On comprend donc la violence des affrontements autour du procès SME. Depuis le début de celui-ci, en mars 2000, les inculpés ont cherché à faire obstacle au bon déroulement des débats. Previti a argué de ses obligations parlementaires (il est député de Forza Italia) pour refuser de se présenter aux audiences; ses avocats ont tenté d’annuler une partie de la procédure et de mettre en cause l’impartialité du tribunal de Milan pour obtenir le transfert du procès vers une autre cour. Cette tactique vise à faire traîner les choses pour atteindre les délais de prescription. Elle s’est doublée de nombreuses attaques publiques contre le parquet, les dirigeants de la nouvelle majorité qualifiant même le procès de « massacre de la légalité ». Mais le pouvoir politique a aussi adopté une série de mesures susceptibles d’avoir des effets immédiats sur la situation pénale de Berlusconi. À la fin de l’été, la Chambre des députés a approuvé une réforme du droit des sociétés dont une des conséquences est de réduire les peines pour falsification de bilan et, par là, de diminuer le délai de prescription pour ces délits : cela pourrait mettre fin aux poursuites sous ce chef contre le président du Conseil. Puis, en novembre, une loi a rendu beaucoup plus difficile que par le passé l’utilisation des informations adressées aux magistrats italiens par leurs collègues étrangers (par le biais des commissions rogatoires). Rétroactif, ce texte, très contesté et d’application incertaine (notamment parce qu’il est contraire aux traités internationaux signés par l’Italie), pourrait priver les procureurs milanais de documents nécessaires à l’accusation dans le procès SME.

Mais surtout ces mesures spécifiques ne seraient que l’expression la plus visible d’un phénomène plus général : la restauration d’une situation où les pratiques illégales, tant politiques qu’économiques, seraient de nouveau protégées au plus haut niveau de l’État. Une loi a été votée fin octobre, permettant le rapatriement en Italie et la régularisation des capitaux placés à l’étranger en contravention aux règles fiscales, moyennant une taxe réduite. Elle a aussitôt été dénoncée comme offrant une prime à la fraude et favorisant le blanchiment. C’est essentiellement cette loi qui motive le diagnostic très critique de l’économiste Paolo Sylos Labini, proche de la gauche libérale, qui soutient dans le Corriere della Sera du 26 novembre 2001 que l’Italie semble prête à devenir une « république bananière » et que l’accès au pouvoir de Berlusconi témoigne d’une « dégradation de l’éthique publique » qui ne peut qu’encourager l’illégalité. L’opposition a pris l’initiative d’une campagne visant à faire abroger par référendum la loi sur les commissions rogatoires, et ne cesse de dénoncer la « prétention à l’impunité de la classe dirigeante ». Les magistrats sont bien sûr en première ligne dans ce « combat pour l’État de droit », du fait du rôle institutionnel qui leur est dévolu mais surtout de la position qu’ils ont collectivement acquise de garants de la légalité et de la légitimité démocratique durant la crise politique des années quatre-vingt-dix. Dans cette période, la magistrature (ou plutôt une fraction d’entre elle) s’est vu accorder une autorité à la fois politique et morale qui l’a amenée à intervenir directement sur la scène politique. Sans qu’il se soit agi d’une intention délibérée, et encore moins d’un plan orchestré selon des projets politiques explicites (ce dont les accuse aujourd’hui Berlusconi, qui parle volontiers de « coup d’État judiciaire » à propos de « Mains propres »), certains juges ont participé, à travers l’exercice même de leurs attributions professionnelles, au renouvellement du personnel politique qui a eu lieu lors de cette crise. En effet, d’une part la lutte contre la corruption a été un instrument d’exclusion de nombreux représentants de l’ancienne classe gouvernante (de la Démocratie chrétienne et du Parti socialiste en particulier), d’autre part elle a participé à la légitimation des nouvelles élites. On comprend mieux, dans ces conditions, les multiples mises en garde que certains magistrats se sentent toujours autorisés à formuler publiquement contre un pouvoir suspecté de vouloir se soustraire au contrôle de la légalité et de s’adonner ainsi à un « jeu de massacre dangereux pour la démocratie, susceptible de pousser à des solutions autoritaires » [2].

L’une des ambiguïtés de la politisation de l’action pénale est d’ailleurs de brouiller les frontières entre la décision judiciaire et le jugement politique, en permettant de convertir un acquittement (quelles qu’en soient les motivations juridiques) en verdict d’absolution politique. Dans la plupart des cas, les poursuites contre Berlusconi ont été éteintes par la prescription et, souvent, les faits qui lui étaient reprochés ont été avérés, comme plusieurs sentences définitives le démontrent. Cela n’a pas empêché celui-ci d’arguer des acquittements ou relaxes en sa faveur pour refuser de s’expliquer sur le fond de ce type d’affaires et pour accuser certains procureurs de mener des « enquêtes sans vérifications » et des juges de rendre des « sentences sans preuves ». Avec l’affirmation de la primauté de la légitimité élective sur celle de la légalité (« Ce sont les électeurs qui changent les gouvernements, pas quelques magistrats »), il s’agit là d’un autre des arguments servant à désamorcer les conséquences possibles des activités judiciaires, au prix d’un refoulement de ce que celles-ci avaient contribué à révéler.

L’arrivée au gouvernement de la « Maison des libertés » a offert à Berlusconi une possibilité plus radicale pour tenter de neutraliser ce qu’il considère comme un pouvoir exorbitant de la magistrature : une réforme en profondeur du système judiciaire, annoncée lors de la campagne électorale et actuellement en discussion. Outre une modification des procédures d’élection des membres du Conseil supérieur de la magistrature (qui mettrait fin au scrutin sur des listes syndicales afin d’éviter les « oppositions de caractère politique et surtout idéologique »), outre un accroissement des pouvoirs administratifs de contrôle et de sanction sur le corps, le gouvernement se propose de limiter l’autonomie des parquets. Plusieurs mesures sont prévues à cet effet, en particulier la séparation des fonctions entre les magistrats du siège et ceux chargés de l’accusation, ainsi que l’introduction de « critères prioritaires dans l’exercice de l’action pénale », établis par le Parlement et s’imposant aux parquets, ou l’élargissement des pouvoirs autonomes de la police judiciaire. Une réforme constitutionnelle est indispensable pour cela, qui mettrait en danger, selon les organes représentatifs de la magistrature (unanimement hostiles au projet), les principes intangibles de l’indépendance de la justice et de la séparation des pouvoirs. Pour l’Association nationale des magistrats, comme pour le Conseil supérieur de la magistrature, toute remise en cause de l’indépendance de la magistrature et du caractère obligatoire de l’action pénale, que la Constitution prescrit aux juges, conduirait à un « affrontement direct » avec le gouvernement.

Ce contexte éclaire le refus de l’Italie, au moins dans un premier temps, d’adhérer à la mise en place d’un mandat d’arrêt européen facilitant les procédures d’extradition pour plusieurs délits, dont la fraude, la corruption ou le recyclage : la mesure limite en effet considérablement le contrôle politique de ces procédures, qui seront du ressort du seul pouvoir judiciaire. « On met l’Italie en danger d’être isolée en Europe parce que le président du Conseil a des problèmes avec la justice », commentait le 11 décembre Luciano Violante, président du groupe des Démocrates de gauche à la Chambre des députés. Ce n’est qu’après de longues tractations que le gouvernement Berlusconi a accepté, lors du sommet européen de Laeken, d’entériner la règle commune, à condition de modifier son système judiciaire avant 2004 afin de le rendre compatible avec les nouvelles normes.

Ainsi ce qui a pu sembler un recul face aux pressions conjuguées de son opposition et de ses partenaires de l’Union a été également une opportunité qu’a saisie Berlusconi pour imposer sur l’agenda politique la réforme constitutionnelle nécessaire à ses projets de refonte de la justice. Plus, l’événement a été l’occasion de mobiliser une partie de son électorat par des prises de position mêlant la critique de la gauche et du pouvoir des juges à la défense de la fierté et de l’indépendance nationales – des positions beaucoup plus radicales que celles qu’il réservait au même moment à la presse étrangère, devant laquelle il proclamait son indéfectible « européanisme ». Le chef du gouvernement reprenait ainsi des thèmes éprouvés de sa rhétorique militante, dont un discours prononcé à Parme devant une assemblée d’industriels, fin novembre, offre une illustration emblématique : « La gauche jette de la boue sur l’image de l’Italie à l’étranger en racontant qu’avec une loi [sur les commissions rogatoires] on peut faire sortir de prison des terroristes, des pédophiles, des criminels de tous genres ». Et d’ajouter : « On a dit que je favorise le recyclage. Rien n’est plus faux. Il y a à l’étranger 800 000 milliards [de lires], apportées là par des Italiens qui n’acceptaient pas les règles d’un État étouffant et non libéral. Ces milliards peuvent maintenant rentrer dans notre pays » [4]. Plus véhémente encore, la Ligue organisait à Milan, le 9 décembre, une manifestation dans laquelle, à côté de slogans violemment hostiles aux immigrés (« Oui à la polenta, non au couscous », « Honnête citoyen, dénonce les clandestins »), le mandat d’arrêt européen était présenté comme une tentative de « l’Europe de la finance » pour « exproprier[le peuple italien] de sa souveraineté » et laisser le champ libre aux « communistes », ainsi en mesure d’utiliser la « machine de guerre judiciaire » pour détrôner les représentants légitimes de la nation.

Ce qui, dans cette période, était vécu comme une débâcle pour les uns apparaissait au contraire pour les autres comme une situation exceptionnelle d’ouverture des chances politiques. Le discrédit des partis traditionnels non seulement confirmait le diagnostic dedégradation du régime porté par un ensemble de mouvements protestataires se réclamant de la « société civile », par des segments modernisateurs de la haute fonction publique ou du patronat, par des fractions dissidentes au sein des formations de gouvernement et par l’opposition, Démocrates de gauche en tête; mais il nourrissait aussi la dénonciation du « système » de la part de groupements exclus jusque-là de l’arène politique officielle. La Ligue vilipendait les « politiciens professionnels » et se présentait comme le « parti de la rénovation », capable de « nettoyer la place publique des affairistes et d’une nomenklatura immobile qui, désormais étroitement liée à la criminalité commune, met à feu et à sang toute la péninsule » [5]. Les néo-fascistes du Mouvement social italien (qui deviendra, en janvier 1994, Alliance nationale) fustigeaient un « système basé sur les pots-de-vin et les organisations criminelles » et applaudissaient la « révolution des juges ». Quant à Forza Italia, Berlusconi en justifiait la fondation, à la veille des élections législatives de 1994, par la nécessité de « renouveler » une « vieille classe politique » minée par la corruption. Après ces élections, il dira de son premier gouvernement qu’il est « rangé du côté de l’œuvre de moralisation de la vie publique entreprise par des magistrats de valeur » [6]. La « question morale » devenait donc un puissant vecteur de rénovation du régime, auquel un nombre croissant de groupes politiques pouvait se rallier.

Dans ce contexte de crise de l’ordre politique établi et de redéfinition des équilibres partisans, l’arène judiciaire a été érigée en instance de légitimation de la nouvelle classe dirigeante. C’est de la magistrature que l’on attendait une validation des critiques sur lesquelles était fondée la revendication de rupture avec la première République; c’est à elle que l’on reconnaissait le droit d’évaluer la légitimité de ceux qui s’efforçaient de se substituer aux anciennes élites discréditées et qui se faisaient les défenseurs d’une restauration de la « morale civique » dont les juges étaient les garants. C’est pourquoi la magistrature a bénéficié durant la phase la plus aiguë de la crise (entre 1992 et 1994) de soutiens étendus. Cette période, les magistrats l’ont vécue comme un moment de prise de conscience collective, de « tension morale » orientée vers un bouleversement radical de la vie politique italienne. Les témoignages des protagonistes de « Mains propres » l’attestent qui, à l’instar de celui du juge Antonio Di Pietro, font état de la « voix puissante qui invoquait l’intervention de la magistrature » pour répondre à « l’exaspération » de l’opinion publique face aux turpitudes de la classe politique et pour accompagner le désir de changement exprimé par la population [7].

Dès la fin de 1994 cependant, le consensus a commencé à s’effriter, et l’enthousiasme populaire à perdre de son ampleur. Le pouvoir de sanction qui avait été accordé à la magistrature s’est considérablement amoindri et la portée politique des dénonciations dont elle était le support a été fortement réduite. Les enquêtes impliquant Berlusconi et des membres de son entourage, bien qu’elles aient porté sur des faits comparables à ceux qui, peu avant, avaient entraîné la chute de « l’ancien régime » (corruption, financement illégal des partis, voire collusion avec le crime organisé) n’ont eu que des effets limités sur la carrière politique de ceux qui y étaient mis en cause. Les invitations à stimuler la « tension civile » contre les illégalismes politiques n’ont plus rencontré la même adhésion, même si elles tendent à être relancées aujourd’hui par un ensemble de mouvements « civiques » [8]. De nombreux magistrats ont alors signalé le danger d’un retour à l’illégalité et à l’impunité, de la persistance de la corruption; ils se sont plaints de leur difficulté croissante à réaliser leurs enquêtes (du fait de la raréfaction des témoignages et des réformes de la procédure pénale) et à mener les procès à leur terme (à cause de la prescription). D’autres ont déploré « l’intolérance de vastes zones de la société vis-à-vis du contrôle de légalité » et la permanence d’un « taux de moralité publique [...] extrêmement bas » dans une société caractérisée par le déficit du sens de l’État et de la « culture des règles » [9], pour en arriver au constat désabusé de la fin de « Mains propres ».

Le recours à une telle analyse simplificatrice (la prétendue « culture incivique » des Italiens) vient rationaliser ici les déceptions de ceux qui avaient vécu la période de « Mains propres » comme l’aboutissement d’un engagement collectif en faveur de la légalité et de la démocratie et qui avaient cru en une rupture définitive avec les pratiques illégales de la première République. Le retournement de situation peut pourtant s’analyser autrement : outre qu’il démontre que l’effondrement de l’ancien régime a plus été le fait des mobilisations de groupes politiques émergents que d’une « révolte » de l’opinion publique contre un système corrompu, il est le produit des réactions de ces groupes quand les juges ne se sont plus contentés de participer à la destitution des anciennes élites mais se sont trouvés en position d’agir, à travers le contrôle de légalité, sur la recomposition de la scène politique. Après la crise des années 1992-1994 – et plus encore après la victoire de « L’Olivier » (coalition de centre-gauche) aux élections législatives de 1996 – la volonté de canaliser la compétition politique vers des sites institutionnels ordinaires (scène électorale ou arène parlementaire) semble avoir été partagée par l’ensemble des acteurs politiques, même par des partis qui, comme les Démocrates de gauche, avaient le plus régulièrement soutenu les entreprises judiciaires. Alors que la droite berlusconienne a commencé à stigmatiser la « politisation » de la magistrature quand cette dernière s’est attaquée à son leader, la gauche n’hésitait pas à en appeler dès 1994 à un « retour à la primauté de la politique », jusqu’à se désolidariser parfois de l’action des juges – et finalement à refuser, dans sa majorité, de s’associer à la commémoration des dix ans de « Mains propres ».

La revendication de la magistrature à s’ériger en juge de la vertu et de la légitimité démocratiques ne pouvait en effet qu’entraver la normalisation du jeu politique souhaitée par la plus grande partie de ses protagonistes. Les négociations entre la majorité et l’opposition pour réformer la magistrature et mettre fin à la question judiciaire (par exemple, entre 1996 et 1998, au sein de la Commission bicamérale sur les réformes institutionnelles) ont été une expression de ce processus. Les tentatives actuelles d’empêcher toute intervention de la magistrature dans la sphère politique (avec la mise en cause de son indépendance et la volonté de contrôle politique de son activité) en sont la forme extrême.

Il reste que les juges de « Mains propres » (ainsi que les magistrats antimafia) ont permis de mettre en lumière une réalité indéniable : celle de l’étendue de la corruption de l’Italie de la première République; au prix, il est vrai, d’une confusion entre le politique et le judiciaire, dont les effets durent encore. Mais cette confusion n’a été que le produit d’une situation politique caractérisée par la diffusion de l’illégalité dans les univers politique et économique, que la magistrature, en agissant conformément à sa mission institutionnelle, n’a fait que révéler et tenter de sanctionner. Comme le montre l’histoire de « Mains propres », un tel pouvoir de sanction est éminemment réversible et peut être efficacement dénié à la justice quand celle-ci entrave des intérêts politiques consolidés. Avec le risque d’une restauration des illégalismes et d’une radicalisation de l’affrontement entre le pouvoir politique et le pouvoir judiciaire.