Vous consultezL’incertaine mondialisation du contrôle la France et l’allemagne dans la lutte contre la corruption et le blanchiment[*] [*] Traduit de l’anglais par Daniel Blanchard, revu par Renée...
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AuteurPeter Hägel[**] [**] Berlin Graduate School of Social Sciences, Humbolt-Universität...
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Introduction

Jusque dans les années 1990, le blanchiment d’argent et la corruption d’agents publics étrangers étaient des pratiques qui ne contrevenaient en rien aux lois de la plupart des pays[1] [1] Les termes de blanchiment d’argent et de corruption recouvrant...
suite. Depuis, des initiatives internationales ont abouti à leur pénalisation (criminalization) dans de nombreux pays. Auparavant déjà, de tels global prohibition regimes (dispositifs répressifs planétaires) avaient été mis en place, notamment au XIXe siècle, pour mettre fin à la piraterie ou à l’esclavage, ou, au XXe, pour interdire les drogues (Nadelmann, 1990). Inédits apparaissent cependant les mécanismes qui ont transformé assez rapidement le soft law (normes juridiques internationales non contraignantes) en législations pénales nationales (Stessens, 2000,14 sqq). Cette intrusion du supranational dans un domaine qui constituait l’une des prérogatives fondamentales des États souverains est un phénomène passionnant aux plans tant factuel que théorique. Elle soulève la question de savoir […] comment les processus généraux de la mondialisation peuvent engendrer […] une uniformisation transnationale du droit pénal et, plus généralement, la formation d’un droit pénal international (Jenness, 2004,163). À partir des cas français et allemand, le présent article examine les liens entre les niveaux national, communautaire et mondial dans la pénalisation du blanchiment d’argent et de la corruption d’agents publics étrangers.

2 La première section expose brièvement l’histoire officielle de l’entreprise de pénalisation menée par la « communauté internationale ». Si la plupart des études qui se placent du point de vue du droit prennent cette histoire pour argent comptant, la recherche sociologique et criminologique se montre plus critique. Mais à insister, comme elle le fait, sur les conséquences de la mondialisation et sur l’émergence d’une « criminalité transnationale », qui poseraient les problèmes de sécurité à un niveau inédit de complexité, on s’expose à deux dangers. Le premier est de sous-estimer l’influence d’acteurs particuliers dans l’élaboration des dispositifs mondiaux. Aussi, la seconde section, se basant sur les acquis de la science politique, s’attache-t-elle à mettre en lumière le rôle des États-Unis dans l’internationalisation de la pénalisation, ainsi que les rôles respectifs de la Communauté européenne, de la France et de l’Allemagne. Le second risque est de surestimer le niveau de l’uniformisation au plan mondial et son efficacité dans la lutte contre le blanchiment d’argent et la corruption d’agents publics étrangers. Ainsi que le montre la section III, en dépit de dispositions internationales précises, la mise en œuvre au niveau national reste hétérogène et l’application de la loi n’a donné jusqu’ici que de maigres résultats. Ce qui nous conduit à examiner en conclusion les problèmes rencontrés par les initiatives en matière d’internationalisation du droit pénal et, en particulier, leur pertinence.

La pénalisation internationale du blanchiment d’argent et de la corruption

3 Les études qui s’intéressent d’un point de vue juridique aux modalités et aux effets de la pénalisation au niveau international ne s’interrogent en général pas sur les conditions dans lesquelles elle s’est fait jour. Le plus souvent, elles prennent au pied de la lettre les justifications officielles qui figurent dans les préambules et les annexes explicatives des documents juridiques internationaux (Ambos, 2002; Stessens, 2000,18-20) et qui décrivent le processus suivant : au départ, la « communauté internationale » prend conscience d’un problème transfrontalier et décide d’un commun accord d’y répondre sur une base de coopération et d’harmonisation internationales. Des experts se voient ensuite chargés d’élaborer des recommandations, sur la base desquelles les États établissent des accords de soft law qui préconisent des mesures répressives. De nouvelles négociations s’engagent aux niveaux régional (en Europe, l’Union Européenne – UE – ou le Conseil de l’Europe – CdE) et mondial (Nations Unies) qui transforment les dispositions de soft law en hard law (conventions de droit international contraignant) qui, à leur tour, sont ratifiées et mises en application. Au moins pour ce qui est de la chronologie, un tel schéma paraît rendre compte du processus de criminalisation, au plan international, du blanchiment d’argent et de la corruption d’agents publics étrangers[2] [2] Voir le tableau II en pages 254-255. ...
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4 C’est dans le contexte de la lutte internationale contre la drogue qu’ont été présentées les premières propositions visant le blanchiment d’argent : dans des recommandations du CdE en 1980, dans le cadre d’Interpol, et dans une déclaration du Comité de Bâle sur le contrôle bancaire (Gilmore, 1999). En 1988, la Convention de Vienne des Nations Unies créa l’incrimination de blanchiment des produits des crimes liés au trafic de drogue et préconisa des dispositions en permettant la confiscation. Deux ans plus tard, en 1990, par la Convention de Strasbourg, le CdE étendit la pénalisation au blanchiment des produits des crimes de tous types. Au même moment, à l’initiative du G-7, était installé à Paris le Groupe d’Action Financière (GAFI), forum informel d’experts qui élabora 40 recommandations (GAFI-40). Celles-ci visent à réglementer les contrôles que devraient observer les établissements financiers privés afin d’empêcher et de détecter le blanchiment des produits des crimes liés à la drogue : obligation d’identifier le client, de garder une trace de ses opérations et de signaler les transactions inhabituelles ou suspectes aux Cellules de Renseignement Financier (CRF) qui décident de saisir ou non les autorités chargées de faire appliquer la loi. L’évaluation des membres du GAFI les uns par les autres les maintient sous la pression de leurs pairs; mais cette pression s’étend également aux non-membres par le biais d’un mécanisme de « liste noire » mettant à l’index les pays peu coopératifs. Les révisions des GAFI-40 opérées en 1996 et en 2003 étendirent leur champ d’application au blanchiment des produits de nombreux autres crimes (y compris la corruption) et aux activités d’établissements non financiers, telles que le négoce des denrées précieuses et les professions juridiques. Bien qu’ayant un statut de soft law, ces recommandations du GAFI ont à présent été adoptées par presque tous les pays du monde (Stessens, 2000). Dans l’UE, deux directives portant sur le blanchiment d’argent ont transformé en 1991 et en 2001 un grand nombre de ces recommandations en droit européen. À l’échelle mondiale, la Convention des Nations Unies tenue en 2000 à Palerme et consacrée à la lutte contre la criminalité transnationale organisée a intégré plusieurs de ces mesures dans le droit international contraignant (Hägel, 2003).

5 Les initiatives contre la corruption d’agents publics étrangers qui ont vu le jour à la fin des années 1970 au sein des Nations Unies et de l’OCDE n’ont pas rencontré beaucoup d’écho. En 1989, un groupe de travail ad hoc au sein de l’OCDE fut chargé de se pencher sur le problème. Il aboutit à la « Recommandation relative à la corruption dans le cadre de transactions commerciales internationales » de mai 1994, qui restait assez vague mais fixait un agenda. La question suscita, cependant, un vif intérêt de la part de l’organisation non gouvernementale transnationale « Transparency International », fondée en 1993 avec l’objectif de lutter contre la corruption. Le groupe de travail centra alors ses délibérations sur l’incrimination de la corruption d’agents publics étrangers et sur la suppression de la déductibilité fiscale des pots-de-vin versés à l’étranger. En mai 1997, une refonte de la Recommandation inclut ces dispositions, laissant le suivi de leur mise en œuvre à l’autoévaluation et au contrôle par les pairs. Dans la foulée, les négociations continuèrent à inscrire l’incrimination de la corruption d’agents publics étrangers dans le hard law à travers la Convention anticorruption de l’OCDE, adoptée en décembre 1997 (Abbott, Snidal, 2002). Dans l’UE furent signés la même année deux Protocoles amendant la Convention européenne relative à la protection des intérêts financiers de la Communauté Européenne ainsi qu’une Convention additionnelle relative à la lutte contre la corruption. D’une portée plus générale sont les Conventions signées au sein du CdE (en 1999) et des Nations Unies (2003) pour combattre la corruption et visant à étendre à la planète entière la pénalisation de cette pratique.

6 Cette description n’explique pas pourquoi cette pénalisation s’est étendue si rapidement au plan international précisément pendant cette période. Après tout, les délinquants ont toujours cherché à cacher l’origine de leurs revenus et la corruption d’agents publics étrangers est probablement aussi ancienne que l’exportation de marchandises. Lorsque la sociologie et la criminologie veulent expliquer pourquoi la criminalité transnationale – et tout particulièrement le blanchiment d’argent et la corruption – a été promue au premier rang des préoccupations en matière de sécurité (inter)nationale, elles avancent souvent deux circonstances d’ordre général : la mondialisation et la fin de la guerre froide. L’argument de la mondialisation implique une logique fonctionnaliste : l’interdépendance planétaire due à l’intensification des échanges et de l’intégration entre nations accroît les opportunités de criminalité transfrontalière et corrélativement les besoins de coopération en matière criminelle (Maillard, 2001; Naim, 2003). On a pu critiquer ce schéma en mettant en avant l’idéologie néolibérale, la déréglementation de l’économie et l’exigence simultanée de stabilité de la part du système capitaliste, mais on a également décrit la criminalité transnationale comme une conséquence imprévue et malencontreuse de la mondialisation économique (Altvater, Mahnkopf, 2002; Williams, Beare, 2003). L’argument qui invoque la fin de la guerre froide insiste sur le fait que la disparition du paradigme de sécurité fondé sur la guerre froide – le conflit systémique entre superpuissances – laissa le champ libre à l’expansion d’autres conflits (Buzan et al.1998). Mais il insiste plus encore sur l’exploitation par les États, et en leur sein les responsables de la sécurité nationale, de nouvelles menaces afin de justifier leur existence et leurs actes. Par le biais de réorganisations bureaucratiques et de glissements sémantiques, les processus de « sécurisation » ont converti des questions telles que la criminalité, jusqu’alors traitées comme plus ou moins « intérieures », en menaces sur la sécurité extérieure (Naylor, 1995; Sheptycki, 2003). Ces arguments généraux ne sont pas dépourvus de valeur explicative. Ils proposent une explication rationnelle au fait que le blanchiment d’argent et la corruption d’agents publics étrangers sont devenus une préoccupation au même moment dans divers pays. Ils risquent cependant de laisser dans l’ombre les luttes et les controverses politiques au sein de la « communauté internationale » – fût-elle limitée au club de l’OCDE – et de surestimer la réalité de l’harmonisation internationale. Si l’on veut expliquer l’internationalisation de la pénalisation, il faut examiner de plus près les acteurs qui conduisent ce processus.

Producteurs ou utilisateurs ? Le rôle des États-Unis, de l’Union européenne, de la France et de l’Allemagne

7 Le blanchiment d’argent et la corruption ont pour trait essentiel de se situer à l’intersection entre commerce licite et illicite, si bien que leur répression affecte nombre d’autres activités commerciales (Lascoumes, 1999). Aussi, prises unilatéralement, des mesures répressives risquent d’affecter négativement la compétitivité du pays concerné et ses échanges, alors qu’une approche multilatérale peut garantir un « nivellement du terrain de jeu ». Les États-Unis ont été le premier pays à criminaliser tant le blanchiment d’argent que la corruption d’agents publics étrangers. Se faisant ensuite les hérauts de la morale et les défenseurs résolus de leurs intérêts, ils ont fait pression pour que l’étranger les suive dans cette voie. Au lendemain du Watergate et du scandale Lockheed, le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) de 1977 qualifia comme délit le fait pour un homme d’affaires américain de soudoyer des agents publics étrangers (Cragg, Woof, 2002). Le Bank Secrecy Act de 1970 avait déjà défini les règles fondamentales que devraient observer les institutions financières en matière de comptabilité et de signalement des irrégularités, mais c’est une stratégie complète de « suivi de l’argent » qui fut mise en place en 1986 par le Money Laundering Control Act dans le cadre de la « guerre à la drogue » (Frank, 2002). Du fait du FCPA, les firmes américaines se trouvèrent désavantagées au plan du commerce international par rapport aux firmes de tous les autres pays qui autorisaient la corruption à l’étranger. De même, les exigences en matière d’identification du client, de suivi des opérations et de signalement des irrégularités coûtèrent des millions de dollars au secteur américain des services financiers (Reuter, Truman, 2004,93 sqq)[3] [3] De plus, le blanchiment transnational d’argent, notamment...
suite. Ces inconvénients justifièrent les efforts des États-Unis pour étendre leurs normes au plan international, afin que les autres pays participent à la coûteuse lutte contre la corruption et le blanchiment d’argent (Abbot, Snidal, 2002; Helleiner, 2000).

8 Le volontarisme américain en cette affaire s’appuyait, d’une part, sur la détermination des États-Unis à appliquer leurs propres lois hors de leur territoire et, d’autre part, sur l’attractivité de ses marchés économiques et financiers. L’importance et la taille de ceux-ci conféraient une grande efficacité à deux moyens de pression sur les autres États. Le premier était la possibilité de sanctionner les déviants sur le marché américain. Beaucoup de compagnies étrangères ayant des filiales aux États-Unis, celles-ci pouvaient se voir demander de collaborer aux enquêtes américaines en fournissant des informations obtenues auprès de leur maison mère ou d’autres filiales à l’étranger. Appuyées par des citations à comparaître assorties de fortes amendes en cas de refus de fournir les éléments de preuve, ces demandes avaient un fort pouvoir contraignant (Nadelmann, 1993,335 sqq et357 sqq) Mais la menace de refuser à des compagnies étrangères l’accès au marché américain avait plus de poids encore. Un amendement à l’Anti-Drug Abuse Act de 1988 proposé par John Kerry, alors sénateur, introduisit cette possibilité dans le droit américain (31 USC 5311). Il permet au Président d’interdire à une institution de participer au système financier américain (y compris les importants systèmes mondiaux de compensation et de transferts de fonds par câble CHIPS et Fedwire), si elle provient d’un pays qui ne se montre pas coopératif dans la lutte contre le blanchiment de l’argent de la drogue. Bien qu’il n’ait pas été fait usage jusqu’ici de cette possibilité, Kerry a pu écrire fièrement que la seule mention d’une telle sanction de la part des États-Unis a d’ores et déjà amené plusieurs pays des Caraïbes et d’Europe occidentale à engager la lutte contre le blanchiment par de vraies mesures réglementaires (Kerry, 1997,153). S’agissant de la corruption d’agents publics étrangers, des pressions furent également mises en œuvre à travers la menace de faire de la corruption une question de politique commerciale internationale, ce qui pouvait donner lieu à des sanctions commerciales (Tarullo, 2004,677).

9 Outre le bâton, les États-Unis manient également la carotte. Tout d’abord les « policiers transfrontaliers » américains proposent divers services de formation et d’assistance via les bureaux étrangers des organes américains chargés de veiller à l’application des lois (Nadelmann, 1993). Sur une base bilatérale, les États-Unis fournissent régulièrement une assistance technique en matière de lutte contre le blanchiment d’argent et contre le financement du terrorisme, notamment sous forme d’aide à la rédaction de textes de lois, de mise sur pied d’une cellule de renseignements financiers, de formation au jugement et à la poursuite, au contrôle financier et à l’enquête dans le domaine de la criminalité financière (United States Department of Treasury, United States Department of Justice, 2003,11). La lutte contre la corruption s’appuie sur des dispositifs du même type (United States Department of Commerce, 2004,2). De plus, afin de fournir une incitation matérielle à coopérer à la recherche et à la confiscation des avoirs illicites, les Américains ont proposé de partager le produit de cette coopération. Depuis son lancement en 1989 jusqu’à mars 2002, le programme international de partage des avoirs géré par le ministère de la Justice a abouti à la confiscation par les États-Unis de 389 229323 dollars, dont 171467512 ont été partagés avec 26 États étrangers ayant coopéré et contribué aux enquêtes» (United States Department of the Treasury, United States Department of Justice, 2002,61)[4] [4] Le Trésor gère un autre programme international de partage...
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10 Parler de l’influence américaine sur les initiatives prises internationalement contre le blanchiment d’argent et la corruption va de soi (Stessens, 2000; Williams, Beare, 2003): il n’est pour s’en convaincre que de considérer la réalité des menaces et des incitations qui ont amené à la formation d’une véritable « coalition de volontaires ». Dans le cours des négociations qui ont abouti à la Convention de l’OCDE contre la corruption, un nouvel agent de pression est venu à l’appui des visées américaines : Transparency International a assumé le rôle d’« entrepreneur moral ». Cette ONG a milité pour la cause du gouvernement américain, a collaboré avec plusieurs multinationales américaines et s’est faite l’avocat déterminé de la Convention. Cette pression morale s’est avérée très efficace car elle a trouvé un écho dans une opinion européenne fortement sensibilisée à ces questions par plusieurs affaires de corruption ayant éclaté au plan national, notamment en France et en Allemagne (Abbott, Snidal, 2002).

11 Comparée à l’activisme planétaire des États-Unis, l’attitude de l’UE a été fort timide. Ni la Directive sur la libre circulation des capitaux (1988), ni la seconde directive de coordination bancaire, qui toutes deux ont déréglementé les services financiers au sein de l’UE, n’ont fait la moindre place au blanchiment d’argent[5] [5] Cette question n’a été abordée qu’en 1992 lorsqu’ont...
suite. La première directive de l’UE sur le blanchiment d’argent fut essentiellement prise en réaction aux initiatives internationales, afin d’éviter que des divergences d’application au plan national ne viennent perturber le marché intérieur. Présentant le projet de directive en 1990, Geoffrey Fitchew, alors Directeur Général pour les Institutions Financières et le Droit des Sociétés au sein de la Commission européenne, fit ce commentaire sur l’amendement Kerry : Les autorités américaines ont fait pression sur les autres pays pour qu’ils se conforment à cette législation et adoptent eux-mêmes une réglementation semblable. Les États de la Communauté européenne n’ont pas reconnu aux États-Unis le droit d’imposer leur réglementation hors de leur territoire et ont considéré que ce type de demande de signalement était coûteux et inefficace. Afin de poursuivre un dialogue fructueux avec les autorités américaines, il importait que la Communauté puisse faire état de son propre dispositif de lutte contre le blanchiment d’argent (House of Lords, 1990,29). Concernant la corruption, l’approche de l’UE a été largement autocentrée. Consciente du fait que des sommes importantes de son budget se perdaient dans des voies frauduleuses, elle fit de la « protection des intérêts financiers de la Communauté » l’une de ses préoccupations majeures au début des années 1990 (White, 1998). Les Conventions qui en résultèrent sanctionnent la corruption d’agents publics étrangers, mais en se limitant aux fonctionnaires de l’UE et de ses États membres. Ce même point de vue fut défendu lors des négociations à l’OCDE : Les Européens soumirent un projet de traité qui constituait comme délit principal la corruption d’un agent public d’un pays étranger, mais seulement si ce pays était également partie à la Convention (Abbott, Snidal, 2002,167 sqq) Dans la perspective actuelle, un tel décalage entre les États-Unis et l’UE peut paraître anachronique. Car si l’UE n’avait aucune compétence en matière de droit pénal avant le traité de Maastricht de 1992, depuis lors, les questions criminelles sont devenues l’un de ses champs d’action politique les plus dynamiques. Avec Europol, Eurojust et une assistance juridique de plus en plus étendue, les États membres de l’UE sont en train d’édifier un espace judiciaire commun en matière criminelle qui va bien au-delà de la traditionnelle coopération internationale. Sur cette lancée, il est probable que l’UE deviendra un acteur international plus entreprenant (Hägel, 2003; Mitsilegas et al., 2003)[6] [6] Par exemple, l’UE a déjà soumis les professions juridiques...
suite. Mais dans la phase initiale de la pénalisation du blanchiment d’argent et de la corruption d’agents publics étrangers, l’UE s’est pour l’essentiel limitée à incorporer dans le droit communautaire les dispositions en vigueur au plan international.

12 Bien que moins puissantes que les États-Unis, la France et l’Allemagne n’en sont pas moins des partenaires de poids dans la négociation des règles de droit qu’elles auront ensuite à signer et à appliquer. Elles jouent donc simultanément les rôles de producteurs et d’utilisateurs, mais dans quelle proportion ? Pour ce qui est de la corruption d’agents publics étrangers, ces deux pays se sont surtout comportés comme des « utilisateurs » du droit. En tant que pays fortement exportateurs ayant fermé les yeux sur le comportement international de leurs firmes et ayant même maintenu jusqu’en 1999 la déductibilité fiscale des potsdevin versés à l’étranger, ni la France ni l’Allemagne n’ont été des partisans enthousiastes de la campagne menée par l’OCDE contre la corruption. Mais l’hostilité croissante de leur opinion publique à la corruption a rendu de plus en plus difficile à ces deux nations de s’accrocherau statu quo et les a amenées à se plier au leadershipaméricain (Tarullo, 2004). Dans le cours des négociations, elles se sont surtout attachées à limiter certaines définitions de la Convention, par exemple celle d’« agent public », et à veiller à ce que celles-ci n’entrent pas en contradiction avec les mesures anticorruption de l’UE. Craignant de se trouver désavantagées dans les échanges internationaux si la Recommandation de 1997 n’était pas appliquée de façon rigoureuse et uniforme, elles furent parmi les nations les plus pressées de voir le soft law transformé en une convention (Abbott, Snidal, 2002).

13 S’agissant du blanchiment d’argent, le rôle joué par les deux pays diffère fortement. En ce domaine aussi, l’Allemagne se montra plus utilisatrice que promotrice, appliquant avec plus ou moins d’empressement les nouvelles dispositions après ratification, mais n’apportant guère de contributions significatives à la législation internationale. Au niveau de l’UE, l’Allemagne se dépense certes beaucoup pour améliorer la coopération judiciaire et policière en général, mais n’a figuré que rarement parmi les initiateurs des mesures de lutte contre la criminalité économique et financière. En revanche la France joue un rôle moteur dans les travaux du GAFI et a réaffirmé à plusieurs occasions sa détermination à lutter contre le blanchiment d’argent et la criminalité financière (Les Notes Bleues de Bercy, 2001,2). Luttant au coude à coude avec les États-Unis contre la drogue, la France a été l’un des rares pays à incriminer le blanchiment d’argent avant même que ne l’exigent les documents internationaux (Garabiol, Gravet, 2001,30). Soucieuse de diffuser une telle approche à l’échelle mondiale, la France a été avec les États-Unis l’un des « pères fondateurs » du GAFI, dont le siège fut fixé à Paris et dont la France assuma en 1989 la première présidence. Au niveau communautaire, la plupart des nouvelles mesures furent négociées à l’initiative de la France durant sa présidence de l’UE en 2000. C’est ainsi que fut lancé le Protocole additionnel à la Convention relative à l’amélioration de l’entraide judiciaire en matière pénale qui concerne l’échange d’informations sur les comptes et les transactions bancaires, ainsi qu’une Décision-cadre sur le blanchiment d’argent et la confiscation (J.O., C243,24 août 2000). Cet activisme ne se limita pas à l’exécutif : l’Assemblée nationale consacra la plus longue « mission d’information » de son histoire à la lutte contre le blanchiment d’argent en France et dans les pays avoisinants et convoqua des conférences des parlements européens qui adoptèrent en février 2002 une Déclaration de Paris contre le blanchiment d’argent[7] [7] En ligne : h http :/ / www. assemblee-nat. fr/ dossiers/ blanchiment. aspet/ evenements/ blanchiment-3. asp. ...
suite. Cette différence d’attitude entre les deux pays tient sans doute pour une large part à leur approche différente du problème de la drogue : bien plus que la France, l’Allemagne est passée d’une politique antidrogue fondée sur la répression à des mesures de prévention. De plus, le contrôle public du secteur financier est assez étranger à la culture allemande, alors que la France a disposé, jusque vers la fin des années 1980, de sévères instruments de contrôle des capitaux et d’un important secteur bancaire nationalisé (Friman, 1996,107sqq; Bakker, 1996).

Les ambiguïtés de l’uniformisation planétaire

14 Il est certain que les nouvelles formes de lutte contre le blanchiment d’argent et la corruption d’agents publics étrangers représentent des changements majeurs. Mais, en dépit de la rhétorique sur l’harmonisation, beaucoup d’instruments internationaux laissent pour leur mise en œuvre une marge importante. On y trouve souvent des formulations du genre : « chaque partie adoptera les mesures législatives et autres qui s’avéreraient nécessaires pour faire en sorte que… », qui visent à l’équivalence fonctionnelle plutôt qu’à l’uniformité[8] [8] En droit communautaire, les directives du premier pilier,...
suite. Il est en outre fréquent que les États signent des conventions internationales en les assortissant de réserves qui en limitent le champ d’application. Il n’est donc pas surprenant que les initiatives internationales en matière pénale soient mises en œuvre d’une façon hétérogène qui reflète en général les différentes traditions juridiques et institutionnelles dont relèvent les systèmes nationaux de justice criminelle. C’est ce qu’ont montré des études comparatives portant sur les mesures prises par les États membres de l’UE pour lutter contre la corruption et le blanchiment d’argent et pour permettre les confiscations, et sur leur approche de la criminalité économique et financière en général (Überhofen, 1999; Kilching,2002a; Ponsaers, Ruggiero, 2002).

15 Cette constatation vaut aussi pour la France et l’Allemagne. Pour ce qui est du blanchiment d’argent, on observe des différences majeures dès la définition du délit (Ambos, 2002; GAFI, 2001; Godefroy, Kletzlen, 2002; Suendorf, 2001). Alors que la France y inclut depuis 1996 le blanchiment du produit de tout délit, l’Allemagne se réfère à un catalogue en constante expansion de délits spécifiés. En revanche, le code pénal allemand (§ 261 StGB) sanctionne le blanchiment d’argent par négligence (fahrlässiger), alors que, pour le code pénal français (art. 324-1), il faut que l’acte soit intentionnel. Les deux pays pratiquent la confiscation d’avoirs pour priver les délinquants de leurs profits illicites, mais la France ne l’applique qu’au blanchiment de l’argent de la drogue, tandis qu’en Allemagne la Vermögensstrafea été déclarée illégale par la Cour Constitutionnelle en 2003. En matière procédurale, la France renverse la charge de la preuve dans certains cas de blanchiment d’argent de la drogue, choix discutable que n’a pas fait l’Allemagne. Au total, la législation française apparaît plus soucieuse de mettre en œuvre rapidement et dans toutes leurs implications les plus récentes recommandations internationales, ce qui s’accorde avec le rôle moteur que joue la France dans leur élaboration (Lascoumes, Godefroy, 2002, 244 sqq). C’est ainsi qu’une Cellule de Renseignement financier (CRF) centrale fut mise sur pied dès 1990 – en l’espèce le service spécialisé TRACFIN au sein du ministère des Finances –, tandis qu’en Allemagne les informations sur les transactions suspectes ont été regroupées dans les seize Landeskriminalämter jusqu’en 2002, date à laquelle une CRF centrale fut constituée auprès du Bundeskriminalamt.

16 En ce qui concerne la corruption d’agents publics étrangers, dans les deux pays, les textes se conforment aux dispositions détaillées de la Convention de l’OCDE, mais leur mise en œuvre effective est conditionnée par certaines particularités nationales (Bannenberg, 2002; OECD, 2003,2004). En France, par exemple, le champ d’application de la non-déductibilité fiscale des pots-de-vin versés en relation avec des contrats d’exportation n’est pas clairement défini, car les dispositions en la matière ne s’appliquent pas aux territoires français d’outremer, qui ont des compétences autonomes en matière fiscale. Des différences existent aussi au plan procédural. En France, dans les affaires de corruption de fonctionnaires appartenant à des États non-membres de l’UE, la décision de poursuivre ou non est laissée à la discrétion du ministère public. En Allemagne, les poursuites sont automatiques et s’exercent au niveau local, les cas laissés à la discrétion exceptionnels. Dans les deux pays existent des dispositifs généraux de protection des témoins qui peuvent s’appliquer aux employés d’une firme désireuse de dénoncer un cas de corruption, mais aucune règle ad hoc pour la sauvegarde de tels « déclencheurs d’alarme ». Le traitement des entités juridiques fait apparaître des différences majeures. Alors que la France a institué une nouvelle forme de responsabilité pénale pour les personnes morales qui s’applique aussi à la corruption (loi du 30 juin 2000), l’Allemagne a opté pour des adjonctions aux lois sur les fautes pénales dans les entreprises (Ordnungswidrigkeitenrecht). Ces dispositions, qui prévoient de simples amendes administratives, ne sont sans doute pas équivalentes aux sanctions prévues frappant la responsabilité pénale d’une personne morale; en France, cependant, aucune personne morale n’a encore été reconnue coupable de corruption au plan national ou international.

17 Ces considérations débouchent sur des questions plus vastes concernant l’application effective de la criminalisation dans le contexte de la réglementation économique. Jusqu’en 2003, ni en France ni en Allemagne, il n’y eut de condamnation au titre du nouveau délit de corruption d’agents publics étrangers, encore que dans un petit nombre de cas des enquêtes soient en cours (OECD, 2003,5; OECD, 2004,6 sqq)[9] [9] Sur de récentes et retentissantes affaires en France voir...
suite. Daniel Tarullo (2004), ancien secrétaire d’État adjoint américain pour les affaires économiques et commerciales de 1993 à 1996, et comme tel, l’un des plus hauts responsables ayant soutenu la Convention OCDE, est enclin à penser que la plupart des pays n’ont accepté cette Convention que sous la pression américaine et sans réelle volonté de la mettre en œuvre efficacement. Aux États-Unis non plus, cependant, le bilan n’a rien d’impressionnant. Depuis son entrée en vigueur en 1977 jusqu’en 2002, on ne compte que 28 cas de culpabilité reconnus par le Département de la Justice au titre du FCPA et 13 actions entreprises par la Securities and Exchange Commission (OECD, 2002,42-53). Pour ce qui est du blanchiment d’argent aux États-Unis, les peines draconiennes et les puissantes incitations données aux services chargés de faire appliquer la loi – l’autorisation de conserver pour leur propre budget une large part des avoirs confisqués – ont certes donné quelques résultats dans la direction visée par les nouvelles lois (Frank, 2002; Naylor, 2002,248 sqq). En France comme en Allemagne, les résultats sont beaucoup plus modestes, même si l’on tient compte de la différence de taille des populations et des économies ainsi que des taux de criminalité.

Tableau I:  - Résultats de l’application de la loi contre le blanchiment d’argent aux États-Unis (US), en France (F) et en Allemagne (G)

18 Dans les trois pays, très rares sont les signalements d’activités suspectes dans le secteur privé qui aient conduit à des enquêtes fructueuses et il semble que les professionnels spécialisés dans le blanchiment d’argent existent – ou soient repérés – en beaucoup moins grand nombre que prévu. L’analyse au cas par cas montre que, très souvent, le blanchiment du produit d’activités illicites est le fait des délinquants eux-mêmes ou de leurs proches (Bundeskriminalamt, 2003,28-31; Cuéllar, 2003,404 sqq; Godefroy, Kletzlen, 2002). Cela ne signifie pas que le blanchiment d’argent ou la corruption d’agents publics étrangers soient des pratiques négligeables ni que leur pénalisation soit vaine, mais qu’il faut revoir à la baisse l’idée que les dispositifs mis en place contre elles à l’échelle mondiale ont eu un impact décisif.

Conclusion

19 À l’arrière-plan du mouvement récent de répression internationale du blanchiment d’argent et de la corruption d’agents publics étrangers, les efforts américains concourent à « niveler leterrain de jeu ». La mise en œuvre de ces mesures a certes entraîné une certaine harmonisation – au minimum une définition bilatérale des délits comme condition de la coopération policière et judiciaire transfrontalière – mais, comme le montrent les exemples français et allemand, les résultats ont été bien plus hétérogènes et bien moins efficaces qu’on ne l’a souvent postulé. Peut-être faut-il seulement attendre que les services chargés de faire appliquer les textes s’adaptent aux nouvelles règles. Mais l’expérience américaine elle-même, bien que longue de plusieurs décennies, est loin d’être convaincante (Cragg, Woof, 2002; Reuter, Truman, 2004). S’agissant de la corruption d’agents publics étrangers, les problèmes généraux que pose l’application extraterritoriale du droit – comment et au nom de quoi enquêter sur des actes commis à l’étranger – resteront difficiles à résoudre. Quant au blanchiment d’argent, les mesures de prévention et de répression risquent de toujours accuser un retard préjudiciable sur les techniques de dissimulation. De plus, dans les deux cas, la diversification continuelle des activités commerciales tend constamment à brouiller la distinction entre activités licites et illicites. C’est ce qui conduit à proposer des contre-mesures toujours plus sophistiquées, qui approfondissent la criminalisation depuis le niveau législatif jusqu’à celui de la mise en vigueur effective (Cuéllar, 2003,453 sqq; Tarullo, 2004). Apparemment, le gouvernement américain n’est pas prêt à renoncer à son rôle dirigeant dans ces domaines (United States Department of the Treasury, United States Department of Justice, 2003,5-18; United States Department of Commerce, 2004).

20 Mais même si la France – qui est déjà « coleader » dans la lutte contre le blanchiment d’argent – et l’Allemagne assumaient davantage une fonction de promoteurs que d’utilisateurs en matière de droit pénal transnational, d’importants problèmes normatifs resteraient sans solution. Bon nombre de fonctionnaires qui au sein de l’OCDE ou du GAFI construisent l’agenda de la répression internationale sont des représentants des États. On a voulu voir dans ces réseaux transétatiques un « nouvel ordre mondial » au sein duquel les États souverains peuvent œuvrer de façon constructive à la mondialisation (Slaughter, 2004). Mais on voit mal comment les parlements peuvent exercer un contrôle démocratique si les mesures considérées sont d’abord définies par un groupe informel d’experts puis intégrées à des conventions internationales contraignantes ou au droit communautaire, et seulement en fin de parcours soumises aux parlements nationaux pour ratification. Dans le domaine sensible de la justice pénale, où se posent des questions procédurales relatives à la sauvegarde des suspects et des prévenus, à la protection de l’information et aux compétences de la police, la vieille question de savoir qui contrôle les contrôleurs se repose, en des termes cette fois transnationaux.

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Notes

[ *] Traduit de l’anglais par Daniel Blanchard, revu par Renée Zauberman et l’auteur.

[ **] Berlin Graduate School of Social Sciences, Humbolt-Universität zu Berlin.

[ 1] Les termes de blanchiment d’argent et de corruption recouvrant des pratiques fort diverses, on ne saurait en donner une définition simple. Le plus souvent, le blanchiment d’argent désigne la transformation du produit d’activités criminelles en un revenu d’apparence licite afin de dissimuler son origine délictueuse. Si on suppose que le profit est le mobile de nombreuses activités criminelles, on peut attendre d’une législation réprimant le blanchiment d’argent qu’elle restreigne les motivations de telles activités. Une telle législation associe la pénalisation, l’instauration de mécanismes de contrôle sur le secteur privé et des dispositions permettant de confisquer les produits d’activités criminelles (Stessens, 2000). La corruption d’agents publics étrangers, entendue en un sens étroit, renvoie à la corruption active d’agents publics – ce que la plupart des pays considèrent, à l’intérieur de leurs frontières, comme un délit – appartenant à des États étrangers ou à des organisations internationales, dans le cadre de transactions commerciales internationales. Les dispositifs répressifs combinent la pénalisation – incluant la responsabilité pénale des personnes morales –, la non-déductibilité fiscale des pots-de-vin versés à l’étranger – disposition adoptée depuis longtemps par de nombreux pays – et une transparence accrue des marchés publics et privés (Überhofen, 1999).

[ 2] Voir le tableau II en pages 254-255.

[ 3] De plus, le blanchiment transnational d’argent, notamment en rapport avec le trafic de drogues, menaçait de rendre vaine la législation américaine.

[ 4] Le Trésor gère un autre programme international de partage des avoirs qui s’est traduit par le partage de 30 562 451 dollars avec d’autres pays de 1990 à 2002 (United States Department of the Treasury, United States Department of Justice, 2003,84).

[ 5] Cette question n’a été abordée qu’en 1992 lorsqu’ont été insérées dans le Traité de Maastricht des clauses de sauvegarde sur « l’ordre ou la sécurité publics » qui figurent aujourd’hui dans l’Art. 58-1b du Traité de la Communauté européenne (Bakker, 1996,14 sqq ).

[ 6] Par exemple, l’UE a déjà soumis les professions juridiques aux règles de contrôle incluses dans la seconde directive sur le blanchiment d’argent (2001), avant que la révision de la GAFI-40 n’adopte une telle mesure en 2003.

[ 7] En ligne : h http ://www.assemblee-nat.fr/dossiers/blanchiment.aspet/evenements/blanchiment-3.asp.

[ 8] En droit communautaire, les directives du premier pilier, ainsi que les conventions et les décisions-cadres du troisième pilier sont généralement conçues de façon à permettre une mise en œuvre souple. De plus, la Cour européenne de Justice a des compétences très limitées pour ce qui est de contraindre à la mise en œuvre dans le domaine de la justice pénale.

[ 9] Sur de récentes et retentissantes affaires en France voir « Französische Unternehmen unter Korruptionsverdacht », Frankfurter Allgemeine Zeitung, 9 novembre 2004.

Résumé

Depuis les années 1990, des initiatives internationales ont concouru à forger les normes pénales de blanchiment d’argent et de corruption d’agents publics étrangers. Cette offensive nouvelle contre la criminalité transnationale s’explique en partie par la mondialisation et par la fin de la guerre froide. Mais, si l’on se focalise sur ces processus structurels et sur les réactions qu’ils ont entraînées de la part de la ‘communauté internationale’, on risque de laisser dans l’ombre les intérêts nationaux et les enjeux de pouvoir à l’œuvre derrière l’instauration de dispositifs répressifs à l’échelle mondiale. De plus, on ne saurait évaluer l’harmonisation mondiale des législations sans tenir compte des difficultés et des divergences que manifeste sa mise en œuvre au plan national. À partir des exemples français et allemand, cet article étudie le rôle des États en tant que producteurs et utilisateurs du droit international incriminant le blanchiment d’argent et la corruption d’agents publics étrangers.

MOTS - CLÉS

PLAN DE L'ARTICLE

• Introduction
• La pénalisation internationale du blanchiment d’argent et de la corruption
• Producteurs ou utilisateurs ? Le rôle des États-Unis, de l’Union européenne, de la France et de l’Allemagne
• Les ambiguïtés de l’uniformisation planétaire
• Conclusion

Peter Hägel « L'incertaine mondialisation du contrôle la France et l'allemagne dans la lutte contre la corruption et le blanchiment », Déviance et Société 3/2005 (Vol. 29), p. 243-258.
URL : www.cairn.info/revue-deviance-et-societe-2005-3-page-243.htm.
DOI : 10.3917/ds.293.0243.