2002
Critiques internationales
« Il n’y pas de race ici »
Le modèle français à l’épreuve de l’intégration européenne
Gwénaële Calvès
professeur de droit public à l’Université de Cergy-Pontoise et à l’Institut d’études politiques de Paris, est l’auteur de L’affirmative action dans la jurisprudence de la Cour suprême : le problème de la discrimination « positive », Paris, LGDJ, 1998.
l’évocation du cas français sera dans un dossier confrontant les expériences indienne, états-unienne et sud-africaine d’
affirmative action,
sans doute perçue d’emblée comme incongrue. Les « intouchables » indiens ou les
« noirs » américains et sud-africains forment en effet des groupes objectivés et reconnus comme tels par les pouvoirs publics – à des fins hier oppressives, aujourd’hui
bienveillantes. Or on ne peut que répondre, à qui rechercherait leurs homologues
français, qu’une telle démarche est vaine car « il n’y pas de race ici »
[1].
La dérogation à l’égalité de traitement que constitue l’affirmative action – dérogation aménagée par la Constitution dans les cas indien et sud-africain, organisée
et encadrée, aux États-Unis, par le juge constitutionnel– est, en toute hypothèse,
rendue inconcevable par la portée absolue qu’attribue au principe de non-discrimination l’article premier de la Constitution de 1958. En posant que la
République « assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction
d’origine, de race ou de religion », cet article n’interdit pas seulement les discriminations, c’est-à-dire les distinctions qui désavantagent une catégorie de citoyens
par rapport à une autre, mais bien toute « distinction ». Le principe de colorblindness qui se trouve ainsi consacré offre à la prohibition des discriminations
racistes et raciales un seul et même ancrage.
Cette « fiction d’ignorance légale » repose sur une construction juridico~politique extrêmement cohérente. Le Conseil constitutionnel a eu l’occasion d’en
expliciter les composantes, en rappelant que le refus d’accorder toute sanction
juridique à certains critères de distinction découle tout à la fois des principes
d’indivisibilité de la République, de souveraineté nationale et d’égalité devant la
loi. Ce triptyque issu de la Révolution a sans nul doute été profondément déstabilisé par les révisions constitutionnelles qui, au cours des dix dernières années, se
sont succédé en rafales pour faire progresser la construction européenne, réaménager le statut des TOM
[2] ou instituer la parité. La conclusion tirée de leur combinaison n’en reste pas moins valide : « La Constitution ne connaît que le peuple
français, composé de tous les citoyens français, sans distinction d’origine, de race
ou de religion »
[3]. Le principe constitutionnel d’unicité du peuple français s’oppose
« à ce que soient reconnus des droits collectifs à quelque groupe que ce soit, défini
par une communauté d’origine, de culture, de langue ou de croyance »
[4]. Ceci
explique que la France ne ratifie jamais les instruments européens ou internationaux qui, à l’instar de la Charte européenne des langues régionales et minoritaires
ou de la Convention-cadre pour la protection des minorités nationales, consacrent juridiquement l’existence de minorités. Lorsque ces dernières sont visées par
une partie seulement du texte, l’adhésion de la France est systématiquement accompagnée d’une réserve par laquelle « le gouvernement de la République déclare,
compte tenu de l’article premier de la Constitution de la République française, que
l’article
x n’a pas lieu de s’appliquer en ce qui concerne la République ».
Cette indifférence de principe, qui repose sur une distinction radicale entre
sphère publique et sphère privée, n’exclut pas de manière absolue la prise en
compte par l’État des critères de distinction prohibés par le texte constitutionnel
[5].
Il est clair, par exemple, que la séparation des Églises et de l’État ne saurait être
totale : lorsqu’elle aménage le fonctionnement des services publics, la République
laïque ne peut ignorer certaines exigences formulées au nom de prescriptions religieuses différenciées (jours chômés, régime alimentaire, assistance d’un aumômier...). L’indifférence à l’égard de la religion n’est pas cécité, et la volonté d’assurer
l’égalité devant la loi de tous les citoyens « sans distinction de religion » conduit
parfois à admettre que certains d’entre eux
sont religieux.
S’agissant de la prise en compte de la « race » par les pouvoirs publics, le problème
se pose évidemment en des termes très différents. Dans sa formulation contemporaine, il tient au fait que, s’« il n’y a pas de race ici », ilya bel et bien du racisme.
Un modèle contesté (car « il y a du racisme ici »)
En février 1990, la publication de deux décrets autorisant les juridictions et le service des Renseignements généraux à collecter et archiver – certaines conditions
étant remplies– cet « élément de signalement » que sont les « origines raciales des
personnes » suscite un véritable tollé. Elle précipite la création d’une association dont
l’objectif est d’obtenir la suppression du mot « race » de la Constitution. Un important colloque réunira sur ce thème, au Sénat, des historiens, des philosophes, des socio-logues, des juristes ou encore des généticiens
[6]. « Quekcexa, les “origines raciales”?» ,
demande l’un de ses organisateurs : n’y a-t-il pas « contradiction dans les termes »
à « invoquer la “race” ou les “origines raciales” pour prévenir ou combattre une discrimination contraire aux droits de l’homme » ?
[7]. Ne risque-t-on pas, en offrant à
la notion de « race » une consécration juridique (aussi négative soit-elle), de lui
conférer par là même une sorte d’objectivité, ou même de légitimité ?
Dix ans plus tard, et
envisagée du point de vue même où elle était posée
(celui de la
lutte contre le racisme), la question est devenue presque inintelligible. Il semble
en effet très largement acquis qu’« on ne traite bien que ce qu’on nomme »
[8] : « On
peut parler de race sans être raciste », explique en mars 1999 le rapport Belorgey,
« c’est en France une habitude à créer »
[9]. Dans un contexte de sensibilité accrue
au fait discriminatoire, la cécité volontaire à l’égard de la « race » est présentée
comme une volonté d’occultation, et les appels se multiplient pour mettre un
terme à l’invisibilité juridique et statistique de Français exposés plus durement
que d’autres, en raison de certaines de leurs caractéristiques, au racisme. C’est au
sujet de ces caractéristiques qu’il conviendrait, selon une formule devenue consensuelle dans certains milieux administratifs et du secteur para-public, de « surmonter les crispations » et de « briser les tabous ».
Pour comprendre la montée en puissance des « briseurs de tabous », il est
essentiel de noter que les caractéristiques dont ils réclament la prise en compte par
les pouvoirs publics ne sont plus « raciales » mais « ethniques », et qu’il s’agit moins
de combattre « le racisme » que de lutter contre « les discriminations ». Cette double
mutation sémantique révèle la profondeur de la transformation intervenue au
cours des années quatre-vingt-dix.
Dans un premier temps, le « tabou de l’origine » a été contesté sur le terrain de
ce qu’on appelait à l’époque « le problème de l’intégration des immigrés ». L’appareil statistique public, s’il permet de distinguer entre Français et étrangers (ou,
éventuellement, entre Français par attribution et Français par acquisition), interdit
évidemment – pour les raisons précédemment exposées– de saisir la situation des
Français dits de la deuxième ou de la troisième génération. Or ceux-ci ont été projetés avec brutalité au cœur du débat politique très tendu qui a entouré la réforme,
mise en chantier en 1986, du Code de la nationalité
[10]. Comment se déroule l’assimilation à la collectivité nationale de ces « nouveaux Français » ? Comment vivent-ils, quelle langue parlent-ils, qui épousent-ils ? La demande politique de données
statistiques et sociologiques s’est faite de plus en plus pressante. Elle s’est traduite
par la création, en 1990, du Haut Conseil à l’intégration (qui s’est immédiatement
doté d’une cellule statistique); elle explique que le législateur ait, la même année,
donné mission à la Commission nationale consultative des droits de l’homme d’élaborer un rapport annuel sur la lutte contre le racisme ; elle permet également de
comprendre la rapidité avec laquelle l’administration s’est saisie d’une notion dont
la diffusion massive – normée par une logique aussi sinueuse que complexe– n’intervient qu’au début de la décennie
[11]
: l
’ethnie. Ce substitut euphémisé de la notion de
« race » est au cœur de la célèbre enquête « Mobilité géographique et insertion
sociale » dont les résultats ont été publiés par l’INED en 1992. Partant du constat
de « l’inadéquation des statistiques habituellement collectées pour analyser le phénomène migratoire »
[12], cette recherche place au centre de l’analyse – avec l’appui
ou l’aval de rien moins que l’INSEE, l’OMI, le FAS, la DPM, le ministère de la
Coopération, le HCI et la CNIL – le double « concept » d’« appartenance » et
d’« origine » ethniques
[13]
: « L’abandon de la distinction étrangers/Français, [...] étape
difficile à franchir pour des raisons d’ordre purement idéologique »
[14], est ici commandé par l’intérêt (évidemment politique de part en part) des progrès de la
science.
C’est, dans un second temps, un impératif d’
efficacité de l’action publique qui a été
opposé au « tabou français de l’origine ». L’émergence, à la toute fin de la décennie, d’un mot d’ordre de lutte contre les discriminations
[15], a en effet considérablement modifié les données du problème.
Elle a d’abord donné lieu à la mise en place de nouvelles structures administratives,
ou à la réorientation de missions qui consistaient jusqu’alors à « promouvoir l’intégration » ou à « lutter contre le racisme ». C’est désormais sur la question des discriminations que l’Agence pour le développement des relations interculturelles (depuis
novembre 1998), le Groupe d’étude et de lutte contre les discriminations (depuis
avril 1999) ou encore le FAS (devenu en février 2002 Fonds d’action et de soutien
pour l’intégration et la lutte contre les discriminations) produiront des études et
des analyses, qui viendront s’ajouter au rapport annuel de la CNCDH sur la lutte
contre le racisme et aux statistiques sur l’intégration que le HCI est appelé à « produire et harmoniser ». La France est donc en mesure d’aligner (dans un certain
désordre il est vrai) plusieurs bataillons d’observateurs qui, à des titres et à des degrés
divers, « s’achemine[nt] peu à peu, sur la base d’une analyse tant des données
quantitatives retraçant la part prise par les différents groupes en présence que des
parcours individuels, vers une forme de “monitoring” analogue à celui préconisé
par la CRE britannique »
[16]. Le problème qui demeure pendant est que cette évolution vers l’
ethnic monitoring, ardemment prônée dans le cadre européen et même
– nous y reviendrons– communautaire
[17], est directement contrecarrée par le « tabou
français de l’origine ».
La formulation d’un impératif de « lutte contre les discriminations » a eu ensuite
pour effet – outre la volonté de se doter d’outils pertinents pour mesurer l’ampleur
réelle du phénomène – de recentrer l’action antiraciste sur le terrain du droit et
des politiques publiques. Sur ce double terrain, la composante
color-blind du modèle
français apparaît à nouveau comme un obstacle ou un frein : elle imposerait, pour
désigner les victimes potentielles de discriminations, de recourir à une terminologie hypocritement codée (« jeunes des banlieues », « Français issus de l’immigration »), ou directement issue des cours de récréation (« Blacks », « Beurs »)
[18].
Ce bricolage sémantique, indexé sur des perceptions sociales mouvantes, différenciées
et inégalement répandues, est présenté comme le talon d’Achille d’une action
publique qui demanderait, pour être pleinement opératoire, à se fonder sur des catégories juridiquement consacrées.
« Il n’y a pas de race ici » : l’injonction est contestée au nom des principes
républicains eux-mêmes
[19]. L’ampleur de cette mise en cause ne doit toutefois pas,
selon nous, être surévaluée. Tout se passe comme si ses promoteurs ne croyaient
pas eux-mêmes aux chances de succès d’une sortie du modèle
color-blind. Le silence
qu’ils observent sur le contenu des catégories qu’ils appellent de leurs vœux (tout
en expliquant qu’on ne traite bien que ce qu’on nomme !) est à cet égard révélateur d’une difficulté de fond dont la mention n’est pas toujours une clause de
style
[20]
: ils savent bien, en effet, que les membres des organismes publics spécialisés, pas plus que les chercheurs en sciences sociales engagés dans la lutte contre
les discriminations, n’ont qualité pour imposer, par le haut et pour son bien, un
label ethnicisant à telle ou telle catégorie de la population. Dans ces conditions et
en l’absence quasi totale, dans notre pays, d’entrepreneurs d’identité ethnique
(pour ne rien dire du fameux « sursaut républicain » d’avril 2002, il est vrai trop
massif et récent pour être d’interprétation univoque), l’audience publique des « briseurs de tabous » risque fort, à court terme, de demeurer bornée par les limites de
Saint-Germain-des-Prés.
Pour le principe politico-juridique de cécité à la couleur, l’épreuve (de vérité ?)
vient d’ailleurs : elle lui est imposée par « l’action bulldozer »
que l’Union euro
[21]
péenne, en matière de lutte contre le racisme, déploie depuis bientôt deux ans.
Un modèle confronté à l’action bulldozer de l’Union européenne
Entreprise sur le fondement du nouvel article 13 du Traité CE
[22], cette action est
menée sur deux fronts complémentaires mais distincts. Elle comprend d’abord
un volet proprement normatif, qui s’est traduit par l’adoption, en juin 2000, d’une
directive relative à la mise en œuvre du principe d’égalité de traitement entre les
personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique
[23]. La directive, qui doit
être transposée par les États membres avant juillet 2003, institue à l’échelle de
l’Union un dispositif de protection contre la discrimination en matière de travail,
d’éducation, de protection sociale et d’accès aux biens et services. Il ne s’agit pas
d’une protection uniforme mais d’une protection minimale, les États restant libres
« d’adopter ou de maintenir des dispositions plus favorables à la protection du principe de l’égalité de traitement » (art. 6( 1)). Le second volet de l’action communautaire, plus incitatif, s’est matérialisé par la publication, en novembre 2000,
d’un programme de lutte contre la discrimination pour la période 2001-2006
[24]. Ce
programme a pour but d’organiser l’échange des bonnes pratiques déjà en vigueur
dans les États membres. Il vise également à promouvoir « l’élaboration de nouvelles pratiques et politiques de lutte contre la discrimination », esquissant ainsi
un nouvel espace européen de politiques publiques.
Chacun de ces deux volets comprend des notions, mécanismes ou instruments
juridiques qui invitent à une prise en compte « positive » de la « race » et de « l’origine ethnique », mais nous voudrions montrer ici que le premier d’entre eux s’est
avéré, pour le « modèle français », beaucoup moins déstabilisateur que le second.
C’est en effet dans le strict respect du principe de
color-blindness que la loi du
16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations
[25] a entrepris de transcrire en droit interne les prescriptions de la directive de juin 2000. Ceci ne signifie pas – le point mérite d’être mentionné – que la directive ait été transposée
aminima. Trois dispositions au moins manifestent au contraire la volonté du législateur français d’aller au-delà des exigences communautaires.
Le législateur a d’abord décidé que la liste des mesures qui pourront être qualifiées de discriminatoires n’aurait pas, en droit interne, le caractère limitatif qu’entendait lui conférer la directive : la protection de la loi (qui ne portait jusqu’alors
que sur les mesures de sanctions, sur l’entrée dans la relation de travail et sur la sortie
de celle-ci) vaudra désormais «
notamment en matière de rémunération, de formation,
de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion
professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat ». La directive prévoyait ensuite que la victime présumée d’une discrimination devrait donner son
approbation aux procédures judiciaires que pourraient intenter pour son compte
« les associations, organisations ou autres personnes morales désignées par la
législation nationale ». Partant de l’idée, exprimée par un député communiste,
qu’obtenir l’accord écrit du salarié « revient à lui demander de signer son arrêt de
mort », l’Assemblée – contre l’avis du Sénat – est passée outre cette condition
[26].
C’est, enfin, dans l’aménagement de la charge de la preuveque la loi du 16 novembre
2001 transpose
a maxima la directive de juin 2000. Sur cette question qui a focalisé l’opposition entre les deux assemblées et nécessité la réunion (infructueuse) d’une
commission mixte paritaire, la solution finalement imposée par l’Assemblée fait prévaloir sur la directive la formule plus favorable aux victimes dégagée l’année précédente par la Cour de Cassation. Aux termes de la nouvelle rédaction du Code
du travail, il appartient en effet au salarié de présenter « des éléments de fait » (au
lieu de « faits ») qui « laissent supposer » (et non « permettent de présumer ») l’existence d’une discrimination. L’employeur doit alors « prouver que sa décision est
justifiée par
des éléments objectifsétrangers à toute discrimination », formulation plus
exigeante que celle du droit communautaire (« prouver qu’il n’y a pas eu violation
du principe de l’égalité de traitement »)
[27].
Le Parlement français a donc pleinement saisi l’occasion que lui offrait la transposition de la directive pour renforcer le droit interne de la non-discrimination. Il
a en revanche marqué un net mouvement de recul à l’endroit de la double notion (à
moins qu’il ne s’agisse d’un tour pléonastique) de « race ou origine ethnique ». La
comparaison du texte législatif et de la directive communautaire laisse apparaître, côté
français, un triple mouvement : de rejet, de contournement, et de mise à distance.
L’option du rejet a été retenue à propos des articles 4 et 5 de la directive, qui
ouvraient aux États membres une simple faculté. Le législateur français a ainsi
refusé d’envisager l’hypothèse formulée à l’article 4, selon laquelle« une caractéristique liée à la race ou à l’origine ethnique » pourrait constituer, « en raison de
la nature d’une activité professionnelle ou des conditions de son exercice, [...] une
exigence professionnelle essentielle et déterminante » et justifierait, « pour autant
que l’objectif soit légitime et que l’exigence soit proportionnée », une différence
de traitement. Dans le même esprit et pour les mêmes raisons, le Parlement a
fermé la voie à l’
affirmative action, en rejetant l’option ouverte par l’article 5, aux
termes duquel il est loisible aux États membres, « pour assurer la pleine égalité dans
la pratique », « de maintenir ou d’adopter des mesures spécifiques destinées à
prévenir ou à compenser des désavantages liés à la race ou à l’origine ethnique ».
La stratégie de contournement a, quant à elle, concerné la notion de « harcèlement racial », définie à l’article 2( 3) du texte communautaire comme une forme
particulière de discrimination. Ce « comportement indésirable lié à la race ou à l’origine ethnique [...] a pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d’une
personne et de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant
ou offensant ». Il s’agit donc d’une incrimination spécifique, à laquelle le législateur français a préféré, opérant un mouvement d’universalisation, une disposition
d’application générale : le harcèlement moral, qui a fait son entrée dans le Code
du travail à l’occasion du vote de la loi de modernisation sociale du 18 janvier 2002
[28].
L’entreprise de mise à distance, enfin, de la « race ou origine ethnique » peut
être analysée comme une tentative de déréalisation. Les dispositions du Code du
travail qu’il s’agissait de mettre en conformité avec la législation communautaire
comprenaient déjà – on y a fait allusion plus haut en invoquant les débats du début
des années quatre-vingt-dix sur la législation antiraciste– la notion de « race ». Les
travaux de transposition de la directive ont rouvert la question : « La mention faite
de la notion de “race”, qui relève d’une terminologie propre à renforcer la logique
de discrimination », n’est-elle pas « inacceptable »
[29]
? À cette question, l’auteur
de la proposition de loi a répondu que cette mention, « même si elle peut paraître
choquante, ne vaut pas reconnaissance de l’existence de races distinctes,
comme la
France l’a toujours signifié à l’occasion de l’approbation de divers textes internationaux »
[30].
La rédaction finalement retenue, reprise du Code pénal, permet, selon le rapporteur du texte à l’Assemblée, « d’éviter d’octroyer une reconnaissance juridique à la
notion de “race” »
[31]
: « appartenance à une ethnie, une nation ou une race » doit
s’entendre, précise désormais le Code du travail, comme signifiant « appartenance
ou non-appartenance,
vraie ou supposée », à une ethnie etc. Une telle formulation veut
afficher explicitement un refus de considérer la race comme une donnée objective,
qui serait dotée d’une réalité appréhendable indépendamment des motivations de
ceux dont les actes tombent sous le coup de la loi. C’est également en ce sens qu’on
peut interpréter l’ajout, aux treize motifs de discrimination déjà énumérés par le Code
du travail et le Code pénal, de deux critères totalement absents de la directive :
« l’apparence physique » et « le patronyme »
[32]. L’insertion de ces critères a sans doute
été dictée par un souci de réalisme : le législateur n’ignore pas l’existence de discriminations intervenues sur le fondement du seul patronyme, ou sanctionnant un
« délit de sale gueule ». Mais la mention du patronyme et de l’apparence physique
concourt surtout à manifester que la « race » est, comme la beauté de la formule
shakespearienne, «
in the eyes of the beholder ». Le contenu d’une telle « notion » n’est
pas seulement évanescent, il est inassignable. La « race » est une catégorie vide.
Nous sommes ici aux antipodes d’un droit de la non-discrimination de type
anglo-saxon, qui repose intégralement sur l’énumération de « classes protégées »
(
protected classes). La loi du 16 novembre 2001,
au rebours complet de l’évolution vers
une protection catégorielle des victimes de discrimination prônée au nom de l’efficacité, confirme pleinement l’inspiration universaliste du Code pénal, qui caractérise la discrimination comme une atteinte à la dignité de la
personne.
Dans un tel climat, on ne peut que juger aberrante l’inscription dans le Code
du travail (mais non dans le Code pénal) du concept communautaire de discrimination indirecte. Cette notion permet de faire peser une présomption d’illégalité
à l’encontre d’une disposition, d’un critère ou d’une pratique « apparemment
neutre » mais qui s’avère « susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour
des personnes d’une race ou d’une origine ethnique donnée par rapport à d’autres
personnes » – la présomption ne pouvant être levée que si « cette disposition, ce
critère ou cette pratique [est] objectivement justifié par un objectif légitime et
que les moyens de réaliser cet objectif [sont] appropriés et nécessaires » (art. 2( 2)
de la directive). La mise en œuvre d’une telle notion suppose évidemment une évaluation de la situation respective des différents « groupes ethno-raciaux » au regard
de la pratique contestée (désavantage-t-elle les uns plus que les autres ?) mais aussi
la collecte de données statistiques sur leurs caractéristiques socio-économiques
générales (propres à expliquer, le cas échéant, l’impact différencié de la mesure).
C’est donc à juste titre que la Commission nationale consultative des droits de
l’homme a souligné, dans son dernier rapport d’activité, que la discrimination
indirecte, « étant donné la construction constitutionnelle française », « ne peut pas
être juridiquement appréhendée »
[33]
: cette disposition de la loi du 16 novembre
2001 est vouée, en l’état actuel des choses, à rester lettre morte.
Vers un dépassement du modèle ? L’influence de la soft law communautaire
Si le droit communautaire ne contraint aucunement la France à répudier le principe
de
color-blindness, la logique de l’
action communautaire en matière de lutte contre les
discriminations l’y invite de manière pressante. Une telle invitation (au même titre
que les « mesures d’encouragement » qui seront bientôt décidées à la majorité
qualifiée
[34]) n’est certes pas impérative : aucun État membre n’est tenu d’y déférer.
L’influence de cette
soft law communautaire n’en est pas moins considérable.
L’action communautaire repose ici sur deux maîtres mots, aussi étrangers l’un
que l’autre au modèle français d’ignorance de la « race » : le
monitoring et le
mainstreaming. Le
monitoring se définit comme une mission de « surveillance efficace » de la discrimination : il ne s’agit pas seulement d’observer mais de faire savoir
qu’on observe et de diffuser largement les résultats de l’analyse. Or le problème
qui se pose dans un cadre transnational (le Conseil de l’Europe hier, la Communauté aujourd’hui) est que les données recueillies – quand elles existent– ne sont
pas homogènes d’un pays à l’autre. C’est pour résoudre cette difficulté que le programme d’action communautaire de novembre 2000 propose de financer « l’élaboration et la diffusion de séries statistiques comparables sur l’ampleur de la discrimination dans la Communauté » et « la mise au point d’indicateurs et d’étalons
qualitatifs et quantitatifs ». Quant au
mainstreaming, dont la Commission a expliqué à la Conférence de Durban qu’il constituait pour elle une priorité de la lutte
contre le racisme
[35], il consiste à évaluer systématiquement les effets potentiellement discriminatoires d’un programme ou d’une politique. Une véritable « clause
de conditionnalité anti-raciste »
[36]
oblige désormais les bénéficiaires de financements
communautaires (initiatives EQUAL ou TACIS, actions relevant des fonds structurels… ) à « se poser la question de la race ».
Ces modalités d’action prescrites par la Communauté sont en rupture complète avec une approche française traditionnellement
color-blind, mais aussi quasi-exclusivement
répressive. Dans le cadre de l’Union européenne, le racisme n’est pas
au premier chef saisi comme un délit
[37]. Corrélativement, le principe de non-discrimination n’est pas conçu et dirigé
contre les mécanismes de marché (comme
c’est le cas en France, où sa protection relève de la sauvegarde de l’ordre public,
ce « mécanisme perturbateur du jeu normal des contrats »
[38]) mais se trouve au
contraire promu
en leur nom.
La formulation initiale du principe de non-discrimination doit en effet être
rapportée à la construction d’un marché unique au sein duquel les discriminations
apparaissent comme des distorsions de concurrence et/ou comme un frein à l’allocation optimale des ressources. Telle est bien la finalité assignée dès l’origine au
principe de non-discrimination à raison de la nationalité : posé dans sa généralité
à l’article 6 du traité CE (aujourd’hui article 12) et précisé par une série de dispositions relatives à la libre circulation des travailleurs, au droit d’établissement et à
la libre prestation des services, le principe de non-discrimination a d’abord été considéré comme une condition essentielle à la construction d’un marché intérieur au
sein duquel les facteurs de production peuvent circuler librement
[39]. Il en est allé
de même pour la discrimination à raison du sexe : l’article 119 CE (devenu 141)
relatif à l’égalité des rémunérations entre hommes et femmes fut introduit à la
demande de la France qui redoutait, pour ses entreprises du secteur textile notamment, la concurrence déloyale des entreprises situées dans des États membres où
l’égalité des rémunérations n’était pas assurée
[40].
Il est bien certain que le principe de non-discrimination n’a plus pour unique
objet de structurer les marchés et de régir leur fonctionnement : sa récente consécration par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne parachève
une véritable mutation amorcée de longue date, sous l’influence en particulier de
la Cour de Justice
[41]. Il n’en reste pas moins courant, pour les organes communautaires, de présenter la discrimination comme un obstacle aux gains de dynamisme
et de productivité. Plus largement, la mise en œuvre du principe de non-discri-mination relève d’une démarche « régulatrice » d’autant plus affirmée qu’elle correspond aux modalités d’action propres à la Communauté
[42]
: pour orienter le
comportement des acteurs économiques, on recourt à des techniques souples,
réactives et interactives de pilotage des marchés.
Cette impulsion communautaire a conduit le gouvernement Jospin à rompre avec
une approche purement répressive des discriminations au profit d’une démarche
ouvertement
contractuelle
[43]. L’instrument ici privilégié est celui des « accords de partenariat » entre l’État et les acteurs de la société civile. Sur le modèle de la Déclaration de Florence adoptée par les partenaires sociaux européens le 21 octobre 1995,
la Déclaration de Grenelle sur les discriminations raciales dans le monde du travail, rendue publique le 11 mai 1999, invite ainsi les entreprises et les intermédiaires
de l’emploi à conclure, sectoriellement ou régionalement, des « chartes », « engagements » ou « codes de déontologie » par lesquels ils s’engagent à mettre en œuvre
des politiques de recrutement non discriminatoires. La Charte nationale du parrainage du 27 juillet 1999 entend par exemple « symboliser la volonté concrète de
lutter contre les discriminations dans le monde du travail, et notamment les discriminations raciales ». Ses signataires (associations, entreprises, organismes parapublics) prennent solennellement l’engagement de « veiller à ce que le principe
d’égalité des chances et de l’accès à l’emploi et aux formations soit mieux respecté », de « lutter concrètement contre toutes les formes de discriminations et
notamment contre les discriminations raciales » et de « sensibiliser [leurs] partenaires habituels sur cet enjeu ». De la même façon, au niveau local, les entreprises
signataires d’« accords spécifiques » sont conduites à « confirmer leur adhésion » (!) au principe d’égalité de traitement, et s’engagent à examiner toutes les
candidatures, « indépendamment de l’origine de la personne concernée ». Conclus
avec des entreprises, des boîtes de nuit ou des acteurs de la politique de la Ville,
les instruments d’allure contractuelle tendent à proliférer. La loi du 16 novembre
2001 a même systématisé cette logique en imposant l’insertion, dans les conventions de branches, d’une clause relative à la non-discrimination.
Cette (fausse) « contractualisation » du principe de non-discrimination entend
sans doute favoriser une plus grande mobilisation des acteurs sociaux. Elle n’en a
pas moins pour effet de fragiliser une norme que les pouvoirs publics renoncent
à poser comme valant a priori et absolument : les fondements d’un principe soumis à négociation sont par définition discutables.
« Pas de race ici » ? Il y a peut-être moyen de négocier...
Développement des sigles
CNCDH : Commission nationale consultative des droits de l’homme
CNIL : Commission nationale Informatique et Libertés
CRE : Commission for Racial Equity
DPM : Direction de la population et des migrations
FAS : Fonds d’action sociale
HCI : Haut comité à l’intégration
INED : Institut national d’études démographiques
INSEE : Institut national de la statistique et des études économiques
OMI : Office des migrations internationales; TOM : Territoires d’outre-mer.
EQUAL et TACIS sont des programmes de l’Union européenne, le premier pour la lutte
contre la discrimination en matière d’emploi et de travail au sein de l’UE, le second
pour l’assistance technique aux pays de l’ancien bloc de l’Est.
[1]
Contrairement à ce que feignent de croire les contempteurs de la « ringardise républicaine », cette formule librement
empruntée au juge Harlan affirmant en 1896, dans son opinion dissidente de l’arrêt
Plessy v. Ferguson, qu’« il n’y a pas de
caste ici, [n]otre Constitution est aveugle à la couleur de peau », ne relève ni du déni de réalité ni du vœu pieux. Harlan n’entendait évidemment pas formuler un constat (la race est, dans l’Amérique de 1896, un fait social de première grandeur); il
souhaitait encore moins appeler à la réalisation d’une « société sans races ». Il posait simplement un principe juridico~politique, fruit par définition d’un
acte de volonté. « Il n’y a pas de race ici » : le mode n’est ni indicatif, ni optatif, il est impératif.
[2]
Voir le développement des sigles en fin d’article.
[3]
Décision 91-290 DC du 9 mai 1991 (
Statut de la Corse).
[4]
Décision 99-412 DC du 15 juin 1999 (
Charte européenne des langues régionales ou minoritaires).
[5]
Pour une vue générale de la situation, voir D. Loschak, « Les minorités et le droit public français : du refus des différences à
la gestion des différences », dans A. Fenet (dir.),
Les minorités et leurs droits depuis 1789, Paris, L’Harmattan, 1989, pp. 111-183.
[6]
Les actes en ont été publiés par la revue
Mots, n° 33, décembre 1992.
[7]
B. Herszberg,
Mots,
ibid., respectivement pp. 261 et 99.
[8]
Telle est la proposition centrale du rapport remis à la ministre de l’Emploi en mars 1999 par Jean-Michel Belorgey
(
Lutter contre les discriminations, consultable sur le site de La Documentation française,
http:// www. ladocumentationfrancaise. fr ).
[9]
Ibid., p. 14.
[10]
Analysant le projet de 1986 et les lois de 1993 et 1998, Patrick Weil évoque une véritable « crise algérienne de la nationalité française » (titre du chap. 6 de
Qu’est-ce qu’un Français ? Histoire de la nationalité française depuis la Révolution, Paris,
Grasset , 2002).
[11]
Pour une analyse de ce processus de diffusion, voir J.-L. Fournel et J.-C. Zancarini, « Ethnie/ethnique ou “l’ethnique
c’est les autres” »,
Cités, n° 2,2000, pp. 189-195.
[12]
M.Tribalat,
Faire France. Une enquête sur les immigrés et leurs enfants, Paris, La Découverte, 1995, p. 14. Cet ouvrage présente
et développe les résultats de l’enquête réalisée par l’INSEE sous la direction de l’auteur.
[13]
Pour une explicitation du contenu de la distinction, voir M. Tribalat,
op. cit., pp. 15-16. Pour une critique (virulente mais
imparable) de la manière dont ces « concepts » ont été mis en œuvre dans l’enquête en question, on se bornera ici à renvoyer à A. Blum, « Comment décrire les immigrés ? À propos de quelques recherches sur l’immigration »,
Populations, n°3,
1998, pp. 569-587 ou H. LeBras,
Le démon des origines. Démographie et extrême droite, éd. de l’Aube, 1998.
[14]
M. Tribalat,
op. cit, p. 12.
[15]
Sur l’apparition de ce thème dans le lexique de l’action publique, voir D. Fassin, « L’invention française de la discrimination », à paraître.
[16]
J.-M. Belorgey,
op. cit., p. 52. L’auteur (en 1999) ne formule pas un constat mais un souhait.
[17]
Pour une présentation du contexte européen et communautaire, voir J. Goldston, « Race and ethnic data : A missing
ressource in the fight against discrimination », dans A. Krizsan (ed.),
Ethnic Monitoring and Data Protection. The European
Context, Budapest, Central European University Press, 2001, pp. 19-43.
[18]
Les réactions à la formation du gouvernement Raffarin (mai 2002) ont bien montré que l’expression « Français issus de
l’immigration » désigne désormais quasi-exclusivement quelque chose comme « lesArabes » : la secrétaire d’État au Développement durable a été
le seul membre du gouvernement à être ainsi caractérisé par la presse.
[19]
Elle se trouve également contestée par un courant de pensée d’inspiration différentialiste ou néo-raciste dont l’analyse
excède à la fois les limites du présent article et les compétences de son auteur.
[20]
Voir P. Simon, « La catégorisation statistique des “immigrés”. Analyse des inégalités et lutte contre les discriminations »,
dans
Sida, immigration et inégalités. Nouvelles réalités, nouveaux enjeux, Paris, ANRS, pp. 5-31.
[21]
Nous empruntons la formule à J.-F. Flauss, « L’action de l’Union européenne dans le domaine de la lutte contre le racisme
et la xénophobie »,
Revue trimestrielle des droits de l’homme, n° 36,2001, p. 514.
[22]
Inséré dans le Traité institutif par le traité d’Amsterdam entré en vigueur le 1
er mai 1999, l’article 13 prévoit que, « sans
préjudice des autres dispositions du présent traité et dans les limites des compétences que celui-ci confère à la Communauté,
le Conseil, statuant à l’unanimité sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, peut prendre
les mesures nécessaires en vue de combattre toute discrimination fondée sur le sexe, la race ou l’origine ethnique, la religion
ou les convictions, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle ».
[23]
Directive n° 2000/43/CE du 29 juin 2000 (
JOCE L 180 du 19.07.00). Une seconde directive (n° 2000/78/CE du
27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail,
JOCE L 303 du 2.12.00) est venue compléter le dispositif en instituant une protection, en matière d’emploi et de travail exclusivement, contre les discriminations fondées sur la religion et les convictions, le handicap, l’âge et l’orientation sexuelle.
[24]
Décision du Conseil du 27 novembre 2000 établissant un programme d’action communautaire de lutte contre la discrimination ( 2001-2006) (
JOCE du 2.12.00, L 303/23).
[25]
JO du 17.11.01. Cette loi procède également à la transposition de la directive du 15 décembre 1997 relative à la charge
de la preuve en matière de discrimination fondée sur le sexe. Elle a été complétée par laloi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 (
JO du 18.01.02), dans ses dispositions relatives au harcèlement d’une part, à la discrimination dans le secteur du
logement locatif d’autre part.
[26]
Les syndicats (mais non les associations) pourront exercer une action en justice en lieu et place du salarié sans avoir à
justifier d’un mandat de l’intéressé, à la seule condition que celui-ci, dûment prévenu, ne s’y soit pas opposé dans un délai
de cinq jours.
[27]
Le Conseil constitutionnel a sérieusement réduit la portée de cette innovation en soulignant – à l’occasion de l’examen de
la loi de modernisation sociale qui étendait ce régime probatoire à la discrimination en matière de logement et à cette forme
de discrimination qu’est le harcèlement moral ou sexuel– que ces règles de preuve « ne sauraient dispenser [la victime présumée] d’établir la matérialité [d’]éléments de fait précis et concordants » (décision 2001-455 DC du 12 janvier 2002, cons. 87-90). Il s’agit, par le biais de cette réserve d’interprétation qualifiée de stricte, de garantir le respect des droits de la défense.
[28]
La définition retenue est toutefois plus restrictive puisque le harcèlement moral est défini au nouvel article L. 122-19
du Code du travail comme résultant d’« agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à [l]a dignité [du salarié], d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».
[29]
Rapport A.N. n° 2609 (
Lutte contre les discriminations, 1
ère lecture, 10 octobre 2000), p. 19.
[30]
Ibid. La confusion est tout à fait révélatrice : ce que la France « a toujours signifié » à l’occasion de l’approbation de ces
textes n’est évidemment pas l’unité du genre humain (la question, fort heureusement, n’est pas de celles qui sont débattues
dans les forums internationaux): c’est (la notion de « minorité » déclenchant l’émission par la France d’une réserve)
l’indivisibilité de la République.
[31]
Rapport A.N. n° 2965 (
Lutte contre les discriminations, 2
ème lecture, 2 avril 2001), p. 10.
[32]
La transposition de la directive « horizontale » mentionnée
supra à la note 23 a par ailleurs conduit à ajouter l’orientation
sexuelle et l’âge à la liste des motifs de discrimination.
[33]
La Documentation française, 2002, p. 136, note 3. Pour une analyse plus détaillée, voir G. Calvès, « The introduction
of indirect discrimination into French law : A skeptical note », dans D. Middleton et J.-P. Révauger (eds.),
Discrimination
and antidiscrimination policies in Britain and France, Aldershot, Ashgate, 2002.
[34]
La ratification du traité de Nice introduira dans l’article 13 un nouveau paragraphe prévoyant que « lorsque le Conseil
adopte des mesures d’encouragement communautaires, à l’exclusion de toute harmonisation des dispositions législatives et
réglementaires des États membres, pour appuyer les actions des États membres prises en vue de contribuer à la réalisation
des objectifs visés au paragraphe 1, il statue conformément à la procédure [de la majorité qualifiée]».
[35]
Communication du 1
er juin 2001, COM( 2001) 291 final.
[36]
Cette formule est, à nouveau, empruntée à J.-F. Flauss, art. cité, p. 491.
[37]
La lutte contre le racisme relève bien de la coopération policière et judiciaire (art. 29 du traité de l’Union), mais les conditions dans lesquelles cet objectif est intégré au troisième pilier reviennent à « opére[r] une distinction entre certaines formes
de criminalité qui nécessiteraient une action commune entre États membres [terrorisme, trafic de drogue, traite d’être
humains...] et la prévention et la répression d’actes racistes qui, considérés comme moins importants, ne mériteraient pas
semblable traitement » (D. Rosenberg, « La lutte contre le racisme et la xénophobie dans l’Union européenne »,
Revue trimestrielle des droits de l’homme, vol. 35, n° 2, avril-juin 1999, p. 208).
[38]
P. Malaurie, rapport de synthèse,
L’ordre public à la fin du XXe siècle, Dalloz, 1996, p. 109.
[39]
M. Dony, « Les discriminations fondées sur la nationalité dans la jurisprudence de la CJCE », dans E. Bribosia et
E. Dardenne (dir.),
Union européenne et nationalités. Le principe de non-discrimination et ses limites, Bruxelles, Bruylant,
1999, pp. 45-62.
[40]
C. Barnard, « The economic objectives of Article 119 », dans T. Hervey et D. O’Keefe (eds.),
Sex equality in the European
law, HobokenNJ, John Wiley and Sons, 1996, pp. 321-334.
[41]
Son article 21( 1) dispose qu’« est interdite toute discrimination fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, les
origines ethniques ou sociales, les caractéristiques génétiques, la langue, la religion ou les convictions, les opinions politiques
ou toute autre opinion, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance, un handicap, l’âge ou l’orientation
sexuelle ».
[42]
G. Majone,
La Communauté européenne, un État régulateur ?, Paris, Montchrestien, 1996.
[43]
Pour une vue d’ensemble sur les politiques anti-discriminatoires développées par ce gouvernement, voir G. Calvès, « Pour
une analyse (vraiment) critique de la discrimination positive »,
Le Débat, n° 117, nov.-déc. 2001, pp. 163-174.