Aujourd’hui, l’État interventionniste est en crise par manque de moyens économiques mais aussi parce que l’idéologie ou la rationalité qui le fonde est profondément remise en cause. Il connaît, pourrait-on dire, une crise de croissance concomitante d’une crise d’identité, plus radicale celle-là. Un troisième déficit, conséquence logique des deux premiers, vient s’y ajouter. Il s’apprécie en termes de perte de confiance de la part des administrés vis-à-vis d’un système pour lequel ils viennent à nourrir des sentiments ambigus.

Dans ce contexte, la position de la loi comme instrument privilégié des politiques publiques est fortement remise en question. Pour envisager ce constat nous adopterons une démarche de théorie du droit et nous nous centrerons sur les mutations récentes du droit pénal belge. Dans une première partie, nous nous attacherons à analyser la crise vécue par la légalité étatique et les sollicitations émises par la société actuelle à l’endroit de l’État. Dans un deuxième temps, nous nous pencherons, au travers de l’étude de réformes récentes du droit pénal belge, sur la question de l’inapplication de la loi pénale ou de la tentation de son application expéditive. Enfin, nous étudierons les rapports entre les textes de loi et les pratiques de terrain en matière pénale.

L’horizon de cette étude est de tenter de situer la légalité dans notre État et de proposer des pistes pour lui rendre une place dans nos systèmes démocratiques.

Le premier modèle, formel, est celui que connaît la dogmatique positiviste. Il est caractérisé par la figure indiscutable de la loi dans sa transcendance ou, pour être plus systémique, par le modèle de la pyramide qui, comme l’imaginait Hans Kelsen(1934), verrait s’articuler règles et pouvoirs dans un mouvement de dérivation linéaire et univoque du sommet à la base de l’édifice. Claire, précise et indiscutable, la règle préexiste à toute manifestation de volonté et se prête à une intelligibilité de type logico-déductif. Toute situation particulière s’envisage comme déjà comprise par l’ensemble organisé des règles juridiques, le passage de celle-ci à celles-là s’effectuant more geometrico par une simple opération syllogistique. L’examen de la légalité est, dès lors, condition nécessaire et suffisante de validité de toute opération juridique.

S’impose donc « le règne de la loi, identifiée au droit » ainsi que le monopole du législateur rationnel. Le sujet de droit est réputé être libre et éclairé(Cartuyvels, 1996).

De plus, le juge appliquera de façon syllogistique toute loi positive sans pouvoir, au regard de l’équité ou de sa propre phronésis, modaliser son adéquation au cas individuel. Les deux régimes juridiques dégagés ici ne doivent pas être pensés comme des catégories purement diachroniques mais plutôt comme des idéaux-types synchroniques. En effet, s’il y a bien antériorité temporelle du premier modèle sur le second, chacun de ceux-ci se superpose à l’autre et entretient également des relations complexes d’interpénétration avec celui-ci.

Sans prétendre qu’un tel souhait de faire du droit une science exacte n’ait été autre chose qu’une brillante utopie [1], la possibilité même d’un système juridique jupitérien (Ost, 1991) fondé sur de tels présupposés et fleuron de l’État libéral reste cependant liée à la réunion d’un certain nombre de caractéristiques sociales : souveraineté incontestable de l’État, harmonie politique, idéologique, égalité réelle entre les individus.

Sur fond de graves crises sociales qui bouleversent le XIX^e, émerge un second modèle fruit de la crise du positivisme juridique. Le droit se transforme avec l’avènement de l’État social et la justice formelle tâche de se faire davantage réelle ou substantielle.

On prend progressivement acte de ce que l’idée positiviste relative à l’existence de normes, de pouvoirs et de solutions juridiques anticipés par l’existence de règles préalables ne correspond plus aux exigences d’un monde en train de se complexifier. Il est, en effet, désormais essentiel de pouvoir disposer de règles juridiques plus souples, mieux adaptées aux réalités multiples et inédites du social. La pluralisation des contenus du bien, l’avènement de l’État-providence et d’un droit matériel destiné à équilibrer les différentes conceptions de la vie bonne sur le plan d’une plus grande égalité réelle et du progrès concourent donc à l’instrumentalisation du droit. Ce dernier devient alors une véritable boîte à outils, au service de fins qui lui sont extérieures en considération desquelles un souci d’opportunité et d’effectivité valide son intervention. Kelsen est plus ou moins écarté du débat théorique au profit de conceptions téléologiques telles que celles qu’ont pu mettre sur pied les réalistes américains(Munck de, 1997,28s.) ou l’école de la Sociological Jurisprudence [2]. Appuyée sur un modèle scientiste et réformateur, l’application d’une règle dépend, selon eux, du choix socio-politique de celui qui prend la décision. Le droit n’est plus affaire de logique mais d’expérience(Holmes), d’arbitrages entre intérêts calculés de manière rationnelle par chaque individu dans une recherche quasi-mathématique du plus grand bonheur possible pour tous. De Bentham en passant par Rawls jusqu’à la théorie économique du Public choice, la validité de la législation sera fonction de la perspective de rentabilité maximale, souvent à court terme, que tout citoyen est susceptible de réaliser [3].

Si le législateur était donc la figure centrale du modèle précédent, on lui préfèrera ici celle de l’expert. À côté de ce personnage-clé émerge également le rôle singulier du juge et même encore celui de l’individu rationnel, soucieux de ses propres intérêts. La norme n’est plus transcendante ni anticipatrice, pur produit de la volonté législative. Elle ressemble désormais à une homologation de ce qui a été sécrété par les parties elles-mêmes [4].

Le législateur comme le juge ouvrent les yeux sur le monde, pénètrent dans l’enveloppe des consciences et des désirs, renonçant, dans le même mouvement, à opérer un tri dans les diverses expressions de celles-ci au regard de valeurs jugées supérieures. Il s’ensuit que tout doit être traité en même temps, avec rapidité et souci des exigences particulières de chacun.

La problématique liée à la demande d’intervention du droit au sein du social trouve place à l’intersection de deux constats que nous pouvons dès à présent établir.

Premièrement, il est manifeste que la composante juridique de la régulation sociale est soumise aux impératifs d’une transformation idéologique et pratique. D’une conception axée sur la transcendance, elle se doit d’évoluer avec plus de souplesse et de confiance vers l’expérience d’un pluralisme normatif. Cet incontournable mouvement augmente cependant et simultanément les contraintes de l’interdépendance du fait de la multiplication, voire de l’explosion des interactions entre opérateurs sociaux (Crozier, 1991,132). Ces contraintes se traduisent par une demande de plus en plus forte de voir maîtrisés, encadrés à un niveau « méta » ou « macro social » les effets émergeants ou les conséquences secondaires pour les individus et les groupes de toutes les actions entreprises (Crozier, 1991,133; Chevallier, 1998,44). En outre, la critique de la réglementation inflationniste propre à l’État-providence a paradoxalement contribué à créer une nouvelle « explosion juridique » en réactivant la vision libérale d’un droit au service de la liberté individuelle et conçu comme dispositif de protection contre l’État (Chevallier, 1998,44).

Le deuxième facteur qui influe sur l’amplification des demandes sociales face au droit se comprend au regard de promesses de régulation performante émises dans un contexte d’exacerbation du mythe rationnel.

Tout en refusant les canons de la dogmatique ancienne, le droit de l’État social tente, en effet, de conserver une légitimité de principe fondée sur le primat de la raison et n’en reste ainsi pas moins fidèle à ce qui fait l’essence même de l’ordre juridique formel. Il y a en quelque sorte réinvestissement particulièrement aigu de dimensions déjà présentes auparavant au sein du précédent modèle [5]. Ces deux systèmes, formel et substantiel, se fondent donc sur une même conception dogmatique de la rationalité : ils entretiennent une vision transcendantale de la raison, point de vue de Sirius à partir duquel toute chose est directement connaissable. Il y a là prétention à être une totalité cohérente, systématisée par des relations logiques, capable de régler au mieux une masse de contentieux de plus en plus diversifiés ainsi que des processus normatifs devenus autonomes et diffus.

Un système juridique qui, à partir de son seul dispositif, se fait ainsi fort de parvenir à ordonnancer de manière utile et efficace la pluralité complexe du social qu’il assume par ailleurs ne peut, dès lors, qu’avoir pour conséquence l’augmentation des demandes de régulation performantes qui lui sont adressées.

Cette inflation du pouvoir d’exigibilité vis-à-vis de l’État et de son instrument, le droit, trouve également une explication du point de vue de l’évolution sociale elle-même, cette dernière permettant d’éclairer dans une large mesure ce qui vient d’être dit.

Celui-ci se marque par la difficulté de l’individu démocratique(Ehrenberg, 1995) d’avoir à assumer seul et de manière performante son nouveau destin. Loin de toute considération liée à une histoire collective, il s’agit pour lui de s’affranchir de l’incertitude que représente le rapport à l’Autre désormais pensé en termes de terrain à conquérir et de concurrence. S’exprime donc à la fois un besoin de reconnaissance individuelle et d’assistance sur le lieu d’un champ social atomisé et antagoniste.

En outre, sans l’appui de pouvoirs publics encore capables de tenir un discours en termes de valeur et aptes à poser des limites par rapport auxquelles s’évaluer, les acteurs sociaux auront de plus en plus tendance à recourir au droit comme refuge ultime. La logique des droits subjectifs consacre cette tendance sociale. Le droit est perçu avant tout comme opposable erga omnes, à tout tiers concurrent sur le grand marché des libertés.

De plus, avec l’avènement de l’État social garant, par une action positive cette fois, du bien-être de tous, cette inclinaison à la diabolisation de l’Autre perçu comme une menace contre laquelle il importe de se protéger ne fera que se renforcer. Le principe de l’égalité censé orienter les relations entre sujets de droit se laisse, en effet, phagocyter par celui de la liberté subjective pour n’être plus que la simple consécration de l’égale liberté (Frydman, 1998,28) que chacun peut faire valoir contre tous. L’État-providence manifeste alors une conception passive de la solidarité et le droit devenu créance [7] ne s’accommode guère plus de l’idée d’une prise de responsabilité collective, de devoirs civiques. Selon Gauchet (1985), la théorie de l’égalité est alors davantage destinée à réduire toute altérité au profit de l’épanouissement et de la stabilité du moi. Le droit et la justice, sans règles, sont donc sommés de fonctionner à la norme, selon l’expression d’Irène Théry, ou, pour le dire autrement, de procéder à la normalisation experte des rapports sociaux dans un environnement évoluant rapidement, menaçant parce qu’il permet de s’attendre à tout (Lipovetsky, 1983,62) et enfin, n’offrant plus la possibilité de pouvoir résister à la frustration liée à la « perte » ou la limitation du désir d’être, à l’instant, pleinement soi (Martens, 1997,62; della Faille, 2000).

Recoupons maintenant les deux tendances lourdes examinées ci-dessus et qui agitent de manière corrélative notre modernité. D’une part, l’action d’individus vidant la différence [8] de son enjeu civilisateur, ceux-ci se posant, dès lors, en victimes de toute altérité, avant tout ressentie comme altération réclamant l’intervention tranquillisante du droit et, d’autre part, celle qui voit le droit se dégrader en champ de rapports de force, couvrant les sujets atomisés d’une armure de droits protectrice autant qu’offensive.

Par là, on prend la mesure de cette nouvelle sensibilité au juridique qui se traduit par une augmentation tant sur le plan qualitatif que quantitatif, de la demande s’exerçant à son endroit(Chevallier, 1998,45). Tout appel au secours se dirige, en effet, vers une instance transcendante ou qui prétend l’être. Il s’agit donc pour le droit d’assurer la liberté et la sécurité, mais dans des proportions nouvelles qui vont jusqu’à lui faire traquer le risque, voire l’inconfort ou le simple désagrément (ibid.). Jean-François Laé, qui consacre son dernier ouvrage à l’étude de l’instance de la plainte, confirme cette vision des choses. Le citoyen qui, d’engagé devient victime, exige la réparation de tout obstacle même virtuel à la libre disposition de soi-même à laquelle la société et le droit lui permettent de prétendre.

L’expression consacrée du principe de responsabilité entraînant réparation : tout fait quelconque, connaît une extension inédite qui lui fait couvrir toute affection même la plus hasardeuse comme si le dommage n’était plus une propriété du réel pour devenir une virtualité dont les pointes sont tendues vers un futur multiple (Laé, 1996,202). Appliquons maintenant ces dernières observations au champ pénal, sujet de notre étude.

Ce constat doit, en outre, s’intégrer dans le cadre plus large de la question du sentiment d’insécurité et des réponses que tente d’y apporter l’État. Ainsi, le désir de créer un modèle de justice plus humaine dans l’application de mesures répressives, plus souple, plus accessible au citoyen, tout en veillant cependant à garantir le respect de ses droits fondamentaux, ce désir, bien que toujours réaffirmé dans le discours politique [10], se verra notablement éclipsé par le souci d’améliorer l’efficacité gestionnaire du système pénal classique. Le discours de la majeure partie de la doctrine préconisant un type de traitement non-pénal d’un certain nombre de délits qui ne menacent (pas) directement les bases et la survie même de la communauté sociale a purement et simplement été écarté au profit de la recherche de mesures, certes alternatives, mais destinées à renforcer une prise en charge pénale effective de ce type de troubles sociaux (Ancel, 1998,47).

Le thème de la justice de proximité [11], très en vogue si l’on en juge par le nombre de publications et de colloques qui lui sont consacrés, se résume bien souvent dans les faits à deux de ses dimensions constitutives mieux à même d’assurer la continuité du système judiciaire classique. La possibilité d’une proximité dite « humaine », entendue comme traitement plus adapté, peut-être moins pénal, moins abstraitement imposé, de certains phénomènes, se trouve largement couverte par les notions de proximité géographique (Cartuyvels, Mary, 2000; Hendrickx, Smeets, Strebelle, 1998) et temporelle qui visent pour leur part à permettre de réagir plus vite ou de traiter davantage de dossiers (Mincke, 2000,610) et ce, au plus proche de la situation problématique. Réagir dans l’instant et d’avantage, parer au moindre risque par une gestion pénale totale, voilà les conséquences de l’augmentation d’une demande de sécurité émise dans le contexte d’incertitude radicale décrit ci-dessus et d’hypersensibilité sociale à ce dernier. Une société de « plaignants »vit, en effet, comme « un intolérable »la montée de la petite délinquance mais également celle d’incivilités pourtant souvent temporaires ou conjoncturelles. Elle exige leur prise en charge pénale, faisant ainsi remonter jusqu’au système de justice criminelle des situations qui pourraient relever utilement d’autres modes de régulation (Marcus, Vourc’h, 1998,84).

De nombreuses études et enquêtes ont d’ailleurs confirmé cette volonté dictée par le sentiment d’insécurité de voir s’élargir la porte d’entrée dans le processus de criminalisation en démontrant que les attentes de la population n’étaient pas prioritairement focalisées sur la lutte contre le crime mais que de nombreuses requêtes adressées à la police concernaient des comportements non infractionnels, des incivilités, des désordres en tout genre… [12]

La loi pénale ou la justice pénale est donc avant tout mise en demeure de donner figure aux peurs diverses qui alimentent l’opinion, de fournir des rituels expiatoires, moins fournir de nouveaux repères que de valider une posture indiscutable, celle de l’humilié et de l’offensé… La justice doit en fait valider la liberté des mœurs tout en nous protégeant contre ses conséquences. Le droit pénal devient alors la dernière grille de lecture commune de mœurs de moins en moins communes (Roman, 1998,23). Le système juridique se montre toujours confiant dans ses potentialités régulatrices autoritaires et sa capacité à répondre de manière holistique [13] à toute demande sociale portant sur le droit de vivre dans un monde gouverné par l’absence de désordre. La législation pénale récente tient d’ailleurs grand compte de l’augmentation de cette demande inédite de sécurité comme on peut s’en apercevoir à la lecture de l’exposé des motifs de récents projets de lois ou plans gouvernementaux dont l’adjectif qualificatif global qui les accompagne souligne de manière moins anecdotique qu’il n’y paraît le désir de maîtrise totale [14]. Pour rappel, le projet de loi portant sur la procédure de comparution immédiate (devenu loi du 28 mars 2000 [15] ) envisage dans son exposé des motifs la mention du fait que tout citoyen puisse par, l’adoption de cette mesure, ressentir que les formes moins graves ou moins organisées de la criminalité, qui touchent toutefois directement sa personne ou ses biens, ne sont effectivement pas tolérées. Il en va de même pour les situations de malaise social (conflits sociaux ou émeutes) ou encore d’événements présentant des« risques élevés » [16].

De plus, le déplacement de catégories du registre moral ou psychanalytique [17] telles que le risque, l’intolérable, le trouble vers celles, pénalement pertinentes, du licite et de l’illicite (Roman, 1998,25) entraîne le système juridique dans une fuite en avant au cours de laquelle il s’agit, à coup de mesures toujours plus alternatives [18] ou par le biais du raccourci que représentent les procédures d’exception, d’être garant de la bonne conduite, de la civilité, de se faire le porte-parole des victimes, distribuer les responsabilités, moraliser la vie publique, assurer la paix sociale et conjurer le crime (Roman, 1998,27). Écrasé par ces tâches complexes et variées, le juridique comme dernier gardien des bonnes mœurs fait plutôt mine de vouloir accepter une paix sans principes. Premièrement, à tenter de rebondir, à la moindre « angoisse citoyenne », sans, bien souvent, s’engager préalablement dans un débat de valeur et se faire ainsi diffuse, la justice semble s’être vidée peu à peu de tout contenu pertinent, la seule question que beaucoup de gens se posent aujourd’hui est, en effet, de savoir si, formellement, tel acte viole ou non la loi (Van Outrive, 1999,6).

Deuxièmement, puisqu’il s’agit moins de restauration symbolique de l’ordre public que de l’exclusion d’un risque, la mesure à prendre se déplace effectivement du terrain d’une situation problématique à qualifier puis à traiter vers celui de la punition de délinquants dont la visibilité est suffisante mais, surtout, de manière proactive, de diriger la répression pénale vers des populations à risque que l’on pourrait qualifier de cible (Ketele de, Kaminski, 2000,511).

Morale de substitution à peu de frais, le droit peut ainsi s’assurer d’un véritable confort normatif et répressif(Ketele de, Kaminski, 2000,516; Hendrickx, Smeets, Strebelle, 1998,539s.) en privilégiant la réponse pénale la plus immédiate et la plus directe dès lors que la demande de justice émanant du public est elle-même sélective et ne vise généralement que des situations simples dont l’issue judiciaire est certaine (Dayez, 2000,591s.). Le départage des infractions se fait, non pas sur base de leur gravité intrinsèque mais bien sur la base de leur aptitude à faire l’objet tour à tour de découverte, de poursuite, de condamnation et de châtiment effectif… (ibid., 590).

Il y a instrumentalisation de certaines situations ou groupes sociaux particuliers aux fins d’asseoir l’efficacité visible de la répression (Marcus, Vourc’h, 1998,78). Pour que la légitimité de l’intervention des pouvoirs publics ne soit pas interrogée et que l’imperiumd’un État en crise puisse être sauvegardé à bon compte, la médiation juridique doit intégrer son intervention dans le sens commun en la posant comme réponse parfaite aux enjeux qu’elle contribue elle-même à créer. Dans une certaine mesure, elle joue sur la discernabilité de l’émotion publique en transformant un besoin latent en demande ouvertement exprimée (Huyse, 1997) et générant ainsi de nouvelles attentes. C’est principalement la vigueur de la répression qui rend le délit flagrant. Louis Gernet pose même qu’un certain idéal du droit criminel peut être trouvé dans l’exigence que la sanction fasse corps, sans interstice, avec le fait délictueux (Gernet, 2000; Théry, 2000,92-93)et rende ainsi celui-ci manifeste. Il y a donc là un faux-semblant dangereux notent Marcus et Vourc’h. S’appuyant sur une métaphore médicale, ils résument la situation ainsi : Le guérisseur touche la blessure, augmente la douleur, suscite l’appel à l’aide et donne l’illusion d’un soulagement dès que la pression se relâche (Théry P., 2000,78). On pourrait même encore ajouter qu’une fois la douleur retombée subsiste la crainte que le mal ne revienne, crainte parfois attisée par le thérapeute afin de conserver empire sur son patient, mais où se profile également la quasi-certitude que l’homme de l’art pourra y mettre un terme comme par le passé.

Par la manipulation de la demande sociale de sécurité, l’État assure sa pérennité en évitant toute remise en question venant de l’extérieur comme de l’intérieur. Alors que, si une des missions exclusives de l’État est bien celle d’assurer l’ordre public, il n’y a pas à la confondre avec la sécurité, certes également objet de l’intervention étatique (Robert, 1998,134s.), mais pouvant être considérée comme susceptible d’être « coproduite » entre différents intervenants et par des voies qui ne sont pas nécessairement celles de l’extension du filet pénal (Marcus, Vourc’h, 1998,80s.). Le lien pénal ne peut créer à lui seul un liensocial [19]. En outre, l’intensité de celle-ci est peut-être bien plus le signe de la nécessité pour le système juridique de sortir de cette logique autopoïétique de normalisation gestionnaire pour se concentrer sur sa mission première de gardienne des droits et libertés et d’instance symbolique, tierce, permettant un nouvel ancrage au sein de valeurs tenues pour communes et instaurant par là même une véritable « culture du changement ».

Pour répondre aux interrogations présentées ci-dessus, nous passerons en revue certaines modifications récentes de la loi pénale et nous nous interrogerons sur leur signification en termes de rapport à la loi. Deux types de textes seront étudiés : d’une part, ceux qui aboutissent à une relativisation de l’application de la loi pénale (le classement sans suite sous condition de l’article 216 bis du code d’instruction criminelle (CIC), la médiation pénale de l’article 216 ter du CIC et l’élaboration de directives de politique criminelle par le Collège des procureurs généraux permise par la loi du 4 mars 1997) et, d’autre part, ceux qui ont trait à une accélération du traitement des dossiers pénaux (la convocation par procès-verbal de l’article 216 quaterdu CIC et la procédure de comparution immédiate des articles 216 quinquies et suivants du CIC).

La médiation pénale est une compétence supplémentaire attribuée au ministère public. Or, lorsque la loi fut votée, les modalités de traitement des dossiers pénaux par le ministère public étaient majoritairement non légales [20]. Ainsi, le classement sans suite n’était-il pas prévu par la loi, pas plus que l’information ou la probation prétorienne [21]. L’introduction, par une même loi, de diverses possibilités de traitement non-juridictionnel des dossiers pénaux (médiation pénale, travaux d’intérêt général, formation et thérapie) a pu faire croire que les pratiques prétoriennes allaient réintégrer le domaine de la légalité(Visart de Bocarmé, 1995,44). Cela n’a, cependant, pas été le cas et ces nouvelles procédures n’ont fait que s’ajouter à une probation prétorienne qui reste d’emploi fréquent (Ketele de, Kaminski, 2000,512).

Tout se passe comme si la loi n’était qu’une source parmi d’autres de la procédure pénale et coexistait avec une forme atténuée de la coutume. Les pratiques semblent pouvoir se développer de manière indépendante pour autant que la loi ne les prohibe pas explicitement, cette dernière restriction étant comprise d’une manière particulièrement étroite. Le principe de légalité de la procédure pénale s’en trouve donc considérablement affaibli.

Outre la particularité que nous venons de relever, la médiation, en raison de sa nature même, constitue une remise en cause, au moins partielle, des trois principes de base de la légalité : légalité des incriminations, légalité des peines et légalité des poursuites.

C’est le procureur du roi, dans le cadre de l’opportunité des poursuites, qui décide de l’orientation d’un dossier vers le service de médiation pénale. Il s’agit donc d’une exception au principe de légalité des poursuites. Certes, ce principe a été fortement relativisé par l’adoption de la « loi Franchimont » qui consacre le classement sans suite [22], mais il n’en demeure pas moins qu’en 1994, la législation ne mentionnait pas de pouvoir de décision en matière d’opportunité des poursuites pour le ministère public. Concédons que le fait que la médiation pénale soit mentionnée au code d’instruction criminelle permet de considérer que la légalité des poursuites est préservée pour l’essentiel, mais, entendue comme certitude des poursuites, elle a vécu.

La légalité des incriminations, quant à elle, est partiellement préservée par la médiation pénale puisque ce processus ne peut être mis en branle que si une infraction a été commise. De plus, si la légalité des incriminations est préservée en ce qui concerne l’entrée des parties dans le processus de médiation, une fois celui-ci en cours, sa logique spécifique permet de prendre des libertés [23]. Il faut préciser qu’il ne nous semble pas que nous nous trouvions face à un simple processus d’individualisation du traitement d’un dossier pénal. Il est évident que le magistrat pénal, dans le cadre du procès classique, prend en compte des éléments autres que ceux qui constituent l’infraction, ne serait-ce que pour déterminer le quantum de la peine. Avec la médiation, il semble cependant qu’une limite ait été franchie, celle qui permet à des éléments étrangers à la définition d’une infraction de prendre autant, voire plus d’importance que ceux qui en sont constitutifs.

Si la légalité des poursuites paraît préservée pour l’essentiel et que celle des incriminations semble partagée, celle des peines, par contre, ont totalement échappé au domaine de la loi. Deux éléments poussent à cette conclusion. Le premier est le lien entre une infraction et une peine, qui ne peut théoriquement se faire que sous le contrôle d’un juge du fond. C’est le principe même de la présomption d’innocence. En l’espèce, aucune des procédures établies par la loi du 10 février 1994 instaurant la médiation pénale ne prévoit une reconnaissance de culpabilité par un magistrat du siège. Il est donc normalement impossible d’infliger une sanction à un individu. Le législateur s’est tiré de ce mauvais pas en recourant à la qualification de « mesure » des sanctions décidées dans le cadre de la médiation, ce qui laisse subsister un doute quant à la nature réelle de l’objet de la décision. En outre, aucune indication précise quant au contenu de la « mesure »à prendre n’est prévue par la loi. Or, dans le cas de la médiation pénale proprement dite, les possibilités sont particulièrement étendues, allant des simples excuses au dédommagement pécuniaire ou symbolique de la victime. La légalité des peines a disparu de la procédure considérée au profit d’une extension du flou pénal(Cartuyvels, Kaminski, 1998). Évidemment, un des principaux arguments à l’encontre des considérations que nous venons d’émettre tient à l’affirmation du caractère non répressif de la médiation pénale ou des travaux d’intérêt général. Ces derniers présentent un évident caractère pénal [24]. Pour ce qui est de la médiation pénale, si les choses sont moins claires, il convient de rester circonspect. Certes, la question de la nature de la peine et de sa différence d’avec la mesure est délicate, mais il nous semble que l’on peut affirmer que, si les « mesures » prises au terme de la médiation pénale n’ont pas la gravité des peines infligées dans le cadre d’un procès pénal, on ne peut toutefois en nier le caractère potentiellement pénal [25].

La médiation pénale introduit donc dans notre procédure pénale une forte relativisation du principe de légalité. C’est même là l’un de ses objectifs fondamentaux. Née, notamment, de l’influence du courant communautarien, elle se fonde en opposition au principe de légalité. La loi est en effet conçue par ces théories comme l’instrument inefficace d’un État en perte de vitesse (Théry, 1993,267s.; Verhoeven, 1997,266s.) (cette thèse fondant la prétention à l’efficacité de la médiation pénale) et comme un mode de régulation « froid » et distant (conception qui valorise la médiation comme mode de régulation « chaud », fondé sur les rapports humains et la compréhension mutuelle)(Faget, 1997,24s., spéc. 34s.). Dans ce contexte, il ne s’agit plus d’appliquer des règles préexistantes à un conflit, mais de mettre en œuvre des règles procédurales qui permettront de dégager les règles matérielles, les enjeux et les solutions propres au conflit considéré(van de Kerchove, 1992,341).

Le premier est que, au delà du constat maintes fois fait d’une diminution de l’application du droit pénal en proportion du nombre d’infractions venant à la connaissance des autorités judiciaires, pour la première fois en Belgique, le législateur officialise la possibilité pour un membre de l’administration [26] de faire obstacle à l’application de la loi (sous la forme d’une abstention d’action). Nous assistons ainsi au franchissement par les textes d’un pas important : la relativisation de l’application de la loi pénale par la reconnaissance de ce qu’elle peut être inopportune. Le mouvement qui se concrétise est donc celui d’une fin de la légalité des poursuites, du moins dans son acception négative [27], constat déjà effectué en ce qui concerne la médiation pénale.

Le second enseignement que l’on peut tirer de la consécration du classement sans suite est paradoxal par rapport au premier. L’on peut, en effet, affirmer que, alors même qu’il porte atteinte au principe de légalité des poursuites et, par là, contribue à diminuer l’importance de la place de la loi dans l’action du système judiciaire, l’article 28 quater du code d’instruction criminelle est le signe d’une foi particulièrement profonde en la loi. Ce qui nous permet d’affirmer cela, c’est l’obligation qu’ont les magistrats du ministère public de motiver leur décision de classement sans suite. À première vue, il n’y a là rien que de très logique en démocratie. En effet, le ministère public se voit reconnaître une nouvelle prérogative et celle-ci est assortie d’une contrainte visant à en légitimer l’exercice. Mais ce que la loi impose au magistrat du ministère public, c’est de motiver sa décision uniquement si elle tend au classement et non lorsqu’il s’agit de poursuivre. Voilà un même acte de décision d’orientation des dossiers pénaux (poursuivre selon la procédure ordinaire ou par la voie d’une procédure accélérée, classer, orienter vers la médiation pénale, les travaux d’intérêt général, etc.) qui est soumis à des obligations variables en fonction de son contenu. C’est un peu comme si un juge du fond ne devait motiver que les acquittements et non les condamnations.

L’on rétorquera que, dans le cas du classement, il s’agit de ne pas appliquer la loi, ce qui exige une justification tout à fait exceptionnelle. C’est justement ce qui nous permet d’affirmer que la consécration du classement sans suite, sous sa forme actuelle, est un acte de foi en la loi. En effet, la motivation est un mode de légitimation de l’orientation des dossiers pénaux par le ministère public. Puisqu’elle n’est exigée que dans le cas du classement sans suite, cela signifie que l’on considère que les autres décisions possibles sont per se légitimes, en ce compris l’orientation vers l’une des procédures de comparution rapide. Cette différence ne peut s’expliquer que par le fait que l’absence de réaction face à la violation présumée d’une loi [28] est seule problématique. D’autres types de décisions sont de toute évidence ressenties comme moins délicates par le législateur. On pourrait citer, à titre d’exemple, la fin de non recevoir que peut opposer le ministère public à la demande des parties de régler un différend par le biais de la médiation pénale ou une décision de poursuite prise en violation d’une directive de politique criminelle émanant du ministre de la Justice ou du Collège des procureurs généraux. Puisque ces actes sont tous des choix de politique criminelle impliquant une égale intervention du magistrat du ministère public, on ne peut que conclure au fait que l’application de la loi est considérée comme légitimante à elle seule. La loi est donc encore fortement légitimante. Son usage semble ne pouvoir être abusif. C’est d’autant plus frappant qu’il pouvait sembler que, depuis longtemps, ce crédit était perdu. En effet, l’un des grands acquis de la théorie du droit du XX^e siècle est d’avoir montré depuis qu’il n’y a pas d’application pure d’une loi claire à une situation simple, mais bien, dans tous les cas, une intervention créatrice du magistrat.

On peut en conclure que l’application de la loi jouit encore d’un fort capital symbolique, ce qui permet d’éviter toute mise en question de son application. De ce fait, la consécration du classement sans suite est paradoxale. Elle marque la fin de la légalité des poursuites tout en se fondant sur une forte croyance en la loi comme fondement de la légitimité de l’action pénale.

Pour résoudre le paradoxe apparent instauré par l’article 28 quater, il suffit de constater que deux registres distincts sont à l’œuvre. D’une part, la loi n’est plus le centre de l’action pratique de l’État en matière criminelle tandis que, d’autre part, elle reste essentielle en tant que soutien à la stratégie de communication de l’État à propos de la légitimité de son action. En toute logique, le législateur a fait du « façadisme » [29] législatif en permettant une désactivation importante de la légalité des poursuites tout en continuant à s’appuyer sur elle pour justifier son action. Loin de nous l’idée d’affirmer que le politique ne croit pas en ce système, il s’agit simplement ici de dévoiler le non-dit qui est à la base du système actuel : abandon pratique de la légalité, foi en son action légitimante.

Cette institution pose la question de ses rapports avec la légalité, puisqu’elle est habilitée à adopter des dispositions générales et abstraites définissant l’application de la loi. Quelle que soit la nature (législative ou exécutive) de ces textes, ils participent d’un mouvement de réduction du poids de la loi dans la politique criminelle. En effet, comment interpréter autrement l’obligation faite aux officiers du ministère public de lire la loi à travers le filtre de ces directives ?

Le poids de ces dernières est d’autant plus important que la politique criminelle au niveau légal brille par son absence, et ce sur fond d’inflation législative (Garapon, Salas, 1996,11s.), d’absence de souci de l’applicabilité des textes adoptés et d’incapacité à dépénaliser lorsque la répression a démontré son inutilité. Dans ce contexte, il est indispensable de procéder à un tri et d’énoncer des priorités et l’organe qui en est chargé se voit doté d’un pouvoir allant bien au delà de la simple intervention « cosmétique ». Au contraire, il porte le fer au cœur même de la loi, décidant quelles sont les dispositions qui seront appliquées en priorité et quelles sont celles qui, par la force des choses, resteront lettre morte.

Ce phénomène trouve une illustration dans les travaux parlementaires de la récente loi instaurant une procédure de comparution immédiate où il est dit, à propos du champ d’application de la loi, que les domaines de criminalité auxquels peut prioritairement s’appliquer la procédure de comparution immédiate, devront être déterminés dans le cadre de la politique criminelle, en particulier sur la base des directives du ministre et du collège des procureurs généraux [30].

Mais, le législateur l’avait annoncé, il n’en resterait pas là [31]. En 1999, sous la ferme impulsion du ministre de la Justice, Marc Verwilghen, un nouveau projet, plus radical, vit le jour. Il s’agissait, toujours en s’inspirant de l’exemple français, de mettre sur pied une procédure de comparution immédiate sous détention. Devant ce qu’il faut bien appeler un tir de barrage des acteurs de la vie judiciaire [32] et politique, le projet fut ramené à des proportions plus « humaines », prévoyant une comparution rapide (entre le quatrième et le septième jour suivant la convocation) sous contrôle judiciaire (ce qui permet d’inclure les alternatives à la détention préventive).

Nous nous interrogerons ici sur ce que ces nouvelles procédures nous révèlent des rapports qu’entretient le pénal avec la légalité. Il semble que le mouvement puisse se décomposer en cinq éléments.

Les procédures accélérées se fondent donc sur la croyance en l’adéquation de la répression comme réaction à la criminalité urbaine (Michel, 2000; Herman, 2000). Ce qui suppose un retour au juridisme, à une vision de la loi comme déterminant principal des comportements des individus (Robert, 1984,290).

Mais peut-on encore croire en ce système ou sommes-nous face à un État désenchanté qui se réapproprie la loi sur un mode purement instrumental, en dehors de toute conviction quant aux vertus profondes de la régulation par la loi ?

En premier lieu, l’État, mis en danger dans la plupart de ses domaines d’action, a tendance à se raccrocher à des tâches fondamentales. La tentation est dès lors grande pour lui et pour la population de l’identifier à la loi pénale. De ce fait, l’abandon visible de la loi comme moyen d’action dans certains domaines reviendrait pour l’État à abdiquer son autorité. La crispation sur la loi pénale serait un moyen de signifier à tous que l’État n’est pas mort et qu’on n’enfreint pas impunément sa loi (Garapon, Salas, 1996,7).

En deuxième lieu, l’identification à la loi se double du développement du phénomène de la norme guerrière (Ketele de, Kaminski, 2000,516s.). Dans leur étude sur l’impuissance des théories anti-prohibitionnistes à initier un changement en matière de politique des drogues, S. De Ketele et D. Kaminski montrent que l’État est victime d’obstacles mentaux l’empêchant de penser son action en matière de toxicomanie autrement que sur un mode de renforcement des politiques répressives en place, sans aucun égard pour le fait que la prohibition est contre-productive. Chaque manquement constaté fait conclure à une insuffisance de la répression plutôt qu’à la nécessité de repenser les bases du système. Ce type de raisonnement semble pouvoir s’appliquer à un État qui, constatant les manques des approches abolitionnistes, a fait preuve de « bon sens » et en est revenu à une approche plus répressive de la criminalité. Celle-ci n’a pas davantage été efficace (encore que, pour sa part, elle en ait eu réellement l’occasion) mais présente l’intérêt d’être « évidente ». L’accroissement continu de la pression pénale est dès lors inévitable, d’autant plus que l’État entretient une peur de la délinquance [33] et a misé son image sur la répression. Ce mouvement est facilité par la survalorisation du fait divers, caractérisée à la fois par la prise en considération de ce dernier de manière centrale dans les décision en matière pénale et par une absence d’interprétation des événements; le fait divers est immanent et ne nécessite aucun effort de compréhension (Garapon, 1996,99-100).

Enfin, la loi pénale semble bien être, dans le contexte d’une société en quête de repères, le seul fondement envisageable pour un interdit. Il se produit une incapacité à penser une norme autre que juridique, celle-ci n’étant parfaite que si elle est assortie d’un élément pénal (Ketele de, Kaminski, 2000,521s.)

Pris à son propre jeu, incapable d’imaginer une solution réellement alternative à la répression [34] et identifié à la loi, l’État se trouve contraint de poursuivre dans cette voie qui mène logiquement à une accélération de l’application de la loi pénale.

Cette réaffirmation présente plusieurs caractéristiques.

Sa première manifestation est le choix du domaine pénal. Comme le fait remarquer J. Hamaide, la question de la lenteur de la justice est loin de se limiter à lui(2000,25). Mais il a ceci d’intéressant qu’il est fortement médiatique et que les projets de lois en la matière peuvent profiter du formidable potentiel émotionnel que représente le sentiment d’insécurité. Le droit pénal offre aux politiques de réaffirmation de la loi une visibilité exceptionnelle.

Une deuxième manifestation est le choix du type de délinquance visé. Celui-ci ne ressort pas du texte tel qu’adopté. Plus encore, le projet initial ne prévoyait aucune limitation du champ d’application de la comparution immédiate, n’était le fait que l’infraction ne pouvait être punie de moins d’un an d’emprisonnement. Ce n’est qu’après l’avis très critique du Conseil d’État [38] que le gouvernement a amendé son projet et a proposé une limitation à dix ans de privation de liberté, en ce comprises les hypothèses de correctionnalisation [39]. Si le texte est potentiellement applicable à toute infraction (simple), il n’est au départ destiné qu’à la simple criminalité urbaine [40]. L’intention est claire, il s’agit de faire en sorte que le citoyen sache et ressente que les formes moins graves ou moins organisées de la criminalité, qui touchent toutefois directement sa personne ou ses biens, ne sont effectivement pas tolérées (ibid., 6). On ne prend donc pas en compte les dégâts sociaux que provoque cette criminalité, mais bien le fait qu’elle est fortement médiatisée et permet la mise en scène de l’application de la loi à des délinquants. La simplicité des infractions, qui devrait justifier une réorientation des moyens vers des affaires plus complexes, motive au contraire un effort en la matière puisqu’il est possible d’y marquer des avancées chiffrées importantes. Ce qui est sanctionné est moins la délinquance elle-même que sa visibilité, c’est ce que confirme l’expérience française [41], dont il a bien évidemment été tenu compte [42].

Enfin, dans la quête de la visibilité maximale, il convient d’ajouter l’importance de la réaction immédiate. Il est en effet évident qu’une infraction qui vient de se produire est beaucoup plus médiatique que les milliers de dossiers qui patientent dans les méandres de la justice. Punir à chaud et de manière inévitablement répressive [43] une infraction proche dans le temps, c’est s’assurer un maximum de visibilité(Vogelweith, 1997b, 4).

Plusieurs indices nous permettent d’affirmer que le raccourcissement des délais qui intervient pour la comparution immédiate par rapport à la convocation par procès-verbal est d’ordre purement spectaculaire.

Ainsi, dans l’exposé introductif à sa proposition de loi sur la procédure rapide, Geert Bourgeois [44] affirme-t-il que le délai de comparution, qui ne peut être inférieur à dix jours ni supérieur à deux mois à dater de la convocation [par procès-verbal], est beaucoup trop long et est dès lors incompatible avec une procédure accélérée [45]. Or, on conviendra qu’entre les quatre à sept jours de la comparution immédiate et les dix jours à deux mois de la convocation par procèsverbal [46], la différence, du point de vue de l’efficacité, ne peut être que ténue [47]. S’il est souhaitable de trouver une issue rapide à un conflit, on ne peut dire que l’extrême brièveté des délais de la comparution immédiate soit réellement profitable aux parties(Hamaide, 2000,27). D’une part, l’infracteur n’y peut trouver son compte, lui qui se voit privé d’une partie substantielle de ses droits fondamentaux. Mais, d’autre part, la victime n’en sort pas plus gagnante. Il semble que l’invocation de la victime, qui subsiste dans les travaux parlementaires [48], ne soit plus qu’une tentative d’instrumentalisation d’un sentiment populaire d’empathie à leur égard. Comment, en effet, peut-on prétendre la servir quand on ne lui donne pas le temps de s’organiser, de déterminer son dommage, de se remettre de l’émotion consécutive à l’infraction, etc. ? Par ailleurs, si la procédure de comparution immédiate semble bien ne servir en rien les intérêts des parties, on ne peut pas davantage affirmer que l’accélération radicale de cette dernière procédure soit susceptible de permettre une meilleure gestion des flux au sein de l’appareil judiciaire ou une réduction significative du taux de criminalité (Hamaide, 2000,26-27). Ceux-ci sont tributaires du temps passé à chacune des tâches que requièrent les procédures, bien plus que du temps qui s’écoule entre chacune des étapes à accomplir [49].

Toujours est-il que, face au constat de l’inutilité de l’accélération de la procédure, tant pour les parties que pour le système judiciaire, on est en droit de chercher à qui l’accélération profite. Nulle vertu organisationnelle ou pratique ne pouvant être relevée, force est de se rabattre sur l’effet démonstratif de ces mesures. Ceci est confirmé par le fait que le rapporteur au nom de la commission poursuit, après la citation reprise ci-dessus, l’argumentaire de G. Bourgeois : L’auteur considère que la possibilité d’avoir une réaction immédiate constitue un élément très important dans la lutte contre le type de criminalité que l’on veut combattre. Ceci constitue un signal important vis-à-vis de l’opinion publique qui doit savoir que l’auteur qui vient d’être arrêté sera immédiatement jugé [50]. On ne pourrait mieux dire le caractère spectaculaire des effets attendus.

Le niveau auquel se situe la problématique est celui du « scandale » de l’inapplication de la loi pendant le laps de temps qui sépare l’infraction visible du jugement.

C’est une raison pour laquelle les arguments ayant trait à l’inefficacité du dispositif prévu n’ont eu aucune prise sur le ministre de la Justice. Qu’il s’agisse d’auteurs comme B. Michel qui affirme que la convocation par procès-verbal est un bon outil auquel on n’a pas donné sa chance (Michel, 2000,6), comme A. Raes qui se demande si punir plus vite n’augmente pas l’effectivité du droit pénal, pourquoi introduire encore une procédure super rapide comme la comparution immédiate ? (Raes, 2000,11), ou encore comme C. Scohier qui met en évidence que les évaluations de la convocation par procès-verbal n’indiquent aucune utilité de cette procédure, tous argumentent sur un plan qui n’est pas celui du projet.

Cette nécessité est particulièrement bien exprimée par le ministre de la Justice lorsqu’il affirme que il va de soi que dans les procédures où la preuve n’est pas sérieusement contestable, une procédure accélérée est possible [52]. L’argumentation est la suivante : puisqu’il n’y a pas de possibilité sérieuse de contester la matérialité des faits, on peut aller vite. Cela sous-entend deux éléments. D’une part, cela revient à dire qu’il existe des cas dans lesquels la matérialité des faits ne peut être sérieusement contestée. Il y aurait donc des usages déraisonnables des droits de la défense, et pas seulement en ce qui concerne des manœuvres dilatoires [53]. D’autre part, le ministre de la Justice fonde implicitement son affirmation sur le fait que l’établissement de la matérialité des faits est l’essentiel de la tâche des juridictions, ce qui revient à faire silence sur la question de l’individualisation des peines, sur les plaidoiries, sur la personnalité pour se cantonner dans une perception réductrice du conflit envisagé. Il s’agit d’un discret retour à la conception syllogistique de la loi du droit pénal classique. Il faut remarquer que c’est cette conception qui permet d’affirmer que certains dossiers sont simples ou doivent se voir réserver un traitement particulièrement rapide du fait que l’auteur concerné a été pris sur le fait.

La suppression du droit de faire opposition ou l’impossibilité pratique de mener à bien une enquête sociale susceptible d’ouvrir la voie à l’application correcte de sanctions alternatives confirme que la procédure de comparution immédiate se résume, dans l’esprit de ses concepteurs, à l’application mécanique et rapide d’une norme claire et absolue à une situation simple.

De même que les thèses de l’extrême droite ont fait le lit des procédures pénales d’exception comme la convocation par procès-verbal, la vision de M. Laeremans (député du parti extrémiste Vlaams Blok) semble constituer une lecture adéquate de la nouvelle loi. Dans les travaux préparatoires de la loi sur la comparution immédiate et en commentaire à une de ses propositions d’amendement de l’article 16 de la loi du 20 juillet 1990 relative à la détention préventive, il affirme : un terme est également mis au perfide alinéa 2 de l’article 16, qui prévoit que la mesure de détention préventive ne peut être prise dans le but d’exercer une répression immédiate ou toute autre forme de contrainte. Cette disposition est en effet en contradiction avec l’objectif du projet de loi à l’examen, à savoir la comparution immédiate (et par conséquent souvent « répression immédiate [54] ).

Pourtant, menacé dans ses œuvres vives, l’État semble s’être lancé dans une fuite en avant désespérée. Le processus qui mène de la mise en cause d’un État en panne de projet à une réaffirmation de la loi par le biais de la répression est un cercle vicieux. Devant l’inévitable échec des politiques menées actuellement, le risque est grand d’entrer dans la spirale de l’accroissement de la répression, hors de toute considération pour le bien-fondé de la réponse apportée. La question qui se pose est donc de savoir si nous allons passer d’une accélération ponctuelle de la procédure pénale à un véritable état d’urgence du pénal qui impliquerait que les seuls dossiers traités le soient par la voie de procédures « d’exception ». L’afflux de moyens vers ce type de procédures fait craindre un appauvrissement de la justice ordinaire au « bénéfice » de la justice d’exception, entamant un processus similaire à celui qui, dans les autres branches du droit, a fait des procédures en référé des modes d’action presque ordinaires.

En définitive, il semble que l’État soit passé de la prostration à l’hyperkinésie sans pour autant trouver de solution aux problèmes qui se posent à lui.

L’État-providence est de moins en moins à même de remplir son rôle de dispensateur de bien-être. La situation est telle que son impuissance ne peut plus être cachée. Par ailleurs, il semble incapable de penser de nouveaux modes de régulation sociale qui puissent être à la fois légitimes et efficaces. Seule subsiste, l’issue de la légalité, centre de gravité de l’État libéral, aujourd’hui dépassée par la situation mais toujours bien présente dans l’imaginaire. En ce domaine, deux champs se sont distingués : la pratique et les discours.

En ce qui concerne la pratique, sous la pression de la situation vécue par un système judiciaire débordé, le législateur s’est progressivement résigné à abandonner la loi comme centre de la politique pénale. Le terme même de politique criminelle s’identifie aujourd’hui bien davantage à l’action des procureurs généraux, voire à celle du ministre de la Justice, qu’au travail des assemblées. La décision en matière pénale est devenue tellement impossible qu’elle a été transférée le plus près possible des réalités du terrain. La recherche d’efficacité passe donc par l’augmentation du pouvoir discrétionnaire d’agents étatiques agissant en fonction de critères flous et souples.

À l’opposé, face au manque de légitimations à son action et à son existence, la loi, utilisée comme argument rhétorique et non pratique, est apparue comme la seule planche de salut pour l’État. C’est la raison pour laquelle l’application stricte de la loi, si elle est loin d’être une réalité, occupe une telle place dans les discours guerriers (les seuls qu’il puisse encore tenir) par lesquels l’État affirme sa puissance.

La non-application de la loi (ou l’assouplissement de son application) sert le maintien de la loi à sa place privilégiée dans les discours. Elle est en effet la seule à permettre sa survie tant il est vrai que tout essai d’application absolue de la loi se solderait par un échec qui compromettrait inévitablement la crédibilité de tout le système (Ketele de, Kaminski, 2000,511s.). Seul cet équilibre permet de brandir la loi dans un contexte où elle est inapplicable. Le paradoxe apparent de la situation est essentiel à son maintien.

Dans ce dernier domaine, on assiste à un inversement du déroulement temporel de l’activité législative. Le système classique de l’État de droit est fondé sur l’institution des pratiques par la loi. C’est tout particulièrement le cas en matière pénale où l’importance des enjeux exclut que l’État mette sur pied des modes d’action en marge de la légalité. Or, on peut constater une tendance très nette au renversement de cette séquence temporelle. De plus en plus, ce sont les pratiques qui instaurent de nouveaux modes d’action qui seront éventuellement consacrés légalement, parfois longtemps après leur mise en place. Le cas du classement sans suite est exemplaire. Voilà un mécanisme utilisé de manière officielle depuis plusieurs décennies et sous la seule responsabilité du ministère public depuis 1922 [56], mais qui n’est consacré par la loi qu’en 1998. De même, la loi instituant le Collège des procureurs généraux ne fait-elle, comme l’annonce son titre, qu’institutionnaliser un organe fonctionnant depuis plusieurs années. La médiation pénale a, elle aussi, été consacrée après que des « projets-pilotes » eurent été menés à bien, en marge de toute modification législative.

La procédure pénale est en bonne partie coutumière, ce n’est pas neuf, le problème est que le législateur, lorsqu’il décide enfin d’agir, semble s’épuiser en vain à courir après la pratique. Le tabou de l’illégalité semble avoir été définitivement brisé, même s’il convient que la transgression reste discrète.

Le même constat semble pouvoir être étendu au droit pénal au sens strict. Ainsi, en matière de toxicomanie, il semble clair que, si l’on dépénalisera peut-être un jour la matière (du moins en ce qui concerne la consommation de cannabis), il est certain que la pratique de tolérance aura précédé de loin l’évolution législative. En matière de dépénalisation de l’interruption volontaire de grossesse ou de l’euthanasie, le législateur s’est saisi de la question uniquement après qu’une pratique régulière et quasiment officielle se fut développée. Encore les débats sur l’utilité d’une dépénalisation furent-ils houleux. D’aucuns défendaient en effet l’idée que la loi pénale devait subsister inchangée en ce qui concerne l’euthanasie, même si la conséquence en était sa violation quotidienne. Dans cette dernière argumentation, le divorce des registres visible et pratique est particulièrement clair. Il convient de conserver les effets démonstratifs de la loi tout en s’en épargnant une application dont les effets seraient indésirables.

Lorsqu’on réalise que les parlementaires ont consciemment avalisé la proposition surréaliste faite par certains d’entre eux de dépénaliser l’euthanasie par le recours à une loi particulière plutôt que de toucher au texte du code pénal comme initialement prévu, il semble qu’on ait atteint le comble de la sacralisation du texte. La loi pénale est devenue la Loi, celle à laquelle on ne touche pas impunément. Car enfin, il est tout à fait clair (et les parlementaires ne pouvaient l’ignorer) que l’effet juridique est strictement identique selon que l’on modifie le code ou que l’on adopte une loi particulière instaurant un régime d’exception. Les parlementaires excipaient du danger encouru si l’on touche à l’interdiction de tuer (et non du danger pratique de permettre de tuer) dans le code. Le code pénal en devient le refuge d’une morale désincarnée, qui n’est pas destinée à être appliquée, mais à donner un signal, à donner un sens, fût-il en décalage complet avec le monde vécu.

L’inversion temporelle se double donc d’un divorce. La loi et la pratique sont vécues comme des réalités étrangères l’une à l’autre.

Avec l’avènement d’un modèle de rationalité substantielle de la légalité, on aurait cependant pu espérer une réconciliation du droit et de la pratique. Celui-ci a abandonné la sphère de la régulation abstraite et autoritaire par droit et sentence pour se couler harmonieusement dans le réseau des interactions sociales et, de là, en contrôler le flux, bien souvent en coproduction avec les instances infra-juridiques qui occupent le terrain.

Ce régime « associatif » pourrait alors permettre que s’engage un débat réel sur les valeurs et les principes moraux, pour lequel le droit et le juge auraient pour tâche essentielle d’être les gardiens de « règles du jeu »inspirées par le respect de l’équité rendant ainsi la responsabilité de problèmes sociaux plus collective et, peut-être, plus juste (Van Outrive, 1999,5s.); ce régime plein de promesses s’est vu renversé par le conflit intérieur qu’occasionne l’héritage douloureux du modèle ancien.

Le parcours qui vient d’être effectué est, en effet, significatif d’un rapport spécifique à la Loi et au désir qu’elle inspire. L’étape dans la modernité juridique connue comme celle de la régulation instrumentalisée (Jeammaud, 1998,49) ou sociale se heurte encore à la difficulté d’accepter la succession d’un ordre jupitérienunique et tout puissant mais révolu. L’état transitoire typique de la crise œdipienne d’identification symbolique avec la Loi peut servir de grille de lecture à la métamorphose que le droit tente d’opérer.

Plutôt que de se reconnaître porteur de sens, capable d’orienter la production normative engendrée par le social, le système juridique refuse en quelque sorte de se dire « vivant » d’une autre manière que celle imposée par les canons du modèle légaliste dont on refuse de faire le deuil. On le sent pris dans une tentative désespérée de reconstruire une loi structurante sur les ruines d’une transcendance passée qui vient faire corps de manière pathologique avec ses nouvelles aspirations. De transcendant qu’il était, incarnation de l’ordre unitaire purement légal, systématique et indiscutable, pour devenir, avec l’État-providence, immanent au social, multifocal, flexible et révisable, le droit n’en a pas pour autant abandonné ses prétentions à incarner la Loi tout entière.

Dominé par la raison instrumentale le modèle substantiel de légalité ne se vit pas moins comme transcendant à l’aune d’une nouvelle rationalité, gestionnaire, gouvernée par le principe d’efficacité. Se voulant concret, capable de répondre utilement à toute situation problématique, objet d’une demande individuelle et sociale de prise en charge, le droit enfle à mesure que grossit et se diversifie cette dernière. Le système juridique devient ainsi totalisant. Son immanence radicalise la transcendance qui gisait au cœur de l’ancienne rationalité, de laquelle on prétendait s’écarter définitivement et qui fait là un étrange retour. La loi, que l’on donnait pour morte au profit de techniques administratives et managériales plus souples, ne tente-t-elle pourtant pas encore de se manifester en cherchant à récupérer de manière autoritaire les évolutions de la pratique ? Dans un souci de gestion des risques et de la simple déviance sur lesquelles portent l’inquiétude de la population, la règle se contente d’être « à la suite », certains diront à la traîne, du social. Tout se passe comme s’il suffisait de « découvrir » la règle dans la nature même des choses, les faits sociaux s’offrant aux experts que prétendent être le droit et le juge afin qu’ils puissent révéler la norme qu’ils recèlent et qui est, naturellement, appelée à les régir. La loi pénale se voit donc enfermée dans une logique qui nous semble contenir deux risques, par ailleurs étroitement liés l’un à l’autre.

Le premier consiste en un accroissement considérable de l’activité de contrôle puisqu’il faut légiférer dans l’axe de la demande sociale, porteuse de droit (légiférante au sens premier du mot, articulée à la notion virtuellement illimitée de risque(Cartuyvels, 1995,64; Van Campenhoudt, 1999,58s.).

Le deuxième péril réside dans le fait que la science et les techniques modernes de management [57] se voient largement préférées aux règles de procédure, pourtant gardiennes du bon déroulement d’un procès équitable. Celles-ci ne sont-elles d’ailleurs pas identifiables à ces fameux « artifices » qu’entretiennent, selon Gurvitch, les systèmes organisés et qu’il convient de réduire pour pouvoir s’abreuver, par l’expérience directe, de l’édifiante complexité du « monde vécu » (Habermas)?

Cette démarche suiviste recèle donc un paradoxe : à vouloir traquer le « réel » jusque dans les moindres frémissements afin de pouvoir traduire ce qu’il contient comme norme, le droit finit par contaminer celui-ci de régulations autoritaires.

Par une sorte de « jeu de miroir », l’espace privé et l’espace du droit se confondent et lorsqu’on enjambe, par goût de la Vérité, les limites spatiales, temporelles ou matérielles que définit le rituel (juridique), ce n’est pas la liberté qui envahit le (droit) mais bien l’inverse qui se produit ! (Garapon, 1992,45). Le droit demeure autoritaire. La confiance du législateur dans ses performances logico-inductives le pousse ainsi bien souvent à envisager les régulations informelles dans un rapport de soumission. De la même manière que les pouvoirs publics contribuaient à conformer la demande de justice, ils sélectionnent également le « social pertinent » substrat de leur action, en le réduisant très souvent à ce que commande le simple « bon sens », à l’opinion moyenne et au statu quo « social » [58]. Cette normalisation [59] des rapports sociaux est, en outre, encouragée par le rapport au temps qui accompagne un tel processus. Suivre et même anticiper de manière proactive les désirs et les peurs de la population ne s’accommode pas du rythme lent qui pourtant sied aux procédures de justice mais bien de l’urgence qu’exige le traitement en temps réel. Ce dernier est rapproché à juste titre par Michel van de Kerchove du registre virtuel des apparences (van de Kerchove, 1996,16; Ost, 1999b, 273; Baudrillard, 1997,20). Le réel marginal dont l’exploration ralentirait l’instantanéité de la réponse et en troublerait l’évidence est purement et simplement recouvert par ce « surréel » que constitue l’accumulation rapide de normes, se superposant les unes aux autres [60]. La justice en temps réel est donc bien avant tout celle de « l’air du temps ». La juridiction du visible et de la satisfaction immédiate a barre sur celle du sens critique et de l’interrogation politique. Cette déconnexion entre les faits et la régulation juridique se marque, en outre, par la difficulté rencontrée par ces normes de se voir appliquées pleinement, tant elles risquent de se faire éclipser par une autre jugée plus performante ou plus acceptable.

On le voit, faute d’avoir été placée à bonne distance, la norme autoritaire et abstraite, pourtant refoulée, vient faire retour et perturber le fonctionnement du système en provoquant une crispation identitaire, ramenant sans cesse l’institution au « même ». La figure de la loi qui ne fait pas l’objet de tentative d’interprétation, de choix signifiants de la part de ses serviteurs dans leur incessant travail de déchiffrement et d’appropriation du discours reconnu comme fragmentaire et toujours équivoqueque celle-ci représente, viendra réclamer de manière obsessionnelle la possibilité d’exercer sa toute-puissance. Tel