Premièrement, du moins aux États-Unis, l’État de droit est invoqué dans une optique plus politique qu’analytique et ne constitue pas une notion technique du droit. « Quand un Américain parle [d’État de droit], il postule généralement que tout le monde sait de quoi il s’agit et ne se préoccupe que de se déclarer haut et fort en sa faveur » (Jones 1958 : 145). La tradition universitaire américaine n’a produit aucune définition généralement acceptée de cette notion, et fort peu d’analyses analogues, par exemple, à celles qu’a suscitées la notion allemande de Rechtsstaat. Peu d’étudiants américains se consacrent à la philosophie du droit, et l’écrasante majorité des juristes en herbe ne se penchent jamais de manière tant soit peu systématique sur le concept. Il est aujourd’hui bien plus efficace de montrer qu’une règle de droit a des effets sociaux négatifs ou qu’une décision de justice n’est pas compatible avec les textes ou avec la jurisprudence, que de démontrer qu’une règle ou un arrêt viole une certaine idée de l’État de droit. Un tel contexte ne pousse guère à développer ou à affiner le concept, et les tentatives les plus convaincantes de définition font de cette expression une sorte de raccourci renvoyant à un ensemble lâche de vœux concernant le système juridique en général (Solum 1994 : 121).

Les définitions existantes portent en général sur les caractéristiques formelles des éléments du système juridique (en valorisant les règles par opposition aux normes discrétionnaires), sur la clarté, la spécificité et la publicité. Elles portent également sur le rôle du juge, qui doit être neutre vis-à-vis des parties et indépendant à l’égard des instances administratives, garder l’esprit ouvert en présence de chaque cas particulier, rester fidèle au droit plus qu’à des objectifs personnels, politiques ou sociaux; sur les droits du citoyen, lorsqu’il est confronté au système judiciaire, à des procédures en bonne et due forme ou à une « justice naturelle », comme par exemple le droit de connaître le fondement juridique d’une action menée contre lui par l’État, le droit d’être entendu par un arbitre neutre, de présenter des preuves et de contester celles qui sont produites contre lui, de recevoir des explications raisonnées sur un jugement qui le concerne [1]. Sur un plan plus général, on met l’accent sur la forme et la procédure plutôt que sur la nécessité de tel ou tel ensemble de droits ou de normes, bien qu’il soit assez fréquent d’inclure dans ces définitions des références à la démocratie et aux droits de l’homme les plus fondamentaux. L’État de droit est le plus souvent une notion invoquée par un commentateur pour critiquer une règle de droit ou une décision de justice. Jusque récemment, on n’a guère cherché à l’utiliser comme élément d’une théorisation sociale plus large.

Une deuxième remarque à faire sur le concept d’État de droit dans la pensée juridique anglo-américaine concerne l’usage qui en est souvent fait pour se glorifier de notre manière d’agir par comparaison avec celle des autres. Le plus célèbre exemple est la thèse de Dicey ( 1885) selon laquelle la common law anglaise est supérieure au « droit administratif » français – qu’il n’a d’ailleurs pas pris la peine de comprendre au-delà d’un niveau élémentaire (Hayek 1960, Wade 1945, Jennings 1943). Dicey affirmait que la constitution non écrite de l’Angleterre était caractérisée par la fidélité à l’État de droit, duquel il donnait une définition permettant justement d’exclure le droit administratif au sens continental. Et pourtant, le système juridique anglais tel qu’il existait en réalité ne répondait pas, sur bien des points, à la définition que donnait Dicey lui-même de l’État de droit. Les auteurs qui l’ont contesté en ont été conduits à considérer que ce travail apparemment académique n’était qu’une tentative de soutenir les opinions politiques whig de l’auteur contre la vague montante de la législation sociale qui commençait déjà à modifier le mode de gouvernement de l’Angleterre (Jennings 1943).

La rhétorique de l’État de droit fut utilisée de manière analogue pendant la guerre froide, lorsque les hommes politiques et les juristes occidentaux s’efforçaient de fonder en principe les distinctions entre les systèmes juridiques occidentaux et soviétiques (Hayek 1960, International Congress of Jurists 1959, International Association of Legal Science 1957, Sutherland 1956, Berman 1950, Hayek 1944). Les systèmes juridiques soviétiques étaient analogues à ceux de l’Occident en ceci qu’ils contenaient des règles et des normes créant des droits et obligations et qu’ils étaient appliqués par des gens appelés juges, procureurs et avocats; le discours sur l’État de droit cherchait à expliquer en quoi pourtant ils différaient fondamentalement de la légalité en Occident. L’effondrement du monde soviétique a rendu cette entreprise en grande partie caduque, mais cet usage demeure à propos de la Chine (Corne 1997).

La rhétorique de l’État de droit a repris vigueur dans un but analogue durant la crise financière asiatique commencée en 1997 : c’était un moyen de distinguer le capitalisme occidental du capitalisme « des copains et des coquins » ( crony) pratiqué par les Asiatiques (Greenspan 1998). Cela avait pour effet de situer la source du problème en Asie même plutôt que – pour ne citer qu’une possibilité – dans l’afflux de capitaux flottants consécutif à l’exigence occidentale de voir s’ouvrir les marchés financiers de ce continent au capital mondial. Rétrospectivement, la décision prise par la Malaisie de restreindre ces flux pour contrecarrer la crise semble avoir été une bonne idée, tandis que l’effondrement récent d’Enron, d’Arthur Andersen et d’autres piliers de l’Amérique capitaliste a montré que le capitalisme crony est tout à fait capable de prospérer dans une société hautement (certains diraient même trop) juridicisée.

Un dernier point concerne l’utilisation qui est faite de la rhétorique de l’État de droit pour masquer des divergences politiques profondes en politique étrangère. Le gouvernement Clinton a fait largement usage de cette tactique pour désarmer les militants américains des droits de l’homme opposés à l’admission de la Chine dans l’OMC. La thèse était en gros la suivante : l’appartenance à l’OMC forcera la Chine à devenir une société plus juridicisée dans les domaines du commerce international et de l’administration économique, et cette pratique de l’État de droit dans le commerce aura des « retombées » dans le domaine politique et dans celui des droits de la personne. Nous autres Américains devons donc tous nous ranger à l’avis que ce qui fait défaut à la Chine, c’est un État de droit. Nous devons cesser d’avoir peur de perdre cet instrument de pression que représente la menace de sanctions commerciales. Le développement capitaliste en Chine réglera tout... Reste à voir si cette prédiction, qui ressemble furieusement à la « théorie de la modernisation » des années cinquante et soixante, se vérifiera.

Quant à la vision de l’État de droit mise en avant par les IFI durant les années quatre-vingt-dix, on peut fondamentalement la résumer comme suit. Tout en reprenant dans une certaine mesure les définitions traditionnelles fondées avant tout sur les formes et les procédures, les IFI cherchaient surtout, en fait, à convaincre les pays emprunteurs d’adopter des règles qui feraient entrer le « consensus de Washington » dans leurs systèmes juridiques. La déréglementation, la privatisation, les restrictions sévères aux pouvoirs discrétionnaires de l’administration, des droits de propriété très stricts, en particulier en matière de propriété intellectuelle, une meilleure protection des actionnaires minoritaires, des réglementations antitrust vigoureuses : voilà ce qui constituait la substance de cette promotion de l’État de droit. La vision du droit est ici à la fois positiviste et formaliste : positiviste, au sens où le droit consiste essentiellement en un ensemble complet de règles à appliquer aux cas particuliers, et formaliste, au sens où cet ensemble de règles, à condition d’être appliqué de façon techniquement correcte, est supposé fournir la bonne réponse dans l’écrasante majorité des cas. Tout universitaire quelque peu versé dans la philosophie du droit trouvera sans doute ridicule qu’on rende compte du droit de manière positiviste et de son application de manière formaliste, mais les deux phénomènes sont peut-être inhérents à tout effort, tel que ceux des IFI, pour remodeler en profondeur des sociétés par un usage instrumental du droit. En tout cas, tout cela a toujours été présenté comme un ensemble de changements techniques nécessaires au développement économique, peut-être parce que les IFI sentaient bien qu’elles ne pouvaient pas émettre des exigences politiques illimitées à l’endroit de leurs emprunteurs.

Toutefois, le programme des IFI en matière d’État de droit n’a cessé de se heurter à des difficultés. Pour ne prendre qu’un exemple, celui du rôle des tribunaux, leur discours se trouvait confronté à trois problèmes au moins : un de relations publiques, un de logique et un empirique. Le premier était (et reste) que les IFI veulent que les tribunaux « se contentent d’appliquer la loi », de fonctionner comme dans l’idéal-type de rationalité formelle et juridique chez Max Weber. Mais appeler cela l’État de droit, c’est retirer à ce concept presque tout son attrait normatif. Les gens veulent l’État de droit surtout parce qu’ils pensent que cela les protégera de l’État, et lorsque celui-ci est démocratique cela signifie parfois être protégé de la volonté démocratique de la majorité. L’« ordre public », la « dictature du droit » pour reprendre les termes de Poutine, suffit à les protéger de leurs concitoyens dans leur vie quotidienne, mais n’est pas satisfaisant sur le plan normatif. Pour que l’État de droit ait un attrait normatif, il faut qu’il comporte un certain contenu que les tribunaux peuvent invoquer pour modeler et limiter le droit positif créé par les autres organes de l’État, que ce contenu soit conçu en termes de droits de l’homme universels, de droit naturel ou de justice naturelle. Dans un ordre juridique où les tribunaux n’ont pas cette possibilité, l’État de droit pourrait être compatible avec les pires sortes de totalitarisme étatique, et qui irait porter un toast à un État de droit pareil ? Mais là où les tribunaux ont la possibilité d’invoquer des normes juridiques situées au-delà du droit positif, on ne peut les forcer à n’assumer qu’une fonction mécanique de type webérien. On considère aux États-Unis les milieux académiques conservateurs dans les champs du droit et de la science économique comme hostiles à l’État de droit : la raison en est qu’ils ne préconisent, de la part de la justice, ni l’application mécanique de règles formelles, ni la pratique habituelle des juges consistant à concevoir leur rôle comme étant d’abord de protéger les droits, mais un activisme judiciaire qui reformulerait structurellement les règles dans le but d’améliorer les résultats économiques (Tribe 1989 : 726). Cela explique sans doute qu’ils soient relativement absents des initiatives que prennent les IFI en matière d’État de droit, en dépit de leur habituel penchant à montrer leur expertise dans les questions économiques pratiques, et de leur accord de fond avec le programme de liberté du marché et de déréglementation des IFI. Ne sont-ils pas intellectuellement plus cohérents que ceux qui prônent l’État de droit dans le sens des IFI, engagés jusqu’au cou dans une utilisation fondamentalement instrumentaliste du droit mais désireux néanmoins de se draper dans le manteau de l’État de droit ? Poussés dans leurs derniers retranchements, les concepteurs des initiatives des IFI en la matière finiraient peut-être par avouer qu’ils croient possible de modifier instrumentalement le droit jusqu’à ce qu’il reflète leurs normes et fonctions préférées, puis de le protéger de toute manipulation instrumentale ultérieure. Ce type de pensée n’est d’ailleurs pas nouveau dans l’histoire de l’aide aux pays en développement, et les leçons de ce passé ne sont pas très encourageantes (Trubek et Galanter 1974).

Le problème logique naît du rôle mécanique assigné aux tribunaux dans la littérature des IFI sur l’État de droit. Selon ces dernières, c’est par ce type de fonctionnement qu’on améliore la compréhension des règles de droit par les acteurs privés, ainsi que la capacité de ces derniers à prévoir comment ces règles s’appliqueront à leurs activités économiques – la prévisibilité étant un objectif essentiel. Mais en réalité, dans bon nombre de cas, l’application formelle et aveugle d’une règle par un tribunal, par exemple l’application littérale de la langue des contrats, n’aurait nullement un résultat prévisible parce qu’elle irait contre le bon sens, ou du moins contre le bon sens de la communauté économique concernée. On peut tourner la question en précisant que les tribunaux doivent appliquer les règles dans le contexte général d’une économie de marché, mais cela soulève alors le problème empirique discuté dans le paragraphe suivant : celui de la très grande diversité des règles de droit et de l’efficacité du système juridique dans les différentes économies de marché.

Le problème empirique sur lequel je me suis moi-même penché (Ohnesorge 2002) est celui-ci : le fonctionnement des institutions judiciaires dans les pays d’Asie du Nord-Est, en particulier dans les décennies de forte croissance (années soixante, soixante-dix et quatre-vingt), a été fort éloigné des modèles énoncés dans la rhétorique de l’État de droit. Je résume grossièrement : elles étaient entourées de règles procédurales dissuasives pour les éventuels plaignants ; elles étaient lentes à se prononcer; la plupart des juges n’avaient que fort peu, ou pas du tout, d’expérience pratique (juridique ou économique) ; et, du moins en Corée du Sud et à Taiwan, la corruption des magistrats posait un vrai problème. Il est possible que certains facteurs culturels aient aussi joué un rôle dans la réticence des citoyens à recourir au procès civil : on n’en discutera pas ici. Mais il est certain que les facteurs objectifs énumérés plus haut y ont puissamment contribué. Or ce fonctionnement particulier de la justice a-t-il affecté la croissance économique des pays de la région ? Il est impossible de le savoir vraiment. En revanche, on sait que les industriels américains considéraient cette caractéristique régionale comme un atout jouant contre eux dans la concurrence. Il est également possible qu’une justice d’accès difficile pousse à régler à l’amiable des différends commerciaux qui, dans un système judiciaire plus accueillant, auraient donné lieu à de coûteux procès.

En théorie, il doit y avoir une sorte de niveau idéal de la réceptivité de l’institution judiciaire au litige civil, qui offrirait l’équilibre optimal entre procès et règlement amiable. En fait, il est impossible de voir clairement où il se situe et comment l’atteindre : les facteurs, juridiques ou autres, qui entrent en jeu dans la décision de porter ou non un différend devant les tribunaux sont beaucoup trop nombreux. Mais ce que l’on sait, c’est que les institutions judiciaires des pays d’Asie du Nord-Est à l’époque de leur croissance la plus rapide n’étaient pas du tout conformes au modèle d’État de droit prôné par les IFI, et que la régulation économique dans cette région était elle aussi fort éloignée de l’idéal des IFI en matière de gouvernement d’entreprise, de droit administratif, de droit de la propriété intellectuelle, de règlement des marchés et des investissements étrangers et dans toute une série d’autres domaines. La crise financière de 1997 a certainement mis en lumière des faiblesses, mal connues jusque-là, des économies de la région. Mais affirmer que ladite crise exige de ces pays qu’ils renoncent totalement à leurs pratiques antérieures pour adopter le consensus de Washington n’est qu’idéologie. On pourrait aussi bien dire que l’effondrement d’Enron et la crise actuelle aux États-Unis exigent que ces derniers adoptent le modèle de l’Asie du Nord-Est.

« Si les droits de l’homme et les droits de propriété ne sont pas garantis et s’il n’existe pas de législation détaillée, aucun développement équitable n’est possible. Le gouvernement doit faire en sorte qu’il existe un ensemble efficace de lois régissant la propriété, les contrats, le travail, les faillites ainsi qu’un code commercial, des lois relatives aux droits personnelset d’autres éléments d’un système juridique détaillé qui soit administré de façon efficace, objective et intègre par des autorités compétentes, impartiales et honnêtes ». (Wofensohn 1999 : 10-11. C’est moi qui souligne).

Trois ans plus tard, l’ancien économiste en chef de la Banque mondiale Joseph Stiglitz reçoit le prix Nobel et publie un livre destiné au grand public et intitulé Globalization and its Discontents(Stiglitz 2002), où il critique vertement l’adhésion rigide au consensus de Washington, en particulier de la part du FMI. Apparemment, ce dernier a considéré que les critiques de Stiglitz appelaient une réaction, et notamment qu’il lui fallait démontrer que lui, le FMI, s’inquiétait encore plus que Stiglitz du sort des pauvres dans le monde. Il a en effet mis en ligne sur son site Internet une extraordinaire « lettre ouverte » d’un de ses économistes à Joseph Stiglitz, qui tente de réfuter les arguments de ce dernier (Rogoff 2002).

Ce changement de climat s’est accompagné d’une tendance des IFI à élargir à tel point leur vision de l’État de droit que l’expression en vient à signifier à peu près tout de ce qu’il est possible d’associer à l’idée d’un gouvernement juste et équitable, y compris la démocratie, la justice, les droits de l’homme et l’intégrité des pouvoirs publics, la transparence et la prévisibilité, l’application des droits de propriété et des contrats, la déréglementation et le contrôle de l’arbitraire bureaucratique. Ainsi, les « Initiatives de réforme juridique et judiciaire » de la Banque mondiale, en 2002, définissent l’État de droit comme suit :

« Dans un État de droit, 1) l’administration elle-même respecte la légalité ; 2) tous les citoyens sont égaux devant la loi; 3) les autorités publiques, y compris le pouvoir judiciaire, protègent la dignité humaine des citoyens; 4) tous les citoyens ont accès à la justice. Un tel régime se caractérise par des lois transparentes et justes, la certitude de la mise en œuvre de la législation, et un gouvernement responsable, sachant assurer le maintien de l’ordre, encourager le développement du secteur privé, combattre la pauvreté et établir sa légitimité. Réformer le cadre juridique et judiciaire est un moyen de promouvoir l’État de droit. » (Banque mondiale 2002 : 3. C’est moi qui souligne).

Il y a là, du moins à la Banque, un retour de bâton de la stratégie qui a inspiré au départ l’emploi de l’expression « État de droit » pour décrire les transformations juridiques néolibérales. En étendant la définition de ce terme pour y mettre des choses chères au cœur des militants de la démocratie et des droits de l’homme et aux ONG internationales, telles que la dignité humaine, la lutte contre la pauvreté et la légitimité, les IFI ont fait de l’État de droit un drapeau derrière lequel tous les internationalistes de bonne foi peuvent se ranger. L’État de droit est vraiment devenu, selon les termes du philosophe du droit Joseph Raz ( 1977), l’État du bon droit ( rule of good law), extension naturelle de la logique de la science économique néo-institutionnaliste. Si vraiment tous les aspects du système juridique d’un pays donné ont une influence sur son développement économique, et donc font légitimement l’objet de l’attention minutieuse des IFI, alors il n’y a aucune raison pour qu’aux objectifs néolibéraux de privatisation, de déréglementation, de protection des droits de propriété et de limitation des pouvoirs de la bureaucratie ne s’ajoutent pas des exigences de protection des droits de l’homme, de filet de sécurité sociale et autres éléments de démocratie sociale.

Reste toutefois absente de ce raisonnement l’idée qu’il n’entre pas dans le rôle des IFI (aussi habiles ces dernières soient-elles pour réinterpréter leurs propres textes constitutifs) de gérer dans le détail les systèmes politiques et sociaux nationaux. Mais soutenir une telle thèse c’est se mettre dans la position de défendre le principe de souveraineté nationale, ce qui est tout à fait passé de mode. En 2002, l’État de droit revu par les IFI met d’accord les ONG « de gauche » et les partisans « de droite » du consensus de Washington sur l’idée qu’il faut laisser les IFI user de leur pouvoir (qui n’a bien sûr d’autre fondement que la situation économique souvent désastreuse des pays emprunteurs) pour imposer leurs préférences en matière de politiques publiques.

Or, empiriquement, l’histoire du développement économique de l’Asie du Nord-Est contredit la thèse selon laquelle ce nouvel État de droit du « développement intégré » est nécessaire au développement économique. Si cette région a violé, dans les décennies de forte croissante, bien des dogmes de l’État de droit façon consensus de Washington, elle violait encore plus ceux de l’État de droit du type « développement intégré » de 2002. La protection des droits de l’homme, en particulier dans des domaines comme le droit des travailleurs à s’organiser, la sécurité sur les lieux de travail ou le respect de l’environnement, était au mieux minimale; et les filets de sécurité sociale, bien lâches ou inexistants. C’est peut-être une vérité désagréable pour ceux d’entre nous qui se soucient de ce genre de choses, mais dans l’intérêt d’une pensée claire sur la gouvernance mondiale et le rôle des IFI, un peu de scepticisme ne fait sans doute pas de mal.

Traduit de l’anglais par Rachel Bouyssou