

8 L’émergence d’un droit international impératif dont le respect s’imposerait de manière absolu n’est pas un phénomène nouveau. En ce sens, la doctrine s’efforce depuis quelques années de dégager un traitement juridique particulier aux violations les plus graves du droit international, que la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités dénomme jus cogens. À la suite de l’affaire de la Cour internationale de justice Barcelona Traction[6] [6] CIJ, Barcelona Traction Light and Power Compagny...
suite qui évoque « les obligations des États envers la communauté internationale dans son ensemble », la doctrine range dans les obligations non susceptibles de dérogation l’interdiction du génocide, de l’esclavage, de la guerre d’agression... Même si cette liste varie en fonction des auteurs et même si la Convention de Vienne elle-même admet la possible évolution du contenu de ce droit impératif, la doctrine insiste sur la consécration d’un « ordre public international ». Pour Alain Pellet et Patrick Daillier, la reconnaissance du jus cogens est révolutionnaire car elle participe à l’édification des bases constitutionnelles écrites de la Communauté internationale[7] [7] A.  Pellet et P.  Daillier, Droit international...
suite. Et la substance des principes intrangressibles du droit international s’enrichit notamment sous le regard bienveillant de la Cour internationale de justice. Dans son avis consultatif Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires (1996)[8] [8] CIJ, Licéité de la menace ou de l’emploi...
suite, la Cour énonce que font partie des principes intransgressibles du droit international coutumier certains principes du droit humanitaire, ce qui est une manière de faire écho à la vision « progressiste » du droit international tout en soulignant l’importance du juge dans la protection de l’ordre public international.

B) La promotion de la figure du juge international

9 Le progrès ainsi réalisé concernerait donc essentiellement l’effectivité de la règle internationale : là où l’État disposait traditionnellement du pouvoir de refuser de reconnaître les effets d’une norme juridique à son encontre (technique de l’inopposabilité), il se verrait aujourd’hui imposer le respect de cette même norme grâce au juge international.

10 De plus, la personne protégée par le juge serait devenue – face à l’État – un nouveau « sujet » du droit international public. Sur ce point, l’émergence des tribunaux pénaux dans l’ordre juridique international coïncide avec l’apparition d’une nouvelle conception de l’individu comme « sujet du droit international ». Emmanuel Decaux résume assez bien l’état d’esprit de la doctrine « progressiste » : « Le droit international n’est plus le monopole des États. De nombreux acteurs infra-étatiques sont venus s’introduire dans ce qui a longtemps été le champ clos des rivalités étatiques. »[9] [9] E.  Decaux, Droit international public, Dalloz,...
suite

11 Il est bien évident que cette manière de représenter le fonctionnement de l’ordre international ne coïncide pas toujours avec les réalités du droit positif. Par exemple, on sait que la procédure à suivre concernant l’annulation d’un traité pour violation d’une règle impérative du droit international est réservée aux seuls États parties à la Convention. Logiquement, si la Convention de Vienne de 1969 (sur le droit des traités) distingue les cas de nullité relative et de nullité absolue et s’il existe un ordre public international, cela supposerait de penser que la sanction internationale est ouverte à n’importe quel sujet du droit international intéressé au maintien de cet ordre – ce qui n’est pas le cas. De même, l’impact du droit pénal international mériterait certainement quelques nuances dans la mesure où la Cour pénale internationale (pour ne prendre que cet exemple) reste « complémentaire des juridictions pénales nationales » (art. 1er du Statut de la Cour pénale internationale). Or, comme le prévoit l’article 17 de son statut, « la Cour devra décider qu’une affaire est irrecevable lorsque cette affaire fait l’objet d’une enquête ou de poursuites de la part d’un État ayant compétence en l’espèce » ou « lorsque cet État a décidé de ne pas poursuivre la personne concernée ». Cette situation de complémentarité entre le juge pénal international et le juge pénal de droit interne s’appuie donc sur une prémisse d’homogénéité entre le niveau international et le niveau interne.

12 Les écarts du discours progressiste avec les réalités du droit positif relèvent cependant d’un autre débat. Il importe ici seulement de constater qu’une partie de la doctrine remet en question la représentation classique de l’État en droit international en faisant du juge international tant la figure centrale du nouvel ordre juridique que l’acteur favorisant l’émergence de nouveaux sujets. Or il apparaît que dans cette entreprise d’objectivation du droit international le discours progressiste échoue car il reproduit en fin de compte le modèle étatique.

II – LA REPRODUCTION PAR LE DISCOURS « PROGRESSISTE » DU MODèLE éTATIQUE

13 Loin de dépasser la pensée de l’État, le discours « progressiste » sur le droit jurisprudentiel prend pour référence le modèle du droit interne et reproduit une pensée de l’État au niveau international. Cette reproduction paradoxale (A) du modèle étatique mérite d’être discutée (B).

A) Une reproduction paradoxale du modèle étatique au niveau supranational

14 La doctrine « progressiste » ambitionne de présenter le droit international public comme un ensemble de règles qui s’impose à la communauté internationale et, en premier lieu, aux États. Face à la subjectivité étatique, l’ordre public international viendrait garantir le respect de valeurs communes et universelles. Cette conception rejoint à bien des égards l’objectivisme de G. Scelle en ce sens que « l’on conçoit le progrès du droit international en termes de limitation de la souveraineté de l’État au profit de la communauté toute entière »[10] [10] E.  Jouannet, art. cité, p.  41. ...
suite.

15 Pourtant, on retrouve dans les réquisits de ce discours les caractères de ce qui constitue l’État : un ordre public international (la légalité internationale), un organe judiciaire centralisé (ou, du moins, qui se représente comme tel car le système judiciaire international se caractérise par un foisonnement de juridictions qui ne s’emboîtent pas au sein d’une hiérarchie), la souveraineté de l’État limitée, un organe régulateur de la communauté internationale (l’ONU).

16 Considérer que le progrès du droit passe nécessairement par la transformation du droit international en droit interne est une tendance de plus en plus manifeste. On le voit déjà clairement pour ce qui concerne un droit régional tel que le droit de l’Union européenne. Les États seraient sortis de l’anarchie en édifiant une Communauté qui certes ne se voit pas attribuer la qualité étatique mais qui présente au fur et à mesure des révisions successives des traités certains traits propres à l’État. Que traduit le projet de Constitution européenne, sinon l’idée que l’Union européenne doit désormais fonctionner, au moins formellement[11] [11] Sur la critique de l’idée de Constitution...
suite, comme un État fédéral ? Dans une communication du 22 mai 2002, la Commission européenne indiquait clairement que ce texte aurait « pour l’Union la même valeur qu’une Constitution pour un État membre ».

17 La même tendance s’observe chez une grande partie de la doctrine internationaliste qui attribue au droit international des droits de l’homme les mêmes propriétés que les droits fondamentaux reconnus par les textes constitutionnels (applicabilité directe, effet horizontal et vertical). Le discours sur les droits de l’homme occulte bien souvent l’origine étatique de ces droits conventionnels (les droits de l’homme résultent de traités internationaux dont les États sont les auteurs) qui sont parfois présentés, à la suite des décisions judiciaires, comme des qualités inhérentes aux individus ou aux groupes face à l’État. Or les grandes déclarations de droits ne disposent que d’une faible valeur juridique. La Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 est une simple recommandation de l’ONU qui ne lie nullement les États. Ainsi, la France considère qu’elle n’est pas juridiquement obligatoire car elle ne constitue pas un traité international classique[12] [12] Conseil d’État, 18 avril 1951, Élection...
suite. Plus généralement, trois obstacles majeurs viennent perturber la protection internationale des droits de l’homme. En premier lieu, le principe de la souveraineté de l’État rappelle que le consentement étatique reste indispensable à la pénétration des règles d’origine internationale en droit interne. En second lieu, il n’existe pas toujours de définition universelle en la matière concernant tous les droits[13] [13] Voir P. -M.  Dupuy, « Le droit international...
suite : la propriété, la liberté religieuse ou la liberté d’expression ne s’exercent pas et ne se conçoivent pas de la même manière en Occident ou dans les pays de tradition socialiste. Si la conception occidentale privilégie l’individu et le pluralisme, la tradition socialiste situe les droits de la personne par rapport à la collectivité sociale dont elle relève. Enfin, peu de textes internationaux accordent des droits subjectifs aux individus. La Convention européenne des droits de l’homme[14] [14] F.  Sudre, La Convention européenne des droits...
suite reste une exception avec, peut-être, le Pacte relatif aux droits civils et politiques de 1966, parfois invoqué devant les juridictions ordinaires.

B) Une reproduction discutable du modèle étatique au niveau supranational

18 On reste sceptique face à la vision « progressiste » d’une société internationale qui évoluerait vers un système aussi perfectionné que le modèle étatique. D’abord, comme l’enseigne Georges Abi-Saab, « en droit international public, ce n’est pas la connaissance ni les modèles qui manquent mais le degré de solidarité ou de volonté sociale requise pour passer à une structure plus perfectionnée de gestion juridique »[15] [15] G. Abi-Saab, Cours général de droit international...
suite.

19 Mais, surtout, l’ordre international est un système – entendu comme un ensemble de règles de droit formant une unité et reposant sur une logique propre – radicalement différent des ordres étatiques. Deux traits majeurs distinguent les normes juridiques relevant de l’ordre international : l’absence de hiérarchie des normes et l’horizontalité des rapports.

20 En premier lieu, l’absence de hiérarchie des normes internationales s’oppose à la représentation « kelsénienne » de la pyramide des normes juridiques dans l’État. Dans l’ordre international, les catégories de normes ne sont pas hiérarchisées comme peuvent l’être la constitution, les traités internationaux et la loi en droit interne. Ainsi, le traité international ne possède pas une valeur supérieure à un acte unilatéral ou à une règle coutumière. De même, il semble bien délicat de hiérarchiser deux règles juridiques relevant de la même catégorie : un traité international multilatéral n’a pas plus d’autorité juridique qu’un traité bilatéral franco-monégasque. Cette absence de hiérarchie emporte comme conséquence majeure que les conflits de normes ne se résolvent pas par les procédés du droit interne dans l’ordre international.

21 En second lieu, les rapports juridiques internationaux ne sont pas verticaux mais plutôt horizontaux : le droit international est réglé conformément aux intérêts subjectifs des États. S’il existe un intérêt général sur la scène internationale, celui-ci varie en fonction de la représentation que chaque sujet du droit international se fait de cet intérêt. Ce caractère « relatif » des règles du droit international s’illustre notamment dans le mécanisme d’exclusion des effets légaux d’une norme internationale. Dans le droit interne, la sanction du défaut de validité d’une règle de droit se concrétise par une annulation juridictionnelle. Dans l’ordre international, la nullité n’est pas une technique fréquemment utilisée[16] [16] Bien que cette technique soit prévue par l’article 69...
suite. Les États lui préfèrent le mécanisme de l’inopposabilité qui désigne le défaut d’obligation pour les tiers de reconnaître les effets d’une norme juridique. L’avantage de cette technique réside dans sa compatibilité avec le caractère intersubjectif des rapports internationaux : une norme juridique peut être inopposable à un État (elle ne s’applique pas dans son ordre juridique) tout en étant valide (elle existe néanmoins dans l’ordre juridique international)[17] [17] Voir en ce sens CIJ, 6 avril 1955, Nottebohm,Rec. ,...
suite.

22 Au final, si la représentation que la doctrine donne de l’ordre international évolue vers l’image d’une communauté hiérarchisée, intégrée, la logique du droit international risque de ne plus être celle d’un système mais – pour reprendre une formule célèbre chez les juristes – elle sera celle d’un « bric-à-brac »[18] [18] J.  Combacau, « Le droit international :...
suite.

Notes

[ 1] Sur cette doctrine et ses évolutions, voir E. Jouannet, « Regards sur un siècle de doctrine française du droit international », AFDI, 2001, p. 1-57.

[ 2] Voir, en particulier, J. Combacau et S. Sur, Droit international public, Domat-Montchrestien, 5e éd., 2001, p. 17 et s.

[ 3] Ch. Leben, « La juridiction internationale », Droits, no 9, 1989, p. 146.

[ 4] Ce courant doctrinal reprend en grande partie la pensée « solidariste » de Georges Scelle. Dans son Précis du droit des gens (Sirey, 1932), Scelle estime que la société internationale est une société d’individus. Par nature, la personne privée est le sujet exclusif de l’ordre international. L’État apparaît comme une fiction derrière laquelle il n’y a que des individus. Cette vision idéaliste reste essentiellement progressiste : les solidaristes considèrent que la société interétatique n’est qu’un moment de l’évolution de la société internationale. À terme, la concentration des systèmes juridiques et le développement des organes internationaux aboutiront à la création d’un ordre intersocial unique au sein duquel l’individu sera la personne juridique exclusive.

[ 5] L’article 38 du statut de la Cour internationale de justice – généralement invoqué pour énoncer les modes de formation de la règle de droit international – ne mentionne les décisions judiciaires qu’au titre supplétif de « d/moyen auxiliaire de détermination des règles de droit ». Et la pratique internationale confirme que le recours au juge ne joue qu’un rôle mineur dans la résolution des différends interétatiques (les États préférant l’arbitrage ou la diplomatie comme moyen de règlement des litiges).

[ 6] CIJ, Barcelona Traction Light and Power Compagny (Belgique/Espagne), 5 février 1970, Rec., p. 3.

[ 7] A. Pellet et P. Daillier, Droit international public, LGDJ, 6e éd., 1999, no 128, p. 205.

[ 8] CIJ, Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, 8 juillet 1996, AFDI, 1996, note V. Coussirat-Coustère, p. 337.

[ 9] E. Decaux, Droit international public, Dalloz, coll. « Hypercours », 3e éd., 2002, p. 184.

[ 10] E. Jouannet, art. cité, p. 41.

[ 11] Sur la critique de l’idée de Constitution européenne, voir Michel Clapié, Institutions européennes, Flammarion, « Champs Université », p. 344.

[ 12] Conseil d’État, 18 avril 1951, Élection de Nolay, Recueil Lebon, 1951, p. 189.

[ 13] Voir P.-M. Dupuy, « Le droit international dans un monde pluriculturel », RIDC, 1986, no 2, p. 583.

[ 14] F. Sudre, La Convention européenne des droits de l’homme, PUF, « Que sais-je ? », no 2513, 5e éd., 2004.

[ 15] G. Abi-Saab, Cours général de droit international public, Recueil des cours de l’Académie de droit international, La Haye, 1987, vol. VII, t. 207, p. 125.

[ 16] Bien que cette technique soit prévue par l’article 69 de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 : « Art. 69 : Est nul un traité dont la nullité est établie en vertu de la présente convention. » Par exemple un traité violant le jus cogens est réputé nul. Mais outre que la nullité doit être réclamée par un État, la jurisprudence évoquant cette technique pour soustraire les effets légaux d’un traité reste bien rare.

[ 17] Voir en ce sens CIJ, 6 avril 1955, Nottebohm,Rec., p. 4.

[ 18] J. Combacau, « Le droit international : bric-à-brac ou système ? », Archives de philosophie du droit, t. 31, 1986, p. 85.

PLAN DE L'ARTICLE

• I – L’OBJECTIF DU DISCOURS PROGRESSISTE : AFFAIBLIR L’ÉTAT
  • A) L’émergence d’une hiérarchie des normes dans l’ordre juridique international
  • B) La promotion de la figure du juge international
• II – LA REPRODUCTION PAR LE DISCOURS « PROGRESSISTE » DU MODèLE éTATIQUE
  • A) Une reproduction paradoxale du modèle étatique au niveau supranational
  • B) Une reproduction discutable du modèle étatique au niveau supranational

Philippe Blacher « L'État dans la doctrine « progressiste » du droit international public », Cités 2/2004 (n° 18), p. 77-84.
URL : www.cairn.info/revue-cites-2004-2-page-77.htm.
DOI : 10.3917/cite.018.0077.