Last but not least, le Patriot Act restreint de fait la portée de l’habeascorpus(droit inscrit dans le quatrième amendement) [9]. Il élargit ainsi le domaine de compétence du tribunal fédéral institué en 1978 pour examiner à huisclos les demandes d’autorisation de perquisition et de mise sur écoute qui lui sont adressées par le ministère de la Justice lors d’opérations de contre-espionnage, tribunal qui, lui, peut délivrer les mandats nécessaires dans des conditions moins contraignantes que celles prévues par le texte constitutionnel. Cette procédure alternative, qui ne requiert pas l’existence d’indices aussi tangibles de l’implication de la personne visée dans une entreprise criminelle, est désormais accessible à la seule condition que la collecte de renseignements relatifs aux activités d’une puissance étrangère sur le territoire américain constitue un « objectif substantiel » ( a significant purpose) de l’action envisagée – et non plus nécessairement l’« objectif principal » [10]. Ainsi la protection contre les atteintes à la vie privée qui, en l’absence de tels indices, est garantie aux individus par le quatrième amendement pourra-t-elle être aisément circonvenue, dès lors que les autorités prendraient la précaution de se référer à l’« objectif » susvisé. Si l’on ajoute que, à l’initiative du ministère de la Justice, les informations obtenues dans le cadre de ces opérations multi-fonctionnelles devront être régulièrement transmises aux procureurs chargés d’instruire des dossiers relevant de la simple lutte contre la criminalité – au mépris de la distinction habituellement établie entre le domaine du renseignement et celui de l’activité policière « classique » –, on mesure à quel point le 11 septembre, pour John Ashcroft et ses partisans au sein du Parti républicain, a pu aussi apparaître comme une opportunité providentielle pour la mise en œuvre d’un agenda préexistant [11].

Demeure néanmoins problématique – pour user d’un euphémisme– l’extension discrétionnaire, par l’exécutif, du statut de « combattant hors-la-loi » à des citoyens américains tels José Padilla et Yaser Hamdi, avec pour conséquence non seulement leur traduction éventuelle devant un tribunal militaire, mais aussi, et surtout, leur détention préventive pour les besoins de l’enquête, sans qu’ils aient la possibilité de s’entretenir avec un avocat et sans qu’aucune procédure judiciaire en bonne et due forme ne soit même engagée à leur encontre. Àen juger d’après les positions adoptées par l’actuel président de la Cour suprême, William Rehnquist, dans son ouvrage Althe Laws but One [17] (qui plaide pour une large déférence du pouvoir judiciaire à l’égard de l’exécutif en temps de guerre), et d’après certaines remarques incidentes formulées dans l’arrêt Zadvydas v. Davis [18], il paraît peu probable que la Cour prenne la responsabilité d’invalider une telle pratique. Celle-ci constitue pourtant une violation caractérisée des droits reconnus aux individus par le Bill of Rights [19], violation dont le caractère temporaire n’est nullement garanti – dès lors que la situation spécifique censée la justifier (celle de la « guerre contre le terrorisme ») est définie de manière que l’on ne puisse jamais conclure à sa disparition éventuelle. Dans la mesure où cette détention équivaut objectivement à une suspension de l’habeas corpus, l’exécutif empiète également sur les prérogatives du législateur, qui est seul habilité à prendre une telle décision, afin de préserver l’ordre public « en cas de rébellion ou d’invasion » [20]. Or, le Congrès, on le sait, s’est abstenu d’agir en ce sens.

Par ailleurs, au regard du droit international, la position du gouvernement est également des plus fragiles, puisque l’article 5 de la Troisième Convention de Genève déjà évoquée indique on ne peut plus clairement que, en cas de doute, c’est à un tribunal qu’il revient de déterminer si un individu présente ou non les caractéristiques constitutives d’un « prisonnier de guerre », et que ledit individu doit être protégé en tant que tel jusqu’au prononcé du jugement. On comprend dès lors que l’administrationBush, afin de se soustraire plus sûrement à tout contrôle juridictionnel sur le bien-fondé de sa désignation de tel ou tel accusé comme « combattant hors-la-loi », ait fait le choix de maintenir la plupart des détenus dans la zone de non-droit que constitue la baie de Guantanamo : ce territoire, bien qu’entièrement contrôlé par les États-Unis, échappe formellement à leur « juridiction », car il demeure officiellement sous souveraineté cubaine. En effet, c’est là le seul moyen pour l’exécutif de se débarrasser des entraves que représentent, de son point de vue, les garanties constitutionnelles, lesquelles s’appliquent à l’ensemble des personnes « soumises à la juridiction » des États-Unis – mais à elles seules [21]. La pluralité et l’incohérence apparente des stratégies procédurales adoptées par le ministère de la Justice à l’égard des terroristes présumés est également préoccupante. En effet, comment expliquer que John Walker Lindh, le premier « Taliban américain » appréhendé sur le théâtre d’opérations afghan, ait été déféré devant un tribunal civil, tandis que Yaser Hamdi, autre citoyen américain engagé dans le camp ennemi également capturé en Afghanistan, ait, lui, été considéré comme un « combattant hors-la-loi » et maintenu en détention sans aucune forme de procès, créant ainsi l’apparence d’une discrimination à l’encontre d’un citoyen d’origine arabe ? Dèslors que sont manifestement écartés les différents principes décisionnels uniformément applicables – du type « jugeons les citoyens américains et maintenons les autres en détention sans les faire passer en jugement », ou « maintenons simplement en détention tous les terroristes présumés, sans distinction de nationalité » –, on ne peut s’empêcher de subodorer que les choix ponctuels finalement opérés par l’administration dans les différents cas évoqués dépendent en partie de la solidité des chefs d’accusation. Avec ce paradoxe que seuls les individus sur lesquels pèseraient les charges les plus accablantes et dont la condamnation apparaîtrait comme pratiquement acquise (Lindh, Zacarias Moussaoui) se verraient offrir le degré de protection maximal que confèrent les règles habituelles de procédure pénale (présomption d’innocence, assistance d’un avocat, etc.), tandis que ceux dont la culpabilité s’avérerait moins facile à établir seraient voués à croupir dans les geôles de Guantanamo pour une durée indéterminée. Or, quand bien même on souscrirait à l’affirmation, éminemment discutable, du ministre de la Justice selon laquelle « les terroristes étrangers qui commettent des crimes de guerre contre les États-Unis [...] ne mérite[raient] pas de bénéficier de [ces garanties procédurales inscrites dans] la Constitution américaine » [22], il convient de déterminer si les personnes soupçonnées de terrorisme sont ou non des terroristes. C’est, entre autres, du point de vue de la réussite de ce processus d’élucidation que les garanties procédurales ici évoquées jouent un rôle essentiel. Comme le souligne Ronald Dworkin, « il est absurde de dire que les gens accusés de crime grave ont, pour cette raison même, droit à moins de protection. S’ils sont innocents, l’injustice consistant à les condamner et à les punir est au moins aussi grande que celle qui consiste à condamner d’autres innocents pour un crime moins grave » [23]. Le principe d’équité n’autorise pas à faire varier le degré de protection accordé aux individus suivant le caractère plus ou moins néfaste du méfait dont ils sont accusés. En définitive, s’il est certainement raisonnable de reconsidérer la validité de l’adage selon lequel il est préférable de laisser cent coupables en liberté plutôt que de condamner un innocent lorsque les coupables en question sont des terroristes déterminés à massacrer le plus grand nombre possible de civils et susceptibles d’avoir accès à des armes de destruction massive – comme le suggère le constitutionnaliste Laurence Tribe [24] –, le fait de modifier la procédure pénale en conséquence ne peut se justifier que dans le cadre d’un calcul utilitariste portant sur la définition de l’équilibre optimal entre sécurité et libertés dans un contexte de vulnérabilité accrue, calcul effectué du point de vue de la société dans son ensemble. Or, contrairement à ce que suggère la grille d’analyse centrée sur une hypothétique comparaison entre des coûts et des avantages collectifs, les différentes composantes de la collectivité considérée ne sont pas pareillement situées au regard des réformes en cours. C’est nécessairement sur la communauté des résidents d’origine arabe et/ou de confession musulmane que sera concentré le coût des mesures qui contribueront éventuellement à renforcer la sécurité « nationale », lequel coût risque alors d’apparaître comme d’autant plus aisément acceptable à la « majorité » définie par différentiation d’avec ce groupe stigmatisé. La détermination de l’« équilibre » évoqué plus haut n’est donc pas indépendante de la structuration ethnoreligieuse de la population américaine, loin s’en faut.