2004
Critiques internationales
Service public versus service universel : une controverse infondée ?
Maxime Tourbe
allocataire-moniteur en droit public à l’Université de Cergy-Pontoise et prépare une thèse sur les idées constitutionnelles de Woodrow Wilson.
Les « services d’intérêt général » (SIG) font
aujourd’hui l’objet de vives discussions au
sein des institutions de l’Union européenne.
Couvrant un domaine plus large que les seuls « services d’intérêt économique
général » (SIEG) mentionnés dans les traités européens, les SIG ont été définis par
la Commission européenne, dans son Livre vert publié le 21 mai 2003, comme des
« services marchands et non marchands que les autorités publiques considèrent
comme étant d’intérêt général et soumettent à des obligations spécifiques de
service public ». Mais le Livre blancdu 12 mai 2004, à la suite d’une vaste consultation publique et d’une résolution du Parlement européen, a refusé de préciser
cette définition et a éludé la question d’une loi-cadre sur le sujet. Cette position
de la Commission peut être interprétée comme un refus de clarifier les fondements
juridiques des SIG en Europe. Elle peut être également perçue comme une nouvelle illustration du manque d’intérêt des institutions communautaires pour ce
que nous connaissons, en France, sous le vocable de « service public ».
La législation européenne n’ignore pourtant pas la matière. Elle traite, au cas
par cas, des services tels que l’électricité, le gaz ou les télécommunications. Ces
secteurs ont en commun d’être régis par une notion que la Commission européenne
promeut depuis une quinzaine d’années : le « service universel ». Elle l’a elle-même défini, dans le Livre vert, comme « un ensemble d’exigences d’intérêt général
dont l’objectif est de veiller à ce que certains services soient mis à la disposition de
tous les consommateurs et utilisateurs sur la totalité du territoire d’un État membre,
indépendamment de leur position géographique, au niveau de qualité spécifié et,
compte tenu de circonstances nationales particulières, à un prix abordable ». Il s’agit
donc d’un ensemble de services définis au niveau communautaire, et non national,
que les instances européennes estiment essentiels pour la population de l’ensemble
de l’Union. Ce socle commun, présent dans les directives européennes applicables
aux industries en réseau précitées, a été élaboré dans le contexte particulier de
leur ouverture à la concurrence. Le service universel a d’ailleurs été présenté,
explicitement, comme une contrepartie de la libéralisation de ces marchés.
C’est précisément sur ce point qu’achoppe la réception en France de la notion
de service universel. La promotion de la concurrence heurte de plein fouet les
modalités d’organisation du service public « à la française » (assimilé, dans ces
secteurs, aux monopoles publics), ainsi que sa finalité de renforcement de la cohésion
nationale. Le Conseil d’État s’est fait l’écho de ces réticences, en se demandant, dans
son rapport public de 1994, si l’on ne risquait pas, avec le service universel, « d’immoler sur l’autel de la concurrence ceux des intérêts de la collectivité et des usagers
ou consommateurs qui ne peuvent être assimilés à des intérêts vitaux [et] de réduire
les stratégies de service public [… ] à des stratégies de type assistanciel »
[1]. Sont
redoutés l’abandon du rôle prééminent de l’État face aux mécanismes du marché
et sa relégation à une mission d’accompagnement de ceux-ci. Le service universel
est ainsi présentécomme un service de base
, un« service minimal pour tous [dont]
on peut craindre qu’il ne conduise à un nivellement par le bas »
[2]. Il serait un simple
label « destiné à rendre certains secteurs plus perméables aux lois du marché »
[3].
Pour renforcer leur argumentation, ces défenseurs du service public « à la française » invoquent l’origine américaine du concept de service universel. Sans préjuger de la pertinence des critiques quant à la fonction actuelle du service universel comme outil des politiques communautaires de libéralisation des services
publics
[4], nous voudrions montrer que la mobilisation rhétorique du « contre-modèle américain » fait fi de la réalité historique. La critique du service universel
comme concept ultralibéral se fonde sur trois de ses caractéristiques actuelles : son
lien avec la libre concurrence ; l’absence de réelle prise en compte de l’intérêt
général, à la différence du service public; enfin, un retrait de l’État face aux mécanismes du marché. Les conditions de naissance du service universel, évoquées
souvent trop rapidement, montrent pourtant que la notion fut, à l’origine, aux
antipodes de ces trois idées reçues.
Aux origines du service universel : la négation de la libre concurrence
Aux États-Unis comme plus tard en Europe, la notion de service universel est
tout d’abord apparue dans le secteur des télécommunications, et plus particulièrement du téléphone. L’expression a été inventée par le président de l’American
Telephone and Telegraph (AT&T), Theodore Vail, qui, dès sa nomination, en
1907, s’était donné pour objectif de reconstituer le monopole dont jouissait, jusqu’en 1894, l’entreprise Bell dont AT&T était une filiale. Créée par l’inventeur du
téléphone et empruntant son nom, Bell détenait en effet, jusqu’à cette date, toute
une série de brevets qui lui garantissaient une exclusivité d’exploitation sur le
marché du téléphone. Mais lorsque l’invention d’Alexandre Graham Bell tomba
dans le domaine public, un grand nombre d’entreprises « indépendantes » firent
leur apparition sur le marché. Quelques années plus tard, elles fournissaient la
moitié des abonnements téléphoniques souscrits sur le territoire des États-Unis
[5].
Pour rétablir le monopole perdu, la politique d’entreprise menée par le nouveau
président d’AT&T prend alors appui sur le concept de service universel (
Universal
Service). Contrairement à sa définition moderne, ce concept n’était pas centré sur
la substance de la prestation fournie à l’usager : il constituait le pivot d’une argumentation destinée à démontrer les avantages du monopole pour une industrie en
réseau, en se fondant sur des arguments purement économiques.
Si elle avait permis une croissance exponentielle du nombre de téléphones sur
le territoire américain, la concurrence entre opérateurs présentait en effet un
inconvénient majeur : la coexistence, dans nombre de villes et d’États, de réseaux
téléphoniques indépendants non connectés entre eux. Avec la notion de service universel, Theodore Vail entreprend de démontrer qu’un réseau national unique,
détenu par une seule entreprise, relève d’une exigence économique dictée par le
simple bon sens. Deux arguments sont mobilisés à cette fin : celui de l’externalité
positive de réseau et – même si Vail n’emploie pas l’expression – celui du monopole naturel. En vertu de la théorie de l’externalité positive, la valeur d’un réseau
comme celui du téléphone augmente avec le nombre d’usagers que l’on peut
joindre, alors même que le coût de l’abonnement reste fixe. L’existence de réseaux
concurrents représente par conséquent une perte pour leurs utilisateurs, qui doivent
contracter plusieurs abonnements s’ils veulent être en mesure de joindre l’ensemble
des possesseurs de téléphones. La théorie du monopole naturel, quant à elle, est
centrée sur les coûts de production. Elle pose qu’ils sont toujours moindres pour
une entreprise monopolistique que pour l’ensemble des entreprises dans un marché
concurrentiel. Vail résume ainsi sa campagne pour l’existence d’un service universel
du téléphone par un slogan percutant : « La duplicationdes infrastructures constitue
une perte pour l’investisseur. La duplication des coûts est une perte pour l’usager »
[6].
Le discours d’AT&T a rencontré un écho certain au sein de la société américaine.
En quelques années, l’entreprise est parvenue à reconstituer un quasi-monopole,
avec l’assentiment des pouvoirs publics dont la doctrine s’était infléchie à la suite
de la première guerre mondiale. Cette domination sur le marché a perduré pendant
plus d’un demi-siècle, jusqu’au démantèlement de l’entreprise, en 1982, en application de la législation antitrust. C’est donc bien pour justifier une
élimination de la
concurrenceque la notion de service universel a été élaborée
[7]. Alors même que le service
universel est aujourd’hui critiqué en raison de sa fonction d’accompagnement de la
libéralisation des marchés, cette vérité historique mérite d’être soulignée.
Dans la mesure où l’universalité invoquée par Theodore Vail implique l’existence
d’un réseau téléphonique national, contrôlé par une seule entreprise, certains
auteurs en concluent que la reconstitution du monopole était le seul et unique but
du président d’AT&T et que la portée du concept de service universel n’excédait
pas le cadre d’une stratégie commerciale. C’est la thèse développée notamment par
Milton Mueller aux États-Unis ou par Dominique Custos en France
[8]. Mais cette
interprétation reflète une vision réductrice de la réalité historique et l’étude du
contexte de la naissance de ce concept justifie sa relecture. D’une part, la politique
d’entreprise menée par AT&T à partir de 1907 intégrait bel et bien des considérations d’intérêt général. D’autre part, les pouvoirs publics, loin de rester passifs,
ont entrepris, dans la même période, de réglementer étroitement le secteur afin
de contrebalancer les effets négatifs du monopole qu’ils avaient eux-mêmes
encouragé.
Le service universel, élément d’une politique d’entreprise respectueuse de
l’intérêt général
En dépit de la visée commerciale indéniable de sa stratégie, Vail avait décidé de réellement tenir compte de l’intérêt des usagers du téléphone. Ce choix a du reste été
théorisé dans les rapports annuels de l’entreprise.
Vail estimait, sans nul doute, que l’exploitation de ce service devait passer par
l’initiative privée et la recherche des bénéfices, seuls véritables moteurs de son
développement. L’exploitation directe du téléphone par l’État était, selon lui,
vouée à un échec certain, en raison de la confusion qu’elle aurait entraînée entre
exploitant et autorité réglementaire
[9]. Mais le président d’AT&T était également
à la recherche d’un équilibre entre les intérêts des usagers et ceux des actionnaires, intérêts qu’il en vint à concevoir comme assez largement convergents.
Ainsi, les tarifs devaient être fixés de façon à permettre à la fois un retour sur
investissement suffisant, le maintien d’une infrastructure de nature à garantir la
qualité du service, et la satisfaction des attentes des usagers
[10].
Du reste, la stratégie de l’entreprise a toujours tendu au développement de la
couverture téléphonique. Le monopole que Vail appelait de ses vœux était présenté
comme assorti d’une contrepartie logique : celle d’une extension qui ne soit pas sélective. Par exemple, après sa prise de fonctions en 1908, il envoya à tous les présidents des compagnies régionales d’AT&T une circulaire leur demandant de franchiser des entreprises de manière plus intensive dans les zones peu rentables,
rompant en cela avec l’attitude qui avait prévalu chez ses prédécesseurs
[11]. Afin de
favoriser l’extension du réseau téléphonique, un système de subventions croisées
fut élaboré au profit des particuliers, en imposant un surcoût aux professionnels.
Une analyse de la politique d’AT&T permet ainsi de contredire certains interprètes contemporains de la notion originelle de service universel : celle-ci ne
procédait manifestement pas d’un raisonnement à courte vue et les déclarations
d’intention qui ont accompagné sa promotion ne relevaient pas de la simple rhétorique. Selon l’opinion autorisée de Louis-Joseph Libois, ancien membre de la
Direction générale des Télécommunications en France, Vail souhaitait véritablement que « le personnel de la compagnie comprenne que les véritables “patrons”
de l’affaire sont les usagers et non la direction de la compagnie qui n’est, en quelque
sorte, que le fondé de pouvoir des usagers »
[12]. Les conceptions du président
d’AT&T, ajoute Libois, ont acquis une portée universelle car elles ont contribué
à modeler les structures et la politique des organismes de télécommunications, aux
États-Unis et dans le reste du monde, qu’ils soient privés ou publics
[13].
Naissance du service universel et interventionnisme étatique : l’activisme des
pouvoirs publics
Parallèlement à la politique propre d’AT&T, les États-Unis ont connu, au début
du XX
e siècle, un fort développement de l’interventionnisme étatique dans les
secteurs considérés comme essentiels pour la population
[14], en particulier celui du
téléphone. Bien avant le New Deal, on assiste, au sein des États, à un mouvement
de réglementation des services d’intérêt public (
public utilities), que l’on peut, d’une
certaine manière, comparer à l’essor des « services publics » tels qu’on les connaît
en France. La différence essentielle réside dans le fait que l’exploitation de ces services
est toujours restée, aux États-Unis, majoritairement privée. Une autre caractéristique de ce développement de la réglementation étatique fut l’instauration de
commissions indépendantes (
Public Utilities Commissions), dotées d’une large délégation de pouvoirs par l’organe législatif. Leurs membres, des experts du secteur
réglementé considérés comme impartiaux, permettaient de pallier la corruption
présumée du personnel politique.
Ce mouvement général s’est appliqué au téléphone à peu près au même moment
où la notion de service universel faisait son apparition. Tout en favorisant la monopolisation du secteur, afin d’empêcher la coexistence de réseaux concurrents,
nombre d’États décidèrent en effet de le réglementer dans un but d’intérêt général, afin de favoriser le développement du service
[15]. On peut donc véritablement
parler d’expansion de l’intervention étatique en la matière durant cette période. Ainsi,
avant 1907, huit États seulement réglementaient le téléphone, et la plupart d’entre
eux étaient concentrés dans le Sud. Entre 1907 et 1914, trente autres États firent
de même. Au total, en 1920, quarante-deux États et le district de Columbia s’étaient
engagés dans cette voie
[16]. Par l’intermédiaire de commissions indépendantes dans
la majorité des cas, les États sont ainsi intervenus sur plusieurs aspects du service
téléphonique. En premier lieu, sur les tarifs : en appliquant un principe de non-discrimination, ils ont généralement instauré un tarif uniforme sur l’ensemble de
leur territoire, et ce indépendamment des différences de coûts entre zones géographiques. Les
Public Utilities Commissions pouvaient également ordonner aux
exploitants de mettre en place un système de subventions croisées entre particuliers et professionnels
[17]. En plus de ces mesures censées permettre l’extension du
réseau téléphonique grâce à des tarifs incitatifs et uniformes, certaines commissions
ont purement et simplement ordonné la desserte de zones non rentables en présentant cette injonction comme la contrepartie logique des privilèges découlant de
la protection vis-à-vis de la concurrence
[18].
Les anathèmes lancés contre le concept de service universel, supposé être l’outil
d’un ultralibéralisme délétère parce que né aux États-Unis, s’appuient sur une
analyse extrêmement réductrice de son contexte d’émergence. Certes, en ce qui
concerne l’actualité de la notion, il serait évidemment dangereux d’accorder une
confiance aveugle aux institutions communautaires quant à leur gestion des secteurs
économiques concernés. Il est nécessaire d’agir au niveau européen afin de préserver
cette reconnaissance d’une action positive des États membres dans le domaine
des services d’intérêt général et du service universel en particulier. Mais cette
notion n’implique pas, en soi, le renoncement à une politique ambitieuse en matière
de services publics.
[1]
Conseil d’État,
Rapport public 1994,
Service public, services publics : déclin ou renouveau ?, Paris, LaDocumentationfrançaise,
Études et documents du Conseil d’État n° 46, p. 115.
[2]
Marc Debène, Olivier Raymundie, « Sur le service universel : renouveau du service public ou nouvelle mystification ?»,
AJDA, 20 mars 1996, p. 183-191.
[4]
L’action de l’Union européenne en matière de services publics ne fait pas l’objet d’un rejet unanime. Pour un point de
vue plus nuancé,
cf. Yves Gaudemet, « Le service public à l’épreuve de l’Europe : vrais et faux procès », dans
Les mutations
contemporaines du droit public.
Mélanges en l’honneur de Benoît Janneau, Paris, Dalloz, 2002, p. 473-485. Il faut également préciser
que le Conseil d’État a lui-même relativisé ses critiques à propos de la notion de service universel, dans le cadre de son rapport
annuel de 1999. Il yexplique, à raison, que le service universel n’est qu’une notion plancher et que les États membres sont
tout à fait libres de définir des obligations de service public dépassant le cadre par lui exigé. C’est d’ailleurs le cas en France,
où le service universel n’est qu’une composante du service public des télécommunications. Celui-ci englobe également
certains services dits « obligatoires » (la différence avec le service universel réside dans l’absence d’exigence d’un tarif abordable) et des missions d’intérêt général qui ne sont pas identifiables à la prestation fournie à l’usager (défense nationale, sécurité publique, recherche publique et enseignement supérieur dans les télécommunications).
Cf. L’intérêt général, Paris,
La Documentation française, EDCE n° 50,1999, p. 344-346.
[5]
Pour une présentation détaillée de cette période,
cf. John Brooks,
Telephone, the First Hundred Years, New York,
Harper& RowPublishers, 1976, p. 103-125.
[6]
« Duplication of plant is a waste to the investor. Duplication of charges is a waste to the user »,
AT&T, Annual Report,
1907, Boston, Press of Alfred Mudge& Son, 1908, p. 18.
[7]
L’organisation du marché prônée par l’inventeur de la notion de service universel ne diffère donc pas de la solution traditionnellement adoptée pour les industries de réseau dans un grand nombre de pays – à commencer par la France– sur le
fondement de la théorie du monopole naturel. La libéralisation de ces secteurs par les institutions communautaires procède
d’une nouvelle lecture de cette théorie. Si un monopole naturel existe, il ne concerne que l’infrastructure, ce qui n’empêche
nullement la concurrence entre exploitants du réseau. Ainsi, le monopole « historique » (sur l’infrastructure
et son exploitation) s’était étendu bien au-delà des frontières du monopole naturel.
Cf. François Lévêque,
Économie de la réglementation,
Paris, La Découverte (coll. « Repères »), 1998, p. 65.
[8]
Voir Milton Mueller,
Universal Service. Competition, Interconnection, and Monopoly in the Making of the American Telephone
System, Cambridge (Mass.), The MIT Press, 1997; Dominique Custos, « Le service universel des télécommunications américain, d’hier à demain »,
JurisPTT, n° 52,2etrimestre 1998, p. 3-25.
[9]
Le contexte politique explique pourquoi le président d’AT&T a développé ce thème avec tant d’insistance à partir de 1913 :
un certain nombre de membres de l’administration Wilson menaient ouvertement campagne en faveur d’une nationalisation
de ce service. Le
PostmasterGeneral AlbertBurleson, en particulier, s’appuyait sur la clause constitutionnelle conférant à l’État
fédéral un monopole d’exploitation du service postal pour prôner son extension à l’ensemble des télécommunications.
Malgré une nationalisation éphémère d’AT&T durant la première guerre mondiale, il n’est pas parvenu à ses fins.
[10]
« La récompense pécuniaire de ceux qui ont pris l’initiative et des risques dans de nouvelles activités doit correspondre
au travail fourni et au risque pris,
mais cette récompense ne doit pas excéder le profit que le public peut retirer de l’utilisation de ce
service » (« The pecuniary reward to those who take the initiative and the risks of new enterprises must correspond to the
labor and to the risk,
but this reward cannot exceed the advantage to the public using the service. »),
AT&T, Annual Report, 1913,
New York, 1914, p. 39 (nous soulignons). Selon J. Brooks, « Vail introduisit l’idée – nouvelle pour l’industrie américaine,
et pure hérésie aux yeux de ses principaux penseurs– que le profit maximum n’était pas nécessairement l’objectif
fondamental
d’une entreprise privée » (
Cf.
Telephone, the First Hundred Years,
op. cit., p. 131-132).
[11]
Cf. Kenneth Lipartito,
The Bell System and Regional Business. The Telephone in the South, 1877-1920, Baltimore (Maryland),
Johns Hopkins University Press, 1989, p. 137.
[12]
L.-J. Libois,
Genèse et croissance des télécommunications, Paris, Masson (Collection « Technique et scientifique des télécommunications »), 1983, p. 322. Selon RichardR. John, l’intérêt que Vail portait aux usagers avait pour origine son expérience personnelle et notamment les quelques années où il avait travaillé au
Post Office. En effet, celui-ci était directement
exploité par l’État fédéral et il y aurait existé un véritable sens du service public, qui aurait par la suite influencé l’action de
Vail à la tête d’AT&T.
Cf. R. R. John, « Theodore N. Vail and the Civic Origins of Universal Service »,
Business and
Economic History, 2 (2), hiver 1999, p. 71-81.
[13]
L.-J. Libois,
Genèse et croissance des télécommunications,
op. cit., p. 338.
[14]
Cet interventionnisme a été accepté par la Cour suprême dans l’arrêt de principe
Munn v. Illinois, 94 U.S. 113 ( 1876).
La Cour ydéclarait notamment que lorsque « la propriété privée est “affectée d’un intérêt public, elle cesse d’être uniquement
juris privati”» (« [when] private property is “affected with a public interest, it ceases to be
juris privati only”», p. 126),
et que lorsque « la propriété privée est destinée à un usage public, elle est sujette à une réglementation étatique » (« [when]
private property is devoted to a public use, it is subject to public regulation », p. 130). Sur le développement de l’interventionnisme public durant cette période,
cf. GustavusH. Robinson, « The Public Utility Concept in American Law »,
Harvard
Law Review, 41 (3), janvier 1928, p. 277-308, ainsi que l’ouvrage de Stephen Skowronek,
Building a New American State. The
Expansion of National Administrative Capacities, Cambridge, Cambridge University Press, 1982.
[15]
« [Au début du XX
e siècle,] les pouvoirs publics commencèrent à changer d’attitude vis-à-vis de l’industrie téléphonique.
Le téléphone fut progressivement considéré comme un besoin essentiel, un service d’utilité publique auquel chacun devait
avoir accès. »
Cf. Jeffrey E. Cohen, « The Telephone Problem and the Road to Telephone Regulation in the United States,
1876-1917 »,
Journal of Policy History, 3 ( 1), 1991, p. 50.
[16]
Ibid., p. 57-62. Le dernier État à réglementer ce secteur a été le Texas, en 1976.
[17]
Dans certains cas, le prix payé par un professionnel pouvait représenter jusqu’à 215% de celui payé par un particulier.
Cf. WarrenG. Lavey, « The Public Policies that Changed the Telephone Industry into Regulated Monopolies : Lessons from
around 1915 »,
Federal Communications Law Journal, 39 (3), octobre 1987, p. 190-191.
[18]
Ainsi la commission des services d’utilité publique du Colorado, ayant à juger un litige et déclarant, en 1915, que
« l’entreprise défenderesse, qui dispose des avantages d’un monopole naturel dans les limites territoriales de l’État, a l’obligation de faire tous les efforts nécessaires pour servir l’ensemble des communautés qui y résident » (« The defendant
corporation, having the advantages of a natural monopoly within the boundaries of the state, should make every effort to
serve all communities within the state »),
ibid, p. 187.