et parfois les Asiatiques. Ses trois domaines d’application sont l’emploi, l’attribution de marchés publics et l’admission dans les universités. La plupart de ces mesures ont été adoptées à partir de la fin des années soixante à l’initiative de différents organes de l’Exécutif fédéral, avec pour objectif de remédier à la sous-représentation statistique des membres de ces groupes parmi les bénéficiaires des ressources considérées. L’expression « traitement préférentiel », employée ici sans aucune intention polémique, se définit comme suit si l’on s’en tient au cas simplifié de l’opposition entre deux groupes : un candidat noir N 1 sera sélectionné pour occuper une position donnée alors qu’il existait au moins un candidat blanc dont le niveau de qualification était « supérieur », c’est-à-dire tel que si un autre candidat noir, N 2, avait présenté ce même niveau de qualification, c’est sa candidature qui aurait été retenue, de préférence à celle de N 1 [1]. En d’autres termes, c’est l’identification raciale [2] qui, pour les acteurs en présence, constitue le facteur déterminant de l’obtention ou de la non-obtention du bien convoité. La caractéristique essentielle du dispositif réside donc dans l’écart qu’il manifeste à la fois par rapport à une norme de non-prise en compte de la « race » ( color-blindness) et par rapport au principe méritocratique, alors même que ce dernier, censé être en vigueur dans deux des trois secteurs concernés par l’affirmative action (emploi et admission à l’université), est perçu comme intrinsèquement juste par une nette majorité de la population américaine [3]. Sans doute cette hostilité constante de l’opinion publique – qui transcende assez largement les clivages politiques traditionnels [4] – constitue-t-elle l’un des facteurs explicatifs de la remise en cause spectaculaire des politiques de discrimination positive au cours des dernières années. Toutefois, du moins dans le cas des universités, cette remise en cause, en dépit de sa radicalité apparente, reflète avant tout une stratégie d’euphémisation visant à réduire la visibilité de la prise en compte du facteur ethno-racial [5] dans le processus d’admission.

Parce que les événements californiens – l’élimination du dispositif à Berkeley en 1995, le vote de la Proposition 209 l’année suivante – ont joué un rôle décisif dans la constitution de la discrimination positive en objet de mobilisation politique à l’échelle nationale, il convient tout d’abord de revenir sur les conditions spécifiques, d’ordre conjoncturel ou structurel, qui, dans l’État en question, ont favorisé cette politisation initiale.

La plus évidente est sans doute la détérioration de la conjoncture économique au début des années quatre-vingt-dix : entre 1990 et 1993, le quart des suppressions d’emplois observées aux États-Unis frappent la Californie. Dans le secteur de la défense en particulier, la réduction des dépenses militaires consécutive à la fin de la guerre froide entraîne la perte de 250000 emplois. Le volume annuel des investissements japonais connaît parallèlement une chute spectaculaire : alors qu’il atteignait 3 milliards de dollars en 1990, il n’est plus que de 16 millions en 1994. Le taux de chômage, après avoir frôlé les 10% en 1993, demeurait encore de 8% en 1995, soit deux points de plus que la moyenne nationale [11]. Ainsi, alors que les programmes d’affirmativeaction avaient été mis en place dans une période de relative prospérité, la récession des premières années de la décennie 1990 met en évidence le caractère de jeu à somme nulle du dispositif, dont le coût est plus directement ressenti par les salariés blancs.

Bien entendu, ce dernier est aussi proportionnel à la part des minorités ethnoraciales dans la population. La question de l’affirmative action et celle du contrôle de l’immigration se trouvent donc étroitement liées, dans la mesure où l’ampleur du coût de la discrimination positive – du point de vue des non-bénéficiaires– est largement déterminée par le nombre et l’origine géographique des nouveaux arrivants. Or la dynamique démographique californienne est précisément caractérisée par une augmentation spectaculaire de la proportion d’Hispaniques et d’Asiatiques : la Californie a désormais supplanté l’État de New York en tant que premier foyer d’immigration sur le territoire américain, en accueillant 35 % des 7,4 millions de nouveaux immigrants (légaux) entre 1980 et 1990 – contre 14 % pour l’ancienne destination principale; de ce fait, le nombre des Hispaniques résidant sur le territoire de l’État s’est accru de 70% au cours de la même décennie, et celui des Asiatiques de 127% [12]. En 1995, ces deux derniers groupes représentaient respectivement 25% et 10% de la population californienne, laquelle comprenait également 7% de Noirs et comptait donc, au total, au moins 42% de bénéficiaires potentiels des programmes d’affirmative action, fraction à laquelle vient encore s’ajouter la composante féminine du groupe racial majoritaire. Dans ce contexte, on comprend mieux la tentation des adversaires de la discrimination positive de porter la question devant l’électorat, avant que ses « victimes » proclamées ne deviennent encore plus nettement minoritaires au sein de ce dernier [13].

Toutefois, dans un premier temps, c’est l’immigration clandestine, et elle seule, qui allait se trouver en ligne de mire. Ainsi, le 8 novembre 1994, à l’issue d’un référendum d’initiative populaire, 59 % des électeurs californiens se prononcent en faveur de la « Proposition 187 », qui interdit aux étrangers en situation irrégulière l’accès aux services publics, notamment les soins médicaux (sauf cas d’urgence), les établissements d’enseignement et, de manière générale, l’ensemble des prestations sociales. L’objectif était de réduire le nombre des irréguliers et le coût financier que leur présence faisait subir à l’État de Californie, en modifiant exante certaines des incitations supposées être à l’origine de leur décision de pénétrer sur le territoire américain. En outre, dans la mesure où c’est Washington qui recevait les deux tiers des contributions fiscales des personnes en question – tandis qu’une proportion légèrement supérieure des aides publiques qui leur étaient accordées émanait, elle, des autorités californiennes–, « le référendum soulevait [...] [également] la question plus générale de la répartition des fonds publics entre l’État fédéral et les États fédérés » [14], la gestion des bénéfices et des charges associés à l’immigration opérant globalement au détriment de ces derniers. Mais cette offensive « nativiste » [15], à court terme, se solde par un échec : parce que la Proposition 187 entrait notamment en conflit avec un arrêt rendu par la Cour suprême en 1982, Plyler v. Doe, dans lequel l’exclusion des enfants d’immigrés clandestins du système d’enseignement public de l’État du Texas avait été jugée contraire au principe d’égalité inscrit dans le QuatorzièmeAmendement à la Constitution américaine [16], le dispositif, dans l’immédiat, allait demeurer lettre morte [17].

Dès lors, dans la mesure où, en Californie, la question de l’immigration et celle de la discrimination positive sont envisagées par une fraction substantielle des électeurs – notamment républicains– comme les deux versants d’un seul et unique enjeu, l’échec subi sur le premier front va rapidement entraîner un déplacement des énergies contestataires vers le second : de même que le mouvement en faveur de la Proposition 187 avait été largement alimenté par les appréhensions que suscitait la possibilité offerte à l’ensemble des Hispaniques de bénéficier de l’affirmative action – qu’ils aient ou non acquis le statut de citoyens américains [18] –, l’inefficacité du référendum et le maintien de la pression migratoire à un niveau élevé ont été parmi les principales causes de la mobilisation pour la suppression de la discrimination positive à laquelle on assiste entre 1994 et 1996 [19]. Aposteriori, la recrudescence du nativisme en Californie apparaît donc comme un mouvement précurseur, qui canalise des intérêts et des affects appelés à être ultérieurement réinvestis dans l’offensive contre l’affirmative action, laquelle allait aboutir au vote de la « Proposition 209 ».

Toutefois, en dépit des apparences, il faut bien constater que la généralisation et la mise en application effective d’un principe de color-blindness dans les différents champs d’opération de la discrimination positive – notamment pour ce qui concerne l’admission aux établissements d’enseignement supérieur– ne sont pas réellement à l’ordre du jour.

En outre, en dehors de l’interprétation traditionnelle selon laquelle le refus de statuer équivaudrait à une approbation tacite du jugement rendu par la juridiction inférieure, d’autres hypothèses méritent sans doute d’être envisagées. Ainsi, concernant l’affaire Hopwood, il semblerait que ce soit plutôt la certitude de l’impossibilité pour les membres de la Cour suprême de parvenir à un consensus qui ait joué le rôle le plus déterminant [25]. En effet, pour ce qui est des questions relatives à l’égalité raciale, la recherche de l’unanimité – ou du moins d’une nette majorité – est apparemment de rigueur pour les décisions communément perçues comme les plus importantes, comme en témoigne, entre autres, l’historique de l’arrêt Brown v. Board of Education of Topeka ( 1954), qui avait mis un terme à la ségrégation légale des établissements d’enseignement secondaire [26]. Cette unanimité ne pouvant ici être obtenue – tant s’en faut [27] – , les juges préféreraient vraisemblablement laisser au Congrès la responsabilité de la rupture majeure que représenterait l’extension de la portée de la jurisprudence Hopwood à l’ensemble du territoire national, comme les y invitent régulièrement des juristes américains parmi les plus renommés [28]. Peut-être une fraction de la Cour estime-t-elle, comme le suggère H.W. Perry, que l’octroi du certiorari aboutirait selon toute probabilité à une déclaration d’inconstitutionnalité des politiques de discrimination positive, mais qu’une prolongation délibérée de la période d’indétermination jurisprudentielle permettrait éventuellement à celles-ci – juridiquement problématiques mais encore politiquement indispensables – d’exercer, dans l’intervalle, leurs effets bénéfiques présumés [29]. En tout cas, la confirmation par la Cour suprême de la validité du jugement rendu dansHopwood aurait surtout pour conséquence, en caractérisant l’affirmative action comme une violation non seulement de la législation antidiscriminatoire applicable aux universités (en l’espèce, le TitreVI du Civil Rights Act de 1964) mais aussi de la norme constitutionnellequ’est la Clause d’égale protection des lois du Quatorzième Amendement, de rendre quasiment définitive la suppression de la discrimination positive dans les établissements d’enseignement supérieur. En effet, le Congrès se verrait alors privé de la possibilité de rétablir l’affirmative action par la voie législative, puisqu’il n’est pas habilité à remettre en cause les décisions de la Cour qui engagent l’interprétation de la Constitution elle-même (si ce n’est, de manière indirecte, en empruntant la voie semée d’embûches de l’amendement constitutionnel). À n’en pas douter, la prudence dont font preuve aujourd’hui les juges dans ce domaine tient donc en grande partie à l’irréversibilité probable de leurs décisions éventuelles [30].

En effet, dans la plupart des six États où les politiques d’affirmative action sont désormais interdites pour l’admission aux universités (Texas, Mississippi, Louisiane, Californie, Washington et Floride), le nombre de Noirs et d’Hispaniques au sein de la population étudiante des meilleurs établissements a connu une baisse spectaculaire [31]. Ainsi, à Berkeley, sur l’ensemble des programmes de troisième cycle, il n’y avait plus, en 1997 [32], que sept étudiants hispaniques au lieu de vingt-huit en 1996, et un seul étudiant noir au lieu de vingt en 1996. Dans la seule faculté de droit, en 1997, le nombre d’offres d’admission adressées à des candidats appartenant à des « minorités sous-représentées » (Noirs, Hispaniques et Amérindiens) n’était plus que de cinquante-cinq, contre cent soixante-sept, un an plus tôt; sur ces cin-quante-cinq offres, sept seulement ont été finalement acceptées par les individus concernés, parmi lesquels ne figurait aucun des quatorze candidats noirs admis [33]. Dans ce cas, l’élimination des programmes d’affirmative action entraîne donc à la fois une réduction impressionnante du taux d’admission des candidats noirs et hispaniques et une baisse encore plus prononcée de leur taux d’inscription effective dans les établissements visés; en effet, ces candidats interprètent apparemment la suppression du dispositif comme une manifestation d’hostilité à leur égard, ce qui les incite à se diriger plutôt vers d’autres universités, nonobstant l’argument rebattu selon lequel la certitude de ne pas avoir bénéficié d’un « traitement de faveur » présenterait au contraire l’avantage, de leur point de vue, de venir renforcer leur « estime de soi » ( self-esteem ) présumée défaillante [34].

Il est vrai que cette baisse ne frappait que les universités les plus sélectives [35], dont les exigences, en l’absence de la discrimination positive, ne peuvent aujourd’hui être satisfaites que par une poignée de candidats noirs et hispaniques, qui ont souvent fait aussi acte de candidature auprès d’autres établissements encore plus réputés (Harvard ou Yale par exemple) auxquels ils ont toutes les chances d’accéder. Restait toutefois à déterminer si, même à l’échelle des États en question, la quasi-disparition des membres des deux principales minorités ethno-raciales des universités les plus prestigieuses allait être tenue pour tolérable. Or tel n’est manifestement pas le cas. Le premier indice qui en témoigne est la place croissante qu’occupe dans le débat public américain le projet consistant à substituer à la discrimination positive telle qu’on l’a définie plus haut un système fondé sur la prise en compte du degré de désavantage « socio-économique » des candidats à l’admission, qui conserverait donc le principe du traitement préférentiel tout en modifiant le critère de catégorisation retenu.

D’après les partisans d’un tel dispositif, celui-ci permettrait tout à la fois de réduire à néant les nombreuses critiques qui ne visent, dans la discrimination positive, que le caractère racial des catégories qu’elle distingue, et de maintenir les Noirs parmi ses principaux bénéficiaires, puisqu’ils sont surreprésentés dans le groupe des plus défavorisés. Mais cela signifierait que seuls les Noirs dont la condition présente témoignerait de la permanence des effets de la discrimination passée tireraient profit de cette « class-based affirmative action » [36]. Prenant acte de l’hétérogénéité croissante de la minorité considérée – mise en lumière, dès la fin des années soixante-dix, par le sociologue William Julius Wilson [37] – et du peu de popularité des initiatives destinées à lui venir en aide, la réforme conduirait ainsi à réorienter l’action redistributive des pouvoirs publics au bénéfice de sa fraction la plus démunie. Ses avantages comparatifs comprendraient notamment, au plan politique, le soutien potentiel d’une plus large coalition qui intégrerait une partie de la classe ouvrière blanche et, au plan juridique, l’absence d’obstacle constitutionnel due au fait que la pauvreté – contrairement à l’identité raciale– n’est pas considérée par la Cour suprême comme un critère de classification intrinsèquement « suspect » au regard du principe d’égalité inscrit dans le Quatorzième Amendement [38].

Cependant, le choix des modalités concrètes d’évaluation du degré de désavantage socio-économique subi par les individus en concurrence soulève des problèmes épineux. Ainsi, dans le cas des admissions universitaires, la prise en compte exclusive d’un indicateur relativement simple comme le revenu conduira – toutes choses égales par ailleurs – à une réduction spectaculaire de la proportion des Noirs dans la population étudiante de l’établissement considéré. En effet, d’une part, les Noirs ne représenteraient plus alors qu’une minorité des personnes appelées à bénéficier de ce traitement préférentiel (la majorité des pauvres ne sont pas noirs) ; d’autre part, à revenu égal, et à tous les niveaux de l’échelle des revenus (ycompris, donc, pour le sous-ensemble des étudiants issus de milieux modestes), il existe toujours actuellement un écart substantiel entre les résultats obtenus aux épreuves de sélection ( Scholastic Assessment Test, Law School Admission Test, etc.) par les candidats blancs et noirs au détriment de ces derniers [39]. La plupart d’entre eux ne bénéficieraient donc pas de ce nouveau type d’affirmativeaction. C’est pourquoi ses partisans envisagent plutôt la construction d’un indice complexe de désavantage socio-économique, qui intégrerait délibérémentl’ensemble des paramètres par rapport auxquels les Noirs apparaissent particulièrement mal lotis – outre le revenu, le niveau d’éducation des parents, le lieu de résidence, la valeur du patrimoine familial, etc. –, indice dont l’usage ferait ainsi figure d’équivalent fonctionnel approximatif de la discrimination positive actuellement remise en cause [40]. C’est dire que la color-blindnessdu processus allocatif ne serait qu’apparente, puisque la prise en compte de l’identité raciale des candidats, exclue de la phase de sélection proprement dite, demeurerait présente au stade de l’élaborationde l’indicateur de désavantage socio-économique. Seule sa visibilité s’en trouverait diminuée. L’intérêt que suscite aujourd’hui l’idée d’une affirmative action sur critères socio-écono-miques ne se comprend guère indépendamment de cet effet d’euphémisation. L’obligation légale, dans les six États susmentionnés, de mettre un terme aux programmes de discrimination positive dans l’enseignement supérieur a déjà conduit les autorités universitaires à des subterfuges plus nets encore – subterfuges qui, pour éviter la réduction trop brutale du nombre d’étudiants noirs et hispaniques, consistent essentiellement à moduler la valeur attribuée aux propriétés des candidats à l’admission en fonction de la distribution de ces propriétés entre les différentes collectivités ethno-raciales. Par exemple, on accordera une plus grande importance aux autoportraits ( essays)– parfois accompagnés d’une photo ! – qui sont supposés permettre d’apprécier la « sensibilité à la diversité culturelle » ( cultural awareness) du candidat et sa « capacité à triompher de l’adversité » ( overcoming personal adversity), qualités censément corrélées à l’appartenance à l’une de ces deux minorités. Dans certains cas, en désespoir de cause, on restreindra tout simplement la place dévolue aux indicateurs quantifiables du « mérite » au sens étroit du terme (notes et résultats des tests) qui restent défavorables aux membres des deux groupes en question (méthode retenue, entre autres, par la Law School de l’Université de Berkeley) [41].

Les pouvoirs publics n’ont pas été en reste. Ainsi, par une loi du 15 avril 1997, l’assemblée législative de l’État du Texas, toujours dans l’espoir de contrecarrer la baisse du nombre d’étudiants noirs et hispaniques consécutive à la jurisprudence Hopwood, a imposé aux deux universités publiques les plus sélectives – l’Université du Texas à Austin et Texas A&M University– l’obligation d’admettre en première année tous les diplômés de l’enseignement secondaire qui figureraient parmi les 10 % d’élèves les mieux classés dans leur établissement d’origine. L’État du Washington a pris des mesures analogues, ainsi que le Board of Regents de l’Université de Californie [42]. Le même principe a été adopté en Floride, à travers un décret de février 2000 ordonnant l’élimination des politiques d’affirmative action mises en œuvre dans les procédures de passation des marchés publics ainsi que dans les universités d’État, tout en garantissant l’accès à l’une de ces dernières aux meilleurs lycéens – toutes « races » confondues [43].

Ces nouvelles dispositions ont très vite eu pour effet d’accroître substantiellement le pourcentage d’étudiants noirs et hispaniques – en hausse de 17% à l’Université de Californie un an après leur entrée en vigueur–, du simple fait de l’existence d’un nombre non négligeable de lycées dont la quasi-totalité des élèves appartiennent à l’un ou l’autre des deux groupes en question. Paradoxalement, c’est donc le maintien à un niveau élevé d’une ségrégation de fait du système d’enseignement secondaire qui offre aux autorités publiques la possibilité de mettre en œuvre une autre de ces stratégies de substitution par lesquelles une procédure apparemment neutre est adoptée précisément parce que ses effets secondaires en font l’équivalent fonctionnel approximatif d’une pratique discriminatoire explicite, présumée illégitime aux yeux de l’opinion publique. Dans cette optique, on cherche à faire coïncider au mieux les effets réels des deux types de critères de sélection – officiels et officieux– en évitant toutefois que leur équivalence objective apparaisse trop crûment [44]. Il est clair que, nul n’étant véritablement disposé à faire face à la conséquence prévisible d’une politique d’admission strictement color-blind – à savoir la quasi-disparition des étudiants noirs des universités les plus prestigieuses–, l’abandon des programmes d’affirmative action va s’accompagner d’une multitude de stratagèmes du même type, dont l’objectif premier est bien de minimiser la visibilité de la prise en compte du facteur racial [45]. Il faut néanmoins souligner que cette nouvelle forme de discrimination indirecte intentionnelle, même si elle parvenait à annihiler les conséquences du démantèlement de l’affirmative action quant au nombre total de Noirs et d’Hispaniques finalement admis, risque de se traduire par une détérioration de leur niveau moyen de qualification, puisque l’automaticité de la procédure interdit désormais de prendre en compte la qualité variable et le degré d’exigence inégal de leurs lycées d’origine et des enseignements par eux suivis : le gain symbolique que représenterait la conformité apparente de ces mesures substitutives au principe de color-blindnessa pour contrepartie un accroissement de l’écart observé par rapport à l’autre principe qui s’oppose à l’affirmative action, le principe méritocratique.

Reste à s’interroger sur les déterminants de cette dissimulation stratégique, qui ne relève sans doute pas uniquement des contraintes juridiques nouvelles évoquées plus haut mais doit aussi être mise en relation avec la nature spécifique de la finalité ultime de la discrimination positive : peut-être l’intégration des Noirs dans le mainstream de la société américaine et la résorption du stigmate associé à leur identité « raciale » appartiennent-elles à cette catégorie d’états sociaux qui ne peuvent advenir qu’à la condition de ne pas être visés directement et explicitement [46]. Il est sans doute des objectifs au regard desquels, en dernière analyse, l’efficacité d’une politique publique est bel et bien fonction de l’opacité qui l’entoure [47].