Mais une telle thèse de la justice intrinsèque du droit présente à l’évidence également de grands avantages au regard des théories de la justice elles-mêmes. Car si le droit est juste, il n’est plus nécessaire de s’en préoccuper. Il suffit de connaître et de développer les principes de la justice elle-même afin que le droit en suive les directives. Paradoxalement, l’affirmation du caractère intrinsèquement juste du droit accentue ainsi un éloignement des théories de la justice et des théories du droit. Considérées comme identiques, il est superflu d’en faire des théories distinctes.

Ces théories bénéficient aujourd’hui d’un grand nombre d’appuis externes. Elles se prévalent des conceptions réalistes en morale interprétées comme des éléments d’une naturalisation des objets normatifs dont le droit ne serait qu’une expression particulière, telles les critiques récentes de la distinction entre fait et valeur ou les théories de la survenance des propriétés morales sur les propriétés naturelles. On pourra toutefois facilement exclure cet aspect puisqu’il s’agira de discuter le rapport entre deux objets normatifs et non la possibilité de leur éventuelle naturalisation.

Il est en revanche indispensable de préciser de quels objets il sera plus exactement question car le problème n’a d’intérêt que si droit et justice désignent des choses ayant prima facie des propriétés constitutives suffisamment distinctes et suffisamment générales. Par « droit » [1] on entendra ici des systèmes normatifs globalement efficaces et incluant des règles de sanction au sens strict, c’est-à-dire des règles selon lesquelles la violation d’une autre règle du système entraîne, en dernier lieu, l’obligation d’exercer un acte de contrainte. Il n’importe nullement de savoir si de tels systèmes constituent le résultat d’une évolution spontanée ou d’une construction délibérée, ce qui compte, c’est que ces règles soient, globalement, plutôt appliquées que non appliquées et qu’elles contiennent des règles hypothétiques dont l’antécédent vise la violation d’une autre règle et le conséquent l’obligation de sanctionner. La question « le droit est-il coercitif ? » ou « la “théorie de la sanction” est-elle admissible ? » n’a donc aucune pertinence en ce qui concerne cet objet, puisque le « droit », tel qu’il est introduit ici, est, s’il existe, un ordre normatif sanctionné par définition mais au sens que l’on vient de retenir.

Il importe tout aussi peu de savoir pourquoi ces systèmes sont efficaces ou de savoir dans quelle mesure on applique plutôt certaines règles ou plutôt celles qui « sanctionnent » leur violation. L’existence de normes de sanction n’est donc pas conçue comme la cause de l’efficacité (un ordre très contraignant peut se situer en deçà du seuil de l’efficacité minimale et un ordre très faiblement contraignant peut être extrêmement efficace). Sont donc exclus de ces considérations les systèmes efficaces sans normes de sanction comme les systèmes inefficaces qui en comportent.

Par « justice » je propose d’entendre des ensembles de normes concernant la manière dont devrait se faire la distribution de « biens », au sens le plus large du terme, dans une société donnée. Les normes de la justice portent de manière constitutive sur un domaine déterminé de la « morale » si l’on entend par là tout ensemble de normes concernant le comportement humain indépendamment de toute sanction et de toute efficacité. Les normes de la justice sont entièrement indépendantes de tout rapport à leur réalisation, si ce n’est, comme pour toute norme, qu’elles ne peuvent concerner que des comportements humains qui ne sont ni nécessaires ni impossibles [2]. Si l’on admet ces éléments, il apparaît que la discussion récente prend une orientation entièrement erronée lorsqu’elle cherche à déceler le juste dans le droit plutôt que d’intégrer les contraintes spécifiques des systèmes de droit dans les théories de la justice. L’on soutiendra ainsi successivement les deux thèses suivantes :

Une manière très simple d’établir un lien intrinsèque entre droit et justice consiste à dire qu’ils possèdent nécessairement un domaine commun, puisque tout système juridique réglera les modalités de distribution des biens, or c’est la distribution des biens qui constitue le domaine de la justice. Cet argument de communauté du domaine peut être poussé plus loin en affirmant que tout système juridique exprime une conception de la justice. Ce constat est trivialement vrai mais dépourvu d’intérêt puisqu’il en découle que tout système juridique est intrinsèquement juste quelle que soit précisément la conception de la justice qu’il articule. Il est tout aussi trivialement vrai à l’inverse que pour tout ordre juridique, il existe toujours une justice qu’il articule. En d’autres termes, la thèse de la justice intrinsèque est trivialement vraie aussi longtemps que le choix entre différents systèmes de justice est indifférent ou encore aussi longtemps que le contenu des normes en question est exclu de notre champ d’analyse ou encore parce que la justice n’est que le reflet du droit qualifié de « justice ».

En revanche, dès lors que l’on prend pour point de départ une justice donnée, le rapport avec un système de droit donné ne peut être qu’aléatoire et la revendication d’un rapport intrinsèque résulte dans ce cas d’une pétition de principe. Plusieurs arguments ont été avancés pour le cas non trivial. Certains se prévalent d’une analyse conceptuelle, d’autres de propriétés structurales, d’autres enfin de la manière dont il est question du droit dans le discours ordinaire.

Robert Alexy a proposé l’argument suivant : pour tout jurislateur, le simple fait de parler de « droit » lorsqu’il produit des normes de droit, lui interdit de le présenter comme injuste [4]. Admettons, propose-t-il, qu’un groupe prenne le pouvoir dans un État et y instaure un régime d’oppression. La junte voudrait toutefois être sincère et produit une Constitution qui comprend un article ainsi libellé : « X est une République souveraine, fédérale et injuste ». Une telle disposition ne constituerait pas simplement une faute sur le plan de la technique ou de l’opportunité, ce que l’auteur considère comme incontestable, ou même une faute morale, puisqu’il suffit de remplacer la formule en question par des textes qui introduisent explicitement un contenu immoral (par exemple des discriminations fondées sur la race). Il y aurait ici une véritable absurdité équivalente à celle qui consisterait en l’édiction d’un article qui dirait « X est un État juste », disposition qui serait tout simplement redondante. Il reste par conséquent qu’il s’agit d’une faute conceptuelle ou encore d’une contradiction performative parce que le contenu de la disposition constitutionnelle nierait sa propre intention constituante. Or, l’hypothèse d’Alexy était précisément que le constituant poursuivait des intentions injustes et qu’il voulait le dire. De ce point de vue, il n’y a aucune contradiction à moins que l’on suppose qu’il soit impossible d’affirmer qu’un texte constitutionnel puisse rendre juridiquement obligatoire la nature injuste d’un système. Or, c’était précisément ce qu’il s’agissait de montrer. Si l’on identifie, comme le fait l’auteur, implicitement la signification à l’usage, l’on s’interdit d’identifier un usage absurde ou impossible.

Il existe éventuellement une contre-performance pragmatique faible au sens où les auteurs du texte constitutionnel considèrent que l’ordre juridique qu’ils produisent est bien celui qui répond à leurs vÅ“ux et où ils considèrent qu’un ordre qui correspond à leurs vÅ“ux ne peut pas être mauvais mais où ils sont en même temps obligés de reconnaître qu’il ne correspond pas à ce que d’autres peuvent qualifier de juste et que les arguments de ces autres ne sont pas dépourvus de pertinence. Mais si cela était le cas, il s’agirait alors d’une incohérence dans le raisonnement moral et non pas de la preuve de la justice intrinsèque du droit. Par ailleurs, la même remarque vaut pour l’argument additionnel selon lequel « l’État X est juste » serait redondant au sens fort où l’inclusion d’une telle disposition dans une Constitution constituerait une faute conceptuelle évidente. On notera d’ailleurs que les constitutions concrètes sont pleines de déclarations de ce genre. Le problème que cela soulève n’est pourtant pas que cela serait absurde, mais simplement que ces dispositions sont vides, c’est-à-dire qu’elles s’accordent elles-mêmes une qualification morale qu’elles ne sont évidemment pas en mesure de justifier, qui n’a par conséquent que la signification « Veuillez considérer ce qui suit comme moralement juste ! », mais n’a aucune valeur juridique puisque le droit ne peut pas rendre valide en tant que telle une norme morale.

Une analyse du langage ordinaire peut bien nous montrer que l’on affirme que le droit est juste et même que ce qui n’est pas juste n’est pas du droit mais cela ne montre évidemment rien quant aux rapports entre les référents tels qu’ils ont été introduits ici.

Une deuxième série d’arguments s’intéresse précisément aux objets du discours à partir de leurs propriétés constitutives. Herbert Hart a proposé de considérer comme un contenu minimal de « droit naturel » certaines données comme l’existence de sanctions en vue de garantir la coopération de ceux qui, autrement, ne respecteraient pas les règles que la plupart accepteraient spontanément ou le fait de donner une réponse appropriée à la limitation des ressources [5]. Cette théorie ne prétend nullement établir des éléments intrinsèquement justes du droit mais ceux qui seraient indispensables à la survie d’un système. Ce que Hart appelle en cet endroit « droit naturel » n’est pas du droit naturel, c’est-à-dire des règles juridiques valides sans être posées par un jurislateur, ce sont des contraintes conditionnant l’existence d’un système juridique à long terme. Mais l’on peut parfaitement accepter comme une donnée empirique intuitivement plausible que l’existence d’un système normatif globalement efficace dans le temps, exige aussi l’existence de règles établissant un minimum de solidarité entre des êtres autrement susceptibles d’exercer des actes de violence imprévisibles rendant impossible toute distribution réglée de biens. Cela ne conditionne pourtant nullement la validité des règles en tant que telle. Si, par ailleurs, les règles ne contiennent pas de prescriptions concernant ces objets, cela veut dire qu’il n’existe pas de système normatif de type juridique puisqu’un tel système contient par définition des normes de sanction. Or, dans ce cas, cela revient à une reformulation de l’exigence triviale car toute distribution régulée possible sera considérée comme juste à un titre quelconque. Mais que les règles de droit aient par hypothèse un domaine donné ne nous livre strictement aucune indication relative au contenu exact de ces règles et ne nous permet encore moins de choisir entre plusieurs règles de contenu divergeant mais concernant les mêmes types de comportement.

D’autres arguments suggèrent que le droit serait juste en raison de l’existence de certaines propriétés structurales. Il a ainsi été proposé de considérer comme intrinsèquement juste que les lois soient générales, qu’elles soient compréhensibles, qu’elles ne soient pas contradictoires, qu’elles soient connues ou connaissables des parties intéressées, qu’elles ne soient pas rétroactives ou modifiées de manière trop fréquente, qu’elles n’aillent pas au-delà de l’exigible, qu’il n’y ait pas de distorsion entre la règle généralement énoncée et l’application concrète.

Cette théorie énoncée par exemple par Lon Fuller souffre de nombreux inconvénients [6]. Pour les besoins de la cause, il suffit de relever qu’il s’agit de conditions dont la violation autorise la qualification du système comme « injuste » c’est-à-dire qu’il ne s’agit précisément pas de propriétés intrinsèques mais simplement contingentes des systèmes juridiques. La défense adoptée par Fuller, selon laquelle tant le citoyen que le titulaire de la fonction organique seraient obligés de considérer la loi de leur pays comme juste, ne change rien à ce constat, même si elle pouvait être admise puisque le problème n’est pas, ici, celui de savoir ce que doit faire le destinataire d’un système et encore moins ce que le système exige comme attitude de la part de ses destinataires. Cela ne dit par ailleurs rien de la qualité des procédures en termes de justice puisque les procédures varient selon les systèmes considérés.

Au regard de la faiblesse de la défense, il pouvait sembler plus intéressant d’adopter une position offensive envers les théories développant la thèse de l’absence de lien entre droit et justice. C’est la stratégie qu’a exploité Ronald Dworkin avec un très grand succès [7]. Pour la question qui nous intéresse, son argumentation peut être résumée de la manière suivante :

Ronald Dworkin a, depuis, atténué son argumentation à de multiples reprises mais non en ce qui concerne le point principal [8]. Il a en effet concédé qu’il puisse y avoir plusieurs solutions d’un même « cas difficile » mais il maintient que chacune de ses solutions résulte justement de l’application de principes moraux, c’est-à-dire de principes de justice en tant que principes du droit.

Cette thèse soulève plusieurs difficultés. Tout d’abord l’attitude factuelle d’un organe ne dit strictement rien sur la nature des rapports entre systèmes normatifs. Il faut par conséquent renforcer l’affirmation en disant que le juge est juridiquement obligé de trancher des questions de droit de manière univoque et d’assortir sa solution d’un argument qui montre précisément pourquoi tout autre résultat était juridiquement exclu. Mais cette tentative de sauvetage n’est pas non plus acceptable. Tout d’abord l’obligation de trancher tous les cas de manière univoque et définitive n’est pas une exigence inhérente à l’existence des systèmes juridiques mais une règle de droit positif dans certains systèmes et pour certaines catégories de procédures : le droit international public admet, par exemple, des jugements de non liquet et de nombreuses juridictions ont le droit, ou même le devoir, de juger certaines affaires sans motivation. Mais même si l’on admet que toute application de normes générales exige une motivation établissant la justification du résultat obtenu, cela ne dirait encore rien sur la nature juridique et la validité de l’argument aboutissant à cette conséquence. La décision est sans conteste juridiquement valide en tant que norme si et pour autant qu’elle a été produite selon les règles qui en commandent l’édiction. Il ne s’ensuit nullement que ce résultat était le seul possible et encore moins que le raisonnement qui tente de l’établir serait valide.

Ce que montre l’argument de Dworkin est même exactement le contraire de ce qu’il entendait prouver. Il s’agissait de faire apparaître que le droit est juste parce qu’il ne permet aucune marge en termes de pouvoir discrétionnaire et que cette détermination univoque résulte de l’application de standards moraux. Il est apparu que l’obligation, si elle existe, de rendre des décisions déterminées ne permet pas nécessairement de dériver le résultat obtenu et que ce résultat constitue par conséquent l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire assorti de l’éventuelle obligation de justifier la décision par des considérations exprimant certes les convictions morales subjectives du titulaire de la fonction organique mais non une donnée juridique du système (étant donné que le système admet par hypothèse plusieurs solutions). Le juste n’est donc pas intrinsèquement lié au droit mais le droit admet ou même requiert que des conceptions qui lui sont en tant que telles indifférentes soient utilisées en vue de choisir entre la pluralité des solutions concevables. L’exigence de détermination de la solution est soit intégralement réglée par le droit lui-même ou laissée au choix non juridiquement motivé de l’organe et dans les deux cas le rapport au juste est parfaitement aléatoire.

Il est concevable de voir dans une thèse connexe de Dworkin, selon laquelle le droit ne contiendrait pas seulement des « règles » mais aussi des « principes », l’affirmation que les principes seraient le siège de la justice intrinsèque du système juridique. La preuve de cet argument consiste dans le fait que les juges y font appel sans se borner aux seules « règles ». Or, s’il en était bien ainsi, cela voudrait dire que les « principes » existent parce que les « juges » en auraient ainsi décidé et rien ne prouve qu’une telle manière de décider démontre l’existence de « principes » et même si cela démontrait une telle existence, cela montrerait tout au plus que le droit est produit selon des « règles » de décision. Or l’argument visait justement à falsifier la thèse que le droit serait simplement un système hiérarchisé.

Dans le débat allemand, le problème est souvent présenté de manière inverse par les juridictions. Le « droit » ne peut pas être « injuste » et par conséquent des normes injustes ne sont pas valides. Un tel raisonnement est appliqué tant à certaines normes juridiques du régime nazi qu’à certaines normes du régime communiste de l’ancienne RDA par les juges de la Cour constitutionnelle fédérale [9]. Plus exactement, cet argument est utilisé lorsque la Loi fondamentale, c’est-à-dire la Constitution en vigueur, et non celle du régime nazi ou communiste, rend obligatoire le respect de normes que ces juridictions ne veulent pas appliquer, comme le principe de non-rétroactivité de la loi pénale qui couvrirait les tireurs du mur de Berlin ou les règles constitutionnelles concernant la nationalité qui exigent qu’une personne doit elle-même demander sa réintégration dans la citoyenneté allemande au cas où elle l’aurait perdue en raison de mesures de discrimination sous le régime précédent (article 116, alinéa 2 de la Loi fondamentale allemande). Mais la non-application de ces règles ne prouve pas non plus que le « droit » est « juste » mais simplement que les cours qui font appel à cet argument font prévaloir leur vision du « juste » par rapport aux normes qu’elles sont juridiquement chargées de protéger, celles de la Constitution. Elles considèrent par conséquent que leur conception du « juste » est en opposition avec le « droit », non pas qu’elle lui serait inhérente, mais exactement le contraire.

Tel système de droit est valide parce qu’il est conçu comme tel, tel système de justice est valide parce qu’il est conçu comme tel, sans que cette validité propre puisse se communiquer. S’ils ont en commun la propriété d’être des ensembles de normes, la justice a entre autres pour objet ce que le droit doit être (mais qu’il n’est pas en tant que tel), alors que les normes du droit, même lorsqu’elles organisent la manière selon laquelle doit se passer la distribution de biens, ne correspondent que de manière contingente à ce qu’exigent d’elles celles de la justice. Mais une théorie de la justice n’est pas un système normatif de justice, elle propose des arguments en faveur de tel ou tel système et en défaveur de systèmes concurrents, elle entend justifier les choix entre plusieurs options possibles. L’objet de la théorie du droit est sensiblement différent puisqu’il s’agit non pas de choisir le droit le « meilleur » entre plusieurs possibles mais de produire les meilleurs moyens de connaissance permettant de décrire les systèmes juridiques tels qu’ils sont, c’est-à-dire d’énoncer en quoi consistent exactement les normes formulées par les jurislateurs respectifs.

J’admettrai maintenant sans le démontrer qu’une théorie de la justice sera d’autant plus plausible qu’elle intégrera les contraintes factuelles pesant sur la mise en Å“uvre des préceptes pour lesquels elle opte : une telle théorie se préoccupe de la distribution de biens, elle doit par conséquent tenir compte et de la nature des biens en question comme de celle de leurs destinataires potentiels. J’admettrai en second lieu que le droit fait partie de ces contraintes en tant que toute société évoluée utilise une telle structure normative afin d’organiser d’une manière à la fois flexible et déterminée non seulement l’attribution même des biens mais aussi le mode de détermination de cette organisation et de sa réalisation factuelle (indépendamment de la question de savoir si la réalité suivra effectivement ces constructions). Il s’ensuit alors qu’aucune conception de la justice ne peut être concrétisée en dehors de normes juridiques et que toute théorie de la justice doit tenir compte des contraintes spécifiques aux systèmes normatifs juridiques, au même titre qu’elle devra tenir compte des autres disciplines permettant d’évaluer la concrétisation possible des normes du juste.

Cette situation entraîne deux conséquences importantes. En premier lieu, les ordres juridiques constituent, pour le théoricien de la justice, une donnée factuelle, alors que, considérés en eux-mêmes, il s’agit de systèmes normatifs dont la supposition de validité n’a aucune incidence sur la validité des normes de justice (ni vice versa, évidemment). La seule incidence est d’ordre modal : l’exclusion du nécessaire et de l’impossible. En deuxième lieu, les contraintes juridiques sont bien à ce titre des contraintes internes à la théorie de la justice elle-même. Elles se distinguent ainsi de ce que Rawls appelle la « théorie non idéale » ayant pour objet les normes de la justice concernant les cas de violation des préceptes de la justice [10]. En effet, une violation d’une norme de justice constitue pour une théorie de la justice un problème analogue à celui de la construction de normes conditionnelles ayant pour prémisse la violation d’une autre norme, dans un système juridique. Mais ici, une telle sanction au sens large ne constitue par pour autant une norme de droit. Il s’agit bien d’un problème interne à la théorie de la justice : que doit-on faire lorsque des destinataires des normes de justice ne font pas ce qu’ils devraient faire en vertu de ces normes ? Mais le droit n’intervient pas seulement à ce moment-là. Car d’une part, il se pourrait que la meilleure réponse ne contienne aucun élément proprement répressif et, d’autre part, la construction de la norme de justice idéale elle-même (celle qui intervient précisément avant que l’on envisage sa violation) exige la prise en considération des contraintes juridiques de sa concrétisation. La réponse au problème de la théorie idéale comme celle à celui de la théorie non idéale devra intégrer les données du droit.

Considérons une norme de justice susceptible de plusieurs concrétisations juridiques (par exemple le principe démocratique). Le choix de l’une d’entre elles entraîne des conséquences intrajuridiques qui empêcheront l’adoption de certaines options (une démocratie fortement participative rend les procédures plus longues et plus coûteuses, une démocratie strictement représentative réduit la participation active des citoyens et éventuellement leurs droits fondamentaux, etc.). Mais l’adoption de ces options pourrait à son tour paraître souhaitable en vue d’autres exigences de la justice (donner plus de place à des droits fondamentaux réduit nécessairement la marge de manÅ“uvre d’un législateur démocratique, parlementaire ou référendaire). Mais de plus, il se pourrait alors que les contraintes juridiques nécessitent une intégration des considérations de théorie non idéale dans la théorie idéale. Il suffit pour cela que l’une des concrétisations possibles d’une option de la théorie exige la mise en place d’une procédure de production normative. Une telle procédure peut par définition être utilisée en vue de produire toute norme ayant la même forme. Elle pourra par conséquent servir à introduire des règles en contradiction avec un principe de la justice. Ce n’est pas quelque chose d’extraordinaire mais d’entièrement trivial et c’est même une conséquence inéluctable du principe démocratique : dès lors que l’on considère qu’il convient d’attribuer la faculté de produire la « loi » à un organe désigné par ceux auxquels s’appliquera la règle, la loi peut être utilisée pour n’importe quel contenu qui paraîtra légitime à ce législateur. Si l’on veut éviter cette conséquence, il faut limiter la compétence. Or une limitation de compétence relève d’une théorie non idéale puisqu’il va falloir introduire des garanties de son respect.

Appelons « stratégie juridique » la manière dont une théorie de la justice intègre les données propres au droit. Une stratégie juridique sera « développée » lorsqu’elle justifie avec un degré de précision suffisamment élaboré les modes de concrétisation juridique qu’elle prévoit en vue de la mise en Å“uvre de ses exigences. Le degré de précision sera maximalement élaboré lorsque la présentation qui est faite du système prévu permet de comprendre quelles seront les procédures de concrétisation allant de la traduction juridique de la règle de justice jusqu’à sa réalisation ultime par des voies d’exécution; le degré d’élaboration sera « pertinent » lorsqu’il est démontré que toutes les variantes de concrétisations ultérieures seront, compte tenu des données déjà connues du système, conformes aux exigences du système de justice proposé. Ainsi la proposition d’un système strictement dictatorial sera, en ce sens, pertinente car elle permet de comprendre que la production des règles de distribution est centralisée en dernier lieu auprès d’une instance unique et qu’elle repose par conséquent sur l’arbitraire. C’est la stratégie juridique de Hobbes. Dès lors que l’on quitte cette conception, c’est-à-dire dès lors que l’on multiplie les instances de production des règles et méta-règles du droit en tant qu’exigences de la justice, on renforce l’exigence d’élaboration et par conséquent celle de pertinence qui devra atteindre un degré plus élevé. On pourra dès lors observer quel degré de pertinence concret est atteint par rapport à celui qu’exige une théorie. Paradoxalement, le degré de pertinence des théories les plus développées actuellement disponibles demeure relativement faible, même pour celles qui font un réel effort en ce sens, alors que les questions économiques et psychologiques y occupent en général une place plus importante.

Ainsi, si l’on suit la démarche de Rawls, les principes de la justice comme équité, déterminés derrière le voile de l’ignorance, précèdent l’élaboration d’un cadre constitutionnel et sa concrétisation progressive. Cette concrétisation est certes commandée par la théorie mais sans que l’on sache comment elle se fait exactement. Le problème ne semble pas vraiment se poser si l’on accepte les hypothèses de départ puisque l’agent qui fait son choix est tout aussi ignorant des données qui le concernent personnellement qu’il est informé des données de toutes les sciences sociales. Il sait par conséquent comment construire un système normatif juridique. Mais cette construction épistémique indirecte soulève évidemment une difficulté car il se pourrait que les connaissances supposées obligent, si on en disposait, de réviser l’architecture de départ.

Dans l’ouvrage Libéralisme politique [11] Rawls inverse la construction et fait d’une « démocratie constitutionnelle », dont les règles ne sont pas à leur tour précisées, un cadre possible pour l’émergence de la justice comme équité. Mais une démocratie constitutionnelle, quelle que soit la manière dont on la définit, n’est autre chose qu’un ensemble de normes (juridiques) de production de normes juridiques, certaines de ces règles de production bénéficiant d’une plus forte stabilité que les autres. Elle est donc également un cadre possible pour un grand nombre d’autres visions de la justice. Si, en effet, elle paraît être l’expression la plus appropriée d’une conception non compréhensive du bien (en tant qu’elle admet justement des variantes concernant les choix de vie et en tant qu’elle exige la protection juridique de ces marges de choix), elle admet également des marges de choix concernant la distribution des biens.

Il y a donc bien ici une certaine prise en compte du droit comme ensemble de normes de production de normes plus ou moins flexible mais aucun approfondissement de ses contraintes spécifiques. La stratégie juridique de Rawls, alors même qu’elle paraît progressivement plus importante, relève de l’ordre de la boîte noire avec un très faible degré de pertinence [12].

Appelons ces stratégies des « stratégies de concrétisation directe » en tant que le droit est conçu comme un ordre normatif transposant directement les exigences de la justice en exigences juridiques. Leur défaut réside en général dans un degré de pertinence trop faible, surtout par rapport aux incidences que la concrétisation peut avoir sur la structure des principes de justice eux-mêmes.

On pourrait penser que ce défaut est dû au fait qu’une démocratie est un arrangement normatif fort complexe et que l’idée de confier à un tel régime la tâche de construire les règles permettant de concrétiser une théorie de la justice exige des considérations tellement sophistiquées qu’il est en effet difficile de les développer intégralement sans perdre de vue les objectifs de la théorie de la justice proprement dite. La position opposée est adoptée par ceux qui affirment que les stratégies sont non seulement concrètement trop peu pertinentes mais impossibles, c’est-à-dire qu’aucune stratégie directe quelle qu’elle soit ne pourrait effectivement concrétiser les normes d’une quelconque théorie de la justice. Une construction juridique globale et systématique serait de toute manière inapte à produire les effets recherchés et engendrerait au contraire des contraintes liberticides. Les normes de justice ne devraient donc pas former l’objet de règles juridiques imposées dans une perspective systématique, la justice émergerait au contraire d’un ensemble d’actions spontanées. Les règles imposées devraient ainsi se limiter à donner au libre exercice de cette spontanéité un cadre assuré, constant et fiable. On établit donc ici une liaison entre une certaine conception de la « liberté » et le rejet d’une stratégie juridique qui confierait à une construction globale et systématique l’organisation de la distribution des biens [13]. Appelons ces positions des « stratégies juridiques indirectes ».

L’on reconnaît évidemment l’opposition entre les théories tant « néo-libéra-les » que « libertariennes » d’une part et les théories favorables à une forme globalement organisée de la distribution des biens d’autre part. On laissera de côté le problème de la justification de la préférence pour l’une ou l’autre de ces conceptions en tant que théories de la justice. Ce qui importe ici, c’est que les théories néo-libérales de la justice utilisent explicitement une stratégie juridique de la boîte noire en tant qu’élément constitutif et qu’elles consacrent parfois d’importants développements à la concrétisation juridique de la norme de justice exigeant la délimitation stricte de la compétence de la production juridique. Il s’agit, pour elles, à la fois de déterminer une norme de justice relative au contenu souhaité des normes du droit et d’une restriction de l’habilitation de produire du droit. Or la concrétisation juridique d’une limitation de produire du droit est à son tour une norme juridique dont l’édiction résulte d’une habilitation contenue dans le système. L’objectif de justice consiste donc bien dans l’introduction d’un « bridage » immanent de l’ordre juridique.

Un tel bridage est en tant que tel évidemment possible et un certain nombre d’États ont intégré cette technique dans leur « Constitution » [14]. Mais tout bridage prend la forme d’une norme conditionnelle selon laquelle une tentative de le violer est soit juridiquement inexistante soit juridiquement fautive. Dans tous les cas pourtant, l’appréciation de la validité et de la conformité résultent à nouveau de normes juridiques édictées selon des procédures déterminées. Si l’on admet la possibilité de normes fautives et leur contrôle par un organe habilité, on est obligé d’emprunter les voies d’une construction systématique et sophistiquée ce qui est incompatible avec le principe de justice qui l’interdit comme liberticide. Si l’on rejette le principe d’un contrôle de la conformité des normes générales au regard de normes de rang supérieur, l’on peut adopter une position selon laquelle seule des normes conformes seraient valides, c’est-à-dire que l’absence de conformité entraînerait l’absence de normativité. Les avantages ne sont pourtant qu’apparents car tout organe appliquant des normes peut et doit se poser la question de savoir si ce qu’il s’apprête à appliquer est bien une norme ou non; en d’autres termes, dès lors qu’un organe applique des normes, il en contrôle nécessairement la validité et l’on revient ainsi au problème du contrôle que l’on voulait justement esquiver. Admettons alors qu’afin d’éviter ce double écueil, on veuille tout simplement renoncer à tout bridage. Mais dans ce cas, on accorde à l’organe (ou aux organes) compétent(s) en matière de législation, une habilitation générale de produire n’importe quelles normes juridiques donc également des normes liberticides. Cela revient à n’emprunter aucune stratégie juridique et à insister sur la réalisation directe des normes de justice.

Si les stratégies directes souffrent généralement d’un trop faible degré de pertinence ou d’un trop fort degré d’incomplétude, les stratégies indirectes sont logiquement contradictoires. Rien n’empêche de réviser ces conceptions afin de les rendre consistantes mais alors il faut abandonner certaines au moins de leurs prémisses fondamentales. Bien que les stratégies indirectes soient ainsi plus faibles que les stratégies directes, le développement pertinent de la stratégie juridique demeure d’une manière générale l’un des enjeux principaux et négligé des théories de la justice.