Ainsi formulées et examinées dans cet ordre, ces questions ont généralement conduit à estimer que Rousseau, prisonnier du préjugé dominant de son époque, n’a pas tiré jusqu’au bout les conséquences de ses propres principes, ce qui le condamne à des contradictions, des contorsions argumentatives et, au terme du chapitre, à une sorte de remords, le cÅ“ur résistant à ce que la froide raison vient de poser [1].

C’est moins à remettre en question ce jugement que je voudrais m’employer qu’à renouveler l’approche du texte qui y conduit. Avant d’interroger sa cohérence avec les principes de la pensée de Rousseau, il semble nécessaire de mieux déterminer ce qu’il dit. On s’est en effet, me semble-t-il, mépris sur l’objet de ce chapitre qui ne porte pas, à proprement parler, sur la peine de mort, encore moins sur sa justification. Deux voies, je les suivrai l’une et l’autre, peuvent concourir à mettre ce point en évidence. L’une consiste, au lieu d’autonomiser ce chapitre, à le restituer dans l’économie du livre II : on y reconnaîtra alors un prolongement du questionnement sur « les bornes du pouvoir souverain ». L’autre demande d’interroger la genèse du texte pour essayer de mieux comprendre la logique de sa composition : la problématique du risque apparaîtra alors comme sa substructure. Parce qu’elle semble inexplorée, c’est par cette seconde voie que j’engagerai cette étude.

Danger, risque, péril.

Le premier mot est vague et s’applique à toutes sortes d’inconvénients. Le dernier plus précis ne se dit guère que du danger de la personne et quand il y va de la vie, ou même de pis car on dira fort bien d’un malade que sa vie est en danger et son salut en péril. On peut dire aussi que le péril est le plus haut degré du danger. Il est dangereux d’aller sur la mer, mais on est en péril durant la tempête.

À l’égard du risque c’est un danger auquel on s’expose volontairement et avec quelque espoir d’en échapper, en vue d’obtenir quelque chose qui nous tente plus que le danger ne nous effraye.

Au péril de la vie est une expression impropre mais autorisée où le mot de péril est pris pour celui de risque.

On dit encore assez improprement à ses périls et risques, mais le premier mot en ce sens ne passe qu’à la faveur du dernier. [C’est une] phrase où le mot de péril ne sert qu’à renchérir sur celui de risque et ne passe qu’à sa faveur.

Rousseau se livre ici à un exercice de distinction conceptuelle (la dénomination « remarques lexicologiques » est peu satisfaisante) : ce sont des impropriétés logiques qu’il relève dans les expressions « au péril de sa vie » ou « à ses périls et risques », qui n’en sont pas au regard de l’usage de la langue. On doit appliquer ici la règle énoncée au livre I, chap. VI, du Contrat : « Ces termes se confondent souvent et se prennent l’un pour l’autre; il suffit de savoir les distinguer quand ils sont employés dans toute leur précision. » L’objectif est bien de déterminer une telle précision, de produire des définitions rigoureuses.

Le manuscrit montre que Rousseau s’est d’abord engagé dans une distinction binaire entre danger et péril. Il s’agissait de marquer que le deuxième terme n’est pas seulement un intensif du second (le péril est un danger extrême), mais désigne un type de danger bien spécifique, celui « qui tient à la personne ». Ce qui tient à la personne, c’est ce qui concerne son être et non simplement son avoir. La précision apportée par une note de renvoi est intéressante : ce qui tient à la personne, plus encore que sa vie, c’est son salut. Sans qu’il soit ici possible d’examiner la notion de salut dans la pensée de Rousseau, on peut indiquer que le champ de « ce qui tient à la personne » correspond à ce que Rousseau désigne (particulièrement dans la Profession de foi), comme « ce qui importe [6] ». Le péril est donc cette espèce du genre danger qui a pour objet ce qui importe à la personne.

Sitôt cette première distinction établie, Rousseau introduit un troisième terme : le risque. C’est donc une relation ternaire et non plus binaire qu’il s’agit d’établir. Revenant sur sa rédaction, il la corrige en conséquence : « danger, risque, péril », « l’autre » devient « le dernier ». Le risque est une modalité du danger. C’est un danger qui est affronté volontairement : cela implique à la fois la conscience (on n’est pas ignorant du danger auquel on s’expose) et la liberté (on ne risque d’affronter un danger que si on pourrait s’y soustraire). Mais ce n’est pas tout : deux autres déterminations entrent dans la définition du risque. Il faut, pour que l’on puisse parler de risque, qu’il y ait « quelque espoir d’en échapper ». Le risque se distingue par là radicalement du sacrifice qui implique une renonciation que le risque exclut. De là la seconde détermination : le risque met toujours en jeu un calcul de risque. Il faut pour que le risque ait un sens que le gain escompté soit plus grand que la perte envisagée. L’espoir est donc doublement présent dans la prise de risque : espoir d’échapper au danger auquel on s’expose volontairement, espoir d’obtenir le bien pour lequel on accepte de prendre ce risque.

Ce fragment n’applique pas les unes aux autres ces définitions, mais il le fait implicitement par la remarque marginale sur la vie et le salut. Parce qu’il tient plus encore à la personne que la vie, le salut est l’objet du péril suprême; il est pire de perdre son salut que de perdre sa vie. On peut donc envisager de risquer sa vie pour assurer son salut. Encore une fois, ne nous trompons pas : il n’est pas question ici de sacrifier sa vie pour assurer son salut, cela supposerait un renoncement contradictoire avec la notion même de risque (et aux yeux de Rousseau incompatible avec le principe de la conservation de soi), mais bien de l’exposer en gardant l’espoir de la préserver.

Ce bref exercice de distinction conceptuelle ne permet pas seulement à Rousseau de « savoir distinguer » ces termes pour les employer « dans toute leur précision », il circonscrit l’espace dans lequel on pourra donner sens à l’expression « risquer sa vie ». Le travail étant d’ordre conceptuel et non lexical, il ne s’agit pas des conditions de possibilité formelles mais réelles d’actes pouvant être ainsi caractérisés. Pour risquer sa vie il faut que le danger encouru soit conscient, qu’il soit librement choisi de l’affronter, que l’espoir d’en échapper vivant soit fondé, que l’enjeu en vaille la peine, c’est-à-dire « tienne à la personne » à l’égal au moins de la vie elle-même.

Ce passage du manuscrit R 16 a été barré par Rousseau d’un trait en diagonale. C’est, selon ses conventions, qu’il l’a réemployé pour une rédaction ultérieure. À en rester, provisoirement, aux constats factuels, on notera : 1) que la première partie du chapitre V du livre II du Contrat social est littéralement innervée par les notions de danger, péril et risque, 2) que l’exemple de la tempête y est explicitement repris, 3) qu’aucun autre passage des Å“uvres de Rousseau n’approche, même de loin, d’une telle congruence. Tout porte donc à croire que nous avons affaire ici à une substructure de la rédaction de ce chapitre, qu’elle ait été élaborée ad hoc ou, à tout le moins, qu’elle ait trouvé ici son usage a posteriori. On est en tout cas fondé à en user comme d’une clé d’intelligibilité de ce texte. Mais pour en tirer le meilleur profit, une autre clé mérite d’être produite.

Le chapitre précédent a traité « des bornes du pouvoir souverain ». Son titre initial était « Des droits respectifs du Souverain et du Citoyen », expression reprise dans le corps du chapitre et accentuée par une note de l’auteur. La question, on le sait, est des plus cruciales pour la pensée de Rousseau. Elle naît au point de rencontre de trois des principes fondamentaux du droit politique et engage toute sa philosophie. Le premier de ces principes, de nature anthropologique, est le résultat essentiel de l’enquête menée dans le second Discours : « Sa première loi est de veiller à sa propre conservation, ses premiers soins sont ceux qu’il se doit à lui-même, et, sitôt qu’il est en âge de raison, lui seul étant juge des moyens propres à se conserver, devient par là son propre maître » (CS I, 2). Son corollaire moral et politique est que « renoncer à sa liberté c’est renoncer à sa qualité d’homme » (CS I, 4). Le second de ces principes, tout aussi net, longuement développé dans le Discours sur l’économie politique [9], revient constamment dans le Contrat où il reçoit sa formulation la plus concise : « Quelle est la fin de l’association politique ? C’est la conservation et la prospérité de ses membres » (CS, III, 9). Le troisième, conséquence directe du contrat social, est celui de la souveraineté, développé dans les premiers chapitres du livre II. Que faut-il répondre à la question : qu’est-ce que l’État peut exiger de chacun de ses membres ? C’est ce que veut déterminer le chapitre IV du livre II. La réponse se décline au nom de chacun de ces principes. Au nom du troisième ? Tout : « le pacte social donne au corps politique un pouvoir absolu sur tous [ses membres] ». Au nom du second : seulement ce qui est utile à leur bien commun : « tout ce que chacun aliène par le pacte social de sa puissance, de ses biens, de sa liberté, c’est seulement la partie de tout cela dont l’usage importe à la communauté ». Quant au premier principe, il rappelle que les particuliers ont « un droit naturel dont ils doivent jouir en qualité d’hommes », qui sont « la vie et la liberté ». Tout l’enjeu du droit politique est de montrer que ces trois principes ne se contredisent pas. Celui de l’art politique de faire en sorte qu’ils se renforcent. Dans le cadre du livre II, il s’agit de vérifier la compatibilité des deux premiers avec le troisième. La question doit alors être ainsi reformulée : « demander jusqu’où s’étendent les droits respectifs du Souverain et des Citoyens, c’est demander jusqu’à quel point ceux-ci peuvent s’engager avec eux-mêmes, chacun envers tous et tous envers chacun d’eux ». La pointe ultime de cette question est logiquement de savoir si cet engagement peut aller jusqu’à celui de sa vie. C’est précisément sur quoi porte la fin du chapitre IV et le chapitre V.

On oublie souvent que la division du Contrat social en chapitres est pour une large part l’effet d’un remaniement (la comparaison des deux versions le montre) et que sous la structure du traité peut aussi se lire, sous-jacente, celle du discours. Bien souvent le développement qui fait l’objet d’un chapitre est amorcé au précédent. C’est le cas ici : la fin du chapitre IV est aussi l’amorce du chapitre V [10]. La question y est abordée sous l’angle de la défense commune.

La nature de l’argument employé est assez nette. En s’engageant à défendre la patrie, les membres du corps politique, loin de faire le sacrifice de leur vie la défendent : ils obéissent bien à cette première loi qui veut que l’on veille à sa propre conservation. Loin d’augmenter le risque encouru, ils le diminuent en conjuguant leurs forces. Oui, la figure du défenseur de la patrie vérifie bien la congruence des trois principes. Pourtant, Rousseau traite cette conclusion avec beaucoup plus de précautions qu’il n’y paraît. Robert Derathé et les autres éditeurs n’ont pas jugé utile de relever deux différences entre le texte du Ms de Genève et celui de la rédaction définitive du Contrat social [11] qui témoignent de sa circonspection.

La première est une suppression. Rousseau avait d’abord écrit : « lorsqu’ils l’exposent ou la perdent pour sa défense ». Il supprime « ou la perdent ». Exposer sa vie, c’est la risquer, cela implique, nous l’avons vu, l’espoir de la conserver. L’idée de perte au contraire implique la renonciation à cet espoir, elle transformerait le risque en sacrifice. C’est ce que Rousseau a voulu éviter. L’État est en droit de demander au défenseur de la patrie de risquer sa vie, pas d’y renoncer. Ainsi précisée, cette proposition – on ne s’en est pas avisé – est la réciproque de celle formulée au chapitre IV du Livre I : la mort est un risque auquel l’assaillant s’expose, rien de plus. C’est essentiellement qu’on le mettra hors d’état de nuire, accidentellement qu’on lui ôtera la vie. Raison pour laquelle il était impossible de fonder sur la guerre un prétendu « droit de vie et de mort ».

La deuxième modification est un ajout : en exposant leur vie pour la patrie « que font-ils alors [ses défenseurs] que lui rendre ce qu’ils ont reçu de lui ? » Par cette remarque est introduit un argument d’une autre nature. La rédaction primitive n’envisageait le risque pris par les défenseurs de la patrie que comme une décision individuelle volontaire; ici entre en jeu une autre logique : c’est l’État qui requiert, voire exige cette prise de risque. Qui plus est, pour fonder cette requête, est invoquée l’idée selon laquelle les membres du corps politique tiendraient leur vie de lui. Or l’État lui-même ne peut la tenir que d’eux-mêmes. Pour que le défenseur de la patrie puisse être requis par l’État de risquer sa vie pour la défense commune, il faut donc nécessairement que par le contrat social chacun des contractants lui ait donné le droit d’en disposer. La formule du chapitre VI du livre I s’était bien gardée d’une telle formulation : il y était bien question de « l’aliénation de chaque associé avec tous ses droits » (première formulation) ou de mise en commun de « sa personne et toute sa puissance » (seconde formulation). Les chapitres VII, VIII et IX avaient bien précisé les conséquences à en tirer pour les biens, les forces et la liberté de chacun. Mais la question de la vie n’avait pas explicitement été envisagée. Puisqu’il s’agit de fixer les « bornes du pouvoir souverain », Rousseau ne peut plus éviter de se prononcer sur ce point : « les particuliers peuvent-ils transmettre au Souverain » « le droit de disposer de leur vie » ? C’est très précisément la question qu’il se pose au tout début du chapitre V et qui en détermine exactement l’objet. Il s’agit de savoir si la souveraineté va jusqu’à disposer de la vie des membres du corps politique, autrement dit : le Souverain a-t-il sur les particuliers « un droit de vie et de mort » ?

Le droit de vie et de mort n’est pas la peine de mort, mais – hors de toute problématique de la punition, totalement déplacée en ce lieu du Contrat social [12] – il est le titre de cette question plus vaste : le Souverain peut-il disposer de la vie des citoyens ? Ce n’est pas seulement la place de ce chapitre dans l’économie du Contrat social qui le montre, mais aussi l’économie interne du chapitre : le premier tiers reprend et poursuit en l’élargissant le cas des défenseurs de la patrie et lorsque la peine de mort même est envisagée, c’est explicitement « à peu près sous le même point de vue ».

C’est ici que le travail produit sur la séquence « danger, risque, péril » va produire ses effets. Disposer de sa vie, c’est choisir d’y renoncer. Cela, nul n’est en droit de le faire, encore moins d’en donner le droit. Mais risquer sa vie, c’est autre chose; ce peut même être la seule façon de tenter de la conserver et donc d’obéir à la première loi. Le vocabulaire de Rousseau est très précis : exposer, ce n’est pas disposer. La première notion renvoie au risque, la seconde au sacrifice. Les deux exemples sont intéressants. Un homme pris dans un incendie est exposé à une mort certaine, en se jetant par la fenêtre elle devient seulement possible, il garde un espoir de vivre. Il peut alors risquer sa vie, il le doit même. Vient ensuite l’exemple de la tempête, repris du fragment que nous avons examiné. Celui qui s’embarque sur la mer est dans un cas différent. Il sait qu’une tempête peut survenir et mettre sa vie en danger. Faut-il pour autant renoncer à naviguer ? Non, pour deux raisons : la venue d’une tempête n’est que possible (naviguer est dangereux) et, quand bien même elle surviendrait (on est alors en péril), on peut raisonnablement espérer en échapper. Ce second exemple introduit une dimension nouvelle qui va s’avérer décisive : le temps. L’homme qui pour fuir un incendie se jette par la fenêtre prend devant un danger présent un risque immédiat. Celui qui s’embarque s’expose à un danger possible à venir. La traversée peut se faire sans encombre, et c’est bien ce qu’il escompte. C’est sur ce dernier modèle que Rousseau va tenter de penser la question du droit de vie et de mort. Ce passage demande à être examiné de près. Je le suivrai pas à pas :

Rousseau commence par rappeler le corollaire politique de la première loi : « le traité social a pour fin la conservation des contractants ». Il s’agit, comme souvent, de chercher dans l’exacerbation de la difficulté la voie pour la surmonter. On ne saurait suivre Derathé quand il voit dans cet énoncé une proposition renvoyant à la logique de Hobbes plus qu’à celle de Rousseau. Il lui faut pour cela opposer « sûreté » et « liberté » alors que l’idée de conservation, on l’a vu, enveloppe chez Rousseau l’une et l’autre. Ce qu’il s’agit de comprendre, c’est comment le Souverain dont la fin est de conserver tous ses membres peut être en droit d’exposer la vie de certains d’entre eux. C’est toujours le modèle des défenseurs de la patrie qui est en ligne de mire, la question de la peine de mort ne sera envisagée qu’ensuite. Le problème est de savoir ce qui peut fonder le droit du Souverain à exposer certains de ses membres à la mort en les envoyant au combat. Mais le problème est double et engage deux types bien différents de prise de risque et les articule. L’un concerne les contractants, l’autre le Souverain.

En ce qui concerne les contractants, Rousseau raisonne dans le prolongement de l’argument de la fin du chapitre IV. En entrant dans le pacte d’association, un particulier, puisque c’est la terminologie de Rousseau, échange un danger plus probable, celui qu’il encourt dans l’état de nature [17], contre un qui l’est moins, celui d’avoir à mettre en danger sa vie pour la défense de la communauté. Ce risque est conscient, il est volontaire, il est pris dans l’intérêt de sa propre conservation. Il implique si peu de renoncer à sa vie et sa liberté qu’il représente au contraire le moyen le plus sûr de les conserver. Ce faisant, il est dans une situation assez analogue à celle de qui s’embarque pour traverser une mer. Le danger auquel il s’expose est possible et à venir.

Le Souverain est dans un cas tout autre. Il se trouve quant à la conservation sous un double rapport. D’une part, comme il vient d’être rappelé, il a pour fin la conservation des contractants, c’est-à-dire de chacun d’eux. D’autre part, selon la formule du début du chapitre IV, « le plus important de ses soins est celui de sa conservation », entendue cette fois comme celle de la communauté. La proposition initiale est donc susceptible de deux lectures : le Souverain doit conserver la vie de chacun de ses membres, il doit conserver aussi la communauté. Le danger auquel il doit répondre, par hypothèse, est ici celui de la guerre dont la fin est « la destruction de l’État ennemi [18] » : le devoir qui est le sien de veiller à sa propre conservation lui fait une nécessité de faire appel à ses membres comme défenseurs de la patrie. Mais alors, il n’est pas dans l’éventualité du danger comme celui qui contractait le lien social mais devant le péril le plus immédiat. C’est ici le modèle de l’incendie qui s’applique. La dissymétrie de ces deux figures du risque explique bien des points de la rédaction.

Construites parallèlement, les deux phrases suivantes (« Qui veut la fin veut les moyens... », « Qui veut conserver sa vie... ») ne concernent pas le même sujet. C’est du Souverain qu’il est question dans la première : la défense de la patrie entendue à la fois comme celle de chacun de ses membres et comme celle de la communauté, demande de prendre des risques, c’est à dire d’exposer les défenseurs de la patrie. C’est pourquoi il n’y a aucune inconséquence à réintroduire ici ce qui avait été supprimé dans le dernier alinéa du chapitre précédent : du point de vue du Souverain, la prise de risque implique bien la probabilité de « quelques pertes [19] ». En envoyant des citoyens au combat, si chacun d’eux risque sa vie, le Souverain sait qu’un certain nombre d’entre eux la perdront. Pour cruelle qu’elle soit, cette proposition ne fait rien d’autre que dire ce qu’est une guerre. La seconde proposition concerne chacun des citoyens. Le décalage temporel entre les deux membres de la phrase reproduit la structure du risque que comporte l’engagement dans le lien social : le gain certain de la protection commune implique de mettre en jeu sa vie pour celle-ci « quand il le faut ». Entre ces deux moments, le risque éventuel librement consenti devient le péril immédiat, la guerre, qui menace la conservation du corps politique et donc celle de chacun de ses membres. On a pris la mer, on se retrouve dans la tempête.

C’est à partir de ces données qu’il faut comprendre la fin du paragraphe, tout entière dominée par la dimension temporelle du risque. En entrant dans le pacte social, les particuliers prennent librement un risque : la protection que tous offrent immédiatement à chacun implique que chacun soit prêt le cas échéant à exposer sa vie pour la défense commune. Cet engagement, chacun le prend envers tous et donc envers soi-même, et ce faisant « ne se donne à personne » comme l’a montré le chapitre VI du livre I. Mais lorsque cette condition vient à échéance, c’est au péril le plus immédiat pour la communauté qu’il s’agit de faire face. Du registre de la législation, c’est à celui de son exécution que l’on passe. L’une détermine le légitime, l’autre l’expédient. Le temps de l’exécution est celui de la circonstance et de l’urgence. La loi dispose que chacun doit exposer sa vie pour la conservation commune, c’est bien le Prince (au sens de gouvernement) qui peut seul déterminer face à tel danger quand, comment et qui devra s’exposer comme défenseur de la patrie.

Sous ce titre, « Le droit de vie et de mort », il s’agissait, nous l’avons vu, de porter à sa limite l’interrogation sur les bornes du pouvoir souverain : le Souverain peut-il disposer de la vie des citoyens ? La réponse de Rousseau s’est développée en trois temps. 1^o Nul ne peut disposer de sa vie, encore moins conférer à autrui sur soi un droit de vie et de mort. Il n’y a donc pas de place pour un tel droit. 2^o Mais exposer sa vie n’est pas en disposer, c’est la risquer. Non seulement chacun est constamment en droit, et en besoin, d’exposer sa vie pour la conserver, mais le pacte social implique que chacun s’engage pour assurer sa propre conservation à exposer sa vie pour la conservation commune. 3^o Le Souverain est donc en droit d’exiger de chacun des membres du corps politique qu’il expose sa vie pour la défense commune, c’est un acte de gouvernement, devant le péril, de faire exécuter ce principe. C’est la figure du défenseur de la patrie qui a été jusqu’ici l’objet de cette enquête.

Ce que nous avons montré par l’examen de la logique argumentative est ici corroboré explicitement : ce n’est pas de la peine de mort qu’il était question jusqu’ici, mais d’un autre objet qui relève également du droit de vie et de mort. Cet autre objet, nous l’avons vu, c’est la défense de la patrie. Rousseau va essayer d’envisager le cas du condamné à mort sur le modèle du défenseur de la patrie.

Que Rousseau ne se livre pas ici à un examen général de la question de la peine de mort, cela saute aux yeux. Parler de peine, c’est parler de punition. Cela implique un droit de punir. Cela soulève la question de la finalité de la peine, celle de sa proportion, celle de son utilité, celle de sa comparaison avec d’autres types de peine. Aucune de ces questions ne sera même évoquée. Peut-on croire sérieusement qu’il les ait ignorées, qu’il les ait tenues pour négligeables, qu’il ait ignoré les élaborations de ses prédécesseurs, les débats en cours à ce sujet ? À l’évidence, on ne saurait le soutenir. Il en est ainsi simplement parce que, dans ce chapitre, il s’agit seulement d’examiner la peine de mort sous un « point de vue ». Lequel ?

« C’est pour n’être pas la victime d’un assassin que l’on consent à mourir si on le devient. Dans ce traité, loin de disposer de sa propre vie on ne songe qu’à la garantir, et il n’est pas à présumer qu’aucun des contractants prémédite alors de se faire pendre. » Dans sa structure comme dans son vocabulaire, l’argument ressort manifestement de la séquence « danger, risque, péril ». C’est derechef du point de vue du particulier que l’on se place. Dans l’état de nature dégénéré, chacun est exposé aux dangers qu’autrui peut lui faire courir. Lorsqu’il met en jeu la personne, menace la vie, ce danger est un péril. La convention sociale est destinée à conjurer ce péril. Par son institution, elle le divise en danger extérieur, c’est la guerre, et intérieur, c’est le crime. Le point de départ est toujours le même : nul ne peut « disposer de sa vie », mais il peut l’exposer pour la conserver. C’est un risque qu’il s’agit de prendre : pour le danger présent et probable de l’agression par autrui, consentir celui à venir et hautement improbable (nul ne prémédite de se faire pendre) de se voir ôter la vie. C’est la nature du danger (le péril de sa vie) et la structure logique et temporelle du risque qui rendent possible que l’on puisse ainsi exposer sa vie sans en disposer.

Rousseau reproduit alors le balancement du particulier au Souverain déjà opéré pour la défense de la patrie. Sous quel « point de vue » la peine de mort est-elle alors envisagée ? Sous celui seulement de la défense du corps social. L’assassin (on notera que c’est le seul cas cité) n’est pas tant considéré comme infracteur aux lois (de ce point de vue, l’exil est tout aussi valable) que comme danger pour la vie des individus et la conservation commune : « la conservation de l’État est incompatible avec la sienne, il faut qu’un des deux périsse, et quand on fait mourir le coupable, c’est moins comme Citoyen que comme ennemi ». C’est pour le danger qu’il représente, non pour la faute qu’il a commise, qu’on lui ôtera la vie. Cela est si vrai que la procédure n’a pas pour objet de punir de la mort un coupable, mais bien de le « retrancher » de l’État pour pouvoir dans un second temps le mettre à mort comme ennemi représentant un danger immédiat. La conclusion de ce développement sur la peine de mort [20] est à cet égard on ne peut plus nette : « On n’a droit de faire mourir, même pour l’exemple, que celui qu’on ne peut conserver sans danger. » Une fois encore, il faut souligner le parallélisme avec le chapitre IV du livre I. Ce n’est que dans la mesure où il représente un danger immédiat et vital, un péril, que l’on est en droit de tuer l’ennemi ; ce n’est de la même manière qu’à raison du danger qu’il représente que l’on peut condamner un criminel à mort. La peine de mort n’est dans ce chapitre examinée que comme acte de défense. Rousseau entend y démontrer non qu’il y a un droit de punir de la mort, mais que si et seulement si sa défense l’exige, le Souverain est en droit d’ôter la vie à celui qui menace la conservation particulière et commune. La peine de mort ne relève pas du registre pénal mais de celui de la défense : tel est la conclusion logique de l’analyse.

Beccaria, dont le livre est tout entier écrit en aval du Contrat social ne s’y était pas trompé [21]. Le début de son chapitre sur la peine de mort semble tout entier commandé par une lecture du texte de Rousseau convergente avec celle que je viens de proposer. Reprenant l’argument selon lequel « Ou l’homme peut disposer de sa propre vie, ou il n’a pu donner à un seul ou à la société tout entière un droit qu’il n’avait pas lui-même », il conclut que « la peine de mort n’est appuyée pour aucun droit [...] Elle n’est donc qu’une guerre déclarée à un citoyen par la nation, qui juge nécessaire ou au moins utile la destruction de ce citoyen. Mais si je prouve que la société en faisant mourir un de ses membres ne fait rien qui soit nécessaire ou utile à ses intérêts, j’aurai gagné la cause de l’humanité [22] ». Toute la suite de son chapitre ne fait rien d’autre que prolonger la voie ouverte par Rousseau lui-même, en montrant que la prison permet de « conserver sans danger » celui que par conséquent on n’a plus « le droit de faire mourir ».

Ainsi restitué dans sa perspective et dans son mode propre d’argumentation, le développement que Rousseau consacre à la peine de mort dans le second tiers du chapitre V du second livre du Contrat social cesse-t-il pour autant de faire problème ? Non, à l’évidence. Il se pourrait même que le travail d’élucidation et de recentrage qui vient d’être opéré conduise à mettre à nu une difficulté des plus vives de la pensée de Rousseau.

La logique du risque est-elle assez puissante pour résoudre la question initiale du chapitre ? Oui, en un sens. La structure conceptuelle du risque, on l’a vu, permet de respecter, dans ses deux faces, la « première loi ». Risquer sa vie, ce n’est pas en disposer, la sacrifier, mais au contraire l’exposer pour la conserver : c’est bien une façon de « veiller à sa propre conservation ». Le risque étant conscient et volontaire, on y est bien « juge des moyens propres à se conserver », c’est un acte de liberté. Mais la connexion de ce dispositif avec le principe de la souveraineté introduit un double biais. Mettre « sa personne et toute sa puissance sous la direction de la volonté générale » implique non seulement de reconnaître dans la loi sa volonté propre, mais de reconnaître au Prince le droit de décider de son application. Cela implique ici que ce n’est plus le Citoyen mais le Prince qui est « juge du péril auquel la loi veut qu’il s’expose ». Il semblerait bien alors que la conservation de soi soit subordonnée à celle de la communauté et que le jugement de chacun sur ce qui importe à sa personne laisse la place au jugement du Prince sur ce qui est « expédient à l’État ». La question ultime du « droit de vie et de mort » met donc à l’épreuve la structure même du pacte social en ce que le troisième principe semble subvertir le premier.

On comprend alors que tout le poids de l’édifice repose sur ce que j’ai désigné comme second principe et dont notre chapitre porte l’énoncé sous la forme : « Le traité social a pour fin la conservation des contractants. » Ce second principe, on l’a vu, est à double face. Il fait de la conservation de chacun des membres du corps politique la fin commune : « Il n’y a rien de si sacré que la vie des simples citoyens [23] »; il implique aussi que la conservation de l’État est « le plus important de ses soins [24] ». Que ces deux exigences viennent en contradiction et tout s’écroule : le corps politique ne peut être que voué à la dissolution si chacun « regardant la personne morale qui constitue l’État comme un être de raison » prétend jouir « des droits du citoyen sans vouloir remplir les devoirs du sujet », ou le gouvernement à la pire des tyrannies s’il fait sienne la maxime selon laquelle « il est bon qu’un seul périsse pour tous [25] ». La vie même du corps social est donc suspendue à la possibilité de les faire coïncider. Une telle coïncidence est-elle possible ? C’est l’enjeu ultime de la question du « droit de vie et de mort ».

En ce point précis se joue la différence entre la question du défenseur de la patrie et celle de la peine de mort.

Demander aux citoyens de risquer leur vie pour la défense commune, est-ce leur demander de sacrifier leur vie et de renoncer à la liberté de leur jugement sur ce qui est le plus propre à leur conservation ? On voit bien dans la pensée de Rousseau pourquoi ce n’est pas le cas. Il n’y a pas subordination de la conservation de soi à la conservation commune parce que les deux causes se ramènent l’une à l’autre. Il n’y a pas de renoncement à sa liberté puisque celle-ci s’exerce pleinement dans la formation du pacte social qui comporte la libre décision de cette prise de risque. Encore faudra-t-il expliciter la condition qui doit régir la conduite par le Prince de la défense de la patrie. En droit de demander aux citoyens d’exposer leurs vies, celui-ci ne l’est pas de les envoyer au sacrifice : cela exclut toutes les « opérations suicide » individuelles ou de masse. La conduite légitime de la défense commune suppose que l’espoir sub-siste toujours pour le combattant de se conserver en vie, exactement comme on n’est en droit de tuer les ennemis que pour les mettre hors d’état de nuire, non pour les tuer [26].

On comprend plus aisément encore que le cas de la peine de mort est différent. Ici un double déplacement apparaît, qui fait de l’expression « à peu près sous le même point de vue » une bien étrange litote. Le premier déplacement affecte la structure même du risque : la vie du condamné à mort n’est pas mise en péril, elle est perdue. De plus, par cette condamnation même, la conservation de l’individu et celle de la communauté, loin d’être confondues, sont posées comme incompatibles (« la conservation de l’État est incompatible avec la sienne »). Cette double différence se reflète dans les conditions paradoxales de la peine de mort. Pour qu’il soit légitime que le particulier s’y expose, il faut qu’il soit membre du corps politique. Pour qu’il soit possible de la lui appliquer, il faut qu’il en soit exclu. Cette rupture du pacte social en ce qui concerne l’un de ses membres vaut en droit dissolution de la communauté entière. De la logique civile on passe à celle de la guerre. On peut légitimement penser, suivant en cela Beccaria, que c’est penser avec Rousseau contre Rousseau que de montrer que la peine de mort porte en elle la dissolution du pacte social. La peine de mort s’avère incompatible avec le principe même du contrat. Ce n’est pas le moindre intérêt de cette discussion que de montrer un fondement possible de l’abolitionnisme qui soit de part en part politique.

Au terme de cette étude, on peut constater, mais ce n’était pas le but, que toutes les difficultés suscitées par ce chapitre n’ont pas été levées. En ce qui concerne le point même de la peine de mort, il est possible d’avancer que la logique propre de l’argumentation de Rousseau devrait le conduire à en récuser la notion même : parce qu’elle prend acte de la rupture du pacte social et redouble cette rupture, la peine de mort porte en elle la dissolution du corps politique. Elle ne saurait être un acte de justice, tout au plus un acte de guerre. Mais en recentrant le chapitre sur la question beaucoup plus large du « droit de vie et de mort », en mettant à jour la substructure conceptuelle (« danger, risque, péril ») grâce à laquelle Rousseau tente de la prendre en charge, il me semble avoir mis en évidence ce qui pourrait bien être la clé de voûte et donc le lieu de contrainte maximale de sa pensée. La compatibilité du principe de la conservation de soi et de celui de la souveraineté dépend de ce troisième principe qui veut que « le traité social a pour fin la conservation des contractants ». Or, on l’a vu, la consistance de ce troisième principe est tout entière suspendue à ce que l’on puisse faire coïncider la conservation des contractants, ou des particuliers, et celle du Souverain, ou de la communauté. Tout l’effort du Contrat social n’est-il pas de montrer que cette coïncidence est pensable et de mesurer combien elle est difficile et précaire ?