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S'inscrire Alertes e-mail - Diogène Cairn.info respecte votre vie privéeVous consultezVers un universalisme renouvelé : quelles en sont les manifestations en droit ?
AuteurBénédicte Fauvarque-Cosson[*] [*] Bénédicte Fauvarque-Cosson : juriste, Professeur à l’Université...
suitedu même auteur
(Université de Paris ii Panthéon-Assas.)En dépit des phénomènes d’internationalisation et d’européanisation, le droit demeure essentiellement national, marqué par le rôle central des États-nations souverains. National, le droit l’est par sa formation, son contenu et son objet (situations de vie et conflits réglés). Il n’en fut pas toujours ainsi. Du Moyen Âge à la fin du xviiie siècle, il existait un droit commun coutumier, élaboré selon des lignes convergentes dans toute l’Europe occidentale. Par la suite, l’essor des codifications nationales a accentué et cristallisé les différences.
2 Bien sûr, certains domaines du droit sont désormais unifiés. Presque tous le sont même partiellement ; mais rares sont ceux qui le sont intégralement. Certaines matières se prêtent plus que d’autres à l’unification. Ainsi, par exemple, et pour s’en tenir au droit privé qui régit les relations entre individus, le droit des transports internationaux (aériens, routiers, maritimes), le droit de la propriété intellectuelle (brevets et droits d’auteur), et plus généralement le droit commercial (par exemple, la vente internationale de marchandises) ont, dès le dix-neuvième siècle, fait l’objet de travaux de codification. En revanche, les disciplines qui constituent le cœur du droit civil – droit des contrats, de la responsabilité, des biens, des personnes et de la famille – demeurent encore principalement d’origine nationale. À maints endroits, les textes du Code civil sont restés inchangés depuis 1804, ce qui ne signifie pas que ces disciplines n’ont pas évolué. Des transformations profondes ont eu lieu, d’origine législative (les lois ou codes spéciaux ont proliféré) ou jurisprudentielle (à travers, d’abord, les arrêts de la Cour de cassation puis ceux des juridictions européennes, Cour de justice des communautés européennes et Cour européenne des droits de l’homme). De plus, des initiatives privées, issues de la pratique ou de la doctrine, parfois à l’initiative d’organisations non-gouvernementales, ont contribué à l’établissement d’un cadre juridique pour les relations internationales.
3 Le souhait permanent de l’humanité vers plus de mobilité et vers le dépassement des frontières s’incarne aujourd’hui dans le mouvement général de mondialisation. Le rapprochement international des sociétés va de pair avec une certaine perte de l’identité nationale. Ce phénomène, souvent relevé par les sociologues et philosophes contemporains, affecte évidemment les sciences juridiques[1] [1] Basedow (2005, p. 223 et 225). Cet article examine...
suite. Il se traduit par la quête d’universalisme, qui prend souvent la forme de l’unification supranationale.
4 Le déplacement des personnes, la mondialisation de l’économie, le développement des organisations internationales et de leurs activités constituent autant de facteurs qui contribuent à l’internationalisation du droit, à sa modernisation également. Il en résulte une certaine remise en cause de l’autorité du système juridique interne, particulièrement du Code civil, hier encore considéré comme la « véritable constitution » de la France (Carbonnier 1986), mais qui offre désormais une image si incomplète et trompeuse du droit civil qu’il encourt le risque d’être « rabattu au rang de recueil de législation civile » (Gaudemet 2004, p. 299).
5 En France, les phénomènes d’internationalisation et surtout d’européanisation du droit sont souvent vivement critiqués (Carbonnier 2004a, p. 1045). De nombreux juristes civilistes regrettent la perte de la souveraineté du législateur français, dénoncent les mauvais résultats auxquels conduisent les conventions internationales (fondées sur le compromis et le plus petit dénominateur commun), et condamnent tout particulièrement le « volapük juridique » européen (Lequette 2004 p. 34, 2005 p. 171). Ces dernières années, les deux phénomènes suivants ont fait l’objet des plus vives attaques : la « communautarisation du droit » et sa « fondamentalisation », elle-même liée à l’essor des droits fondamentaux, notamment en raison de l’expansion constante de l’emprise de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (cedh).
6 Qu’on s’en félicite ou qu’on le déplore, une chose est sûre : la multiplication des sources de droit – internationales, régionales, nationales – force les juristes à abandonner le positivisme légicentrique qui dominait encore durant une bonne partie du xxe siècle et à reconnaître le pluralisme juridique, sous toutes ses formes. Pluralisme des sources : directives européennes, conventions internationales, principes généraux du droit, droits fondamentaux (cedh), décisions judiciaires européennes et internationales, lex mercatoria, coutume internationale, codifications doctrinales (Principes Unidroit, Principes européens du droit des contrats), loi modèles, contrats types, codes de bonne conduite… Pluralisme des valeurs, des objectifs et des méthodes également. Pluralisme des institutions encore, à commencer par l’institution judiciaire, nationale, européenne ou internationale, selon les cas. Il en est résulté une mutation de la conception même de l’ordre juridique devenu « pluralité d’espaces normatifs, y compris au sein d’un droit international lui-même éclaté » (Delmas-Marty 2004, p. 10).
7 Vue de l’extérieur, cette transformation donne l’impression, souvent désagréable, d’une véritable invasion du droit dans notre société : il y a trop de lois, trop de droit. Appréhendé de l’intérieur, par les juristes eux-mêmes, ce phénomène évoquerait plutôt celui de son affaiblissement en raison de la superposition des strates juridiques et des conflits potentiels de règles de droit. Or plus leur activité s’internationalise (car les situations présentent de plus en plus souvent des « éléments d’extranéité »), plus les juristes doivent pouvoir connaître avec précision le droit qu’il convient d’appliquer. La tâche est d’autant plus ardue que dans la pratique on constate l’essor de la déréglementation et, plus généralement, d’un droit souple, dont la positivité n’est pas affirmée nettement et dont l’autorité dépend surtout de ceux qui l’ont élaboré, ainsi que de la qualité des normes produites (Thibierge 2003).
8 En droit, la quête de l’universalisme s’exprime de manière la plus manifeste à travers les entreprises d’unification, au plan international et européen. Toutefois, cette quête implique aussi de saisir la richesse du particulier, ce qui exige la connaissance des autres systèmes juridiques et leur respect. Ne pas céder à la tentation d’éradiquer la diversité ; rechercher les moyens de la gérer afin que les ordres juridiques nationaux puissent coexister harmonieusement dans un monde de plus en plus international : tels sont les défis contemporains.
9 Pour relever ces défis, les méthodes traditionnelles s’opposent (i). Afin d’avancer sur la voie d’un « universalisme renouvelé », de nouvelles stratégies doivent être définies (ii).
I - L’opposition des méthodes
10 Comment gérer la diversité en droit ? Deux méthodes s’affrontent. La première, ambitieuse, consiste à unifier le droit ; la seconde à rechercher les moyens de coordonner les règles susceptibles d’entrer en conflit.
a - Unifier le droit
11 En 1900, lors d’un important Congrès de droit comparé qui s’est tenu à Paris sous les auspices de la Société de législation comparée, Raymond Saleilles et Edouard Lambert ont plaidé pour un renforcement du statut du droit comparé, dont le rôle premier serait d’éradiquer la diversité des droits (Lambert 1905 ; Saleilles 1905a, 1905b). Ils ont souhaité l’avènement d’un « droit commun législatif », historiquement justifié par l’ancien « jus commune », et encouragé les juges nationaux, confrontés aux lacunes de leurs droits, à puiser les solutions pertinentes directement dans la comparaison[2] [2] Adde Saleilles (1902, p. 111) : « Le droit comparé,...
suite.
12 Dès la fin du dix-neuvième siècle et la première moitié du vingtième siècle, des organisations internationales, composées de délégations politiques et de juristes comparatistes, ont consacré une grande énergie à cette entreprise d’unification du droit. Il n’est pas toujours facile, pour les non spécialistes, de mesurer l’ampleur du phénomène : en effet, lorsque la norme s’intègre dans l’ordre juridique interne, sa provenance internationale s’efface car ratifier une convention internationale, c’est, pour l’État, s’obliger à modifier ses règles nationales, avec tout de même une certaine marge de manœuvre[3] [3] Par exemple, l’option accordée par le Protocole de Signature...
suite. Surtout, ce processus classique d’internationalisation du droit permet aux États-nations de garder l’initiative des opérations puisque ce sont eux, à travers leurs représentants, qui négocient et ratifient les traités.
13 Cette méthode a connu de grands succès, des échecs également. Il a fallu s’accommoder de solutions de compromis : réserves nationales, exceptions prévues dans les textes, domaine d’application de plus en plus limité, nombre insuffisant de ratifications. De plus, la méthode elle-même est victime de son succès. Au xixe siècle, le nombre de nations participantes – qualifiées alors de « nations civilisées » – était limité, de grandes parties du monde se trouvant en dépendance coloniale. L’accord réalisé durant une conférence internationale était le résultat de négociations très intenses, auxquelles tous les gouvernements avaient participé de sorte qu’ils se sentaient obligés et s’engageaient de manière durable pour qu’une ratification du traité ait lieu par les organes législatifs nationaux. Après la deuxième guerre mondiale, le nombre d’États souverains est passé de plus de cent à presque deux cents. Les conférences diplomatiques, fréquentées par des centaines de représentants, ne permettent plus cet échange d’idées et les décisions essentielles sont souvent prises par de petits groupes de travail qui, forcément, excluent les représentants de la plupart des États. Pour finir, nombreux sont les États membres qui ne ratifient pas le texte.
14 Pour toutes ces raisons et parce que les organisations régionales se sont considérablement développées, l’unification au plan régional apparaît aujourd’hui comme une alternative plus efficace car elle intervient entre pays dont les traditions juridiques sont souvent proches les unes des autres. Elle est aussi plus rapide, surtout en Europe où elle est portée par une véritable puissance politique et normative. Ainsi, dans certains domaines du droit, par exemple, en matière de transports, d’environnement, mais aussi en droit civil, on assiste à un déplacement des lieux supranationaux de production du droit, de l’international vers le régional.
15 Dans d’autres branches du droit, la mondialisation s’effectue encore hors des États-nations. Ce mouvement concerne surtout les transactions et les biens qui traversent les frontières. Fruit de la pratique, il est alors souvent marqué par la domination du modèle imposé par la loi du plus fort économiquement. C’est ainsi que l’on assiste, depuis plusieurs décennies, à une certaine américanisation du droit des affaires : le droit américain s’exporte en même temps que les produits américains, comme une sorte d’accessoire qui va avec[4] [4] Par exemple, l’achat de valeurs mobilières emporte quelques...
suite. Plus fondamentalement, une mutation des valeurs s’opère car le droit évolue selon les besoins du marché. Depuis longtemps déjà, aux États-Unis, la puissante école dite Law and Economics associe le droit à l’économie : la quête d’efficience économique, primordiale, relègue à l’arrière plan d’autres valeurs, plus représentatives de la tradition « civiliste » (telle, par exemple, la bonne foi) (Association Henri Capitant 2006). Quant au droit des contrats internationaux, il se détache de plus en plus des droits nationaux pour former une espèce de jus gentium, composé des règles communes aux opérateurs du monde entier, reproduites dans des contrats ou clauses contractuelles types, adoptées par les contractants. De plus, en cas de litiges, les juges sont souvent remplacés par des arbitres qui ne tiennent pas leur mission d’un État mais des parties. En conséquence, le lieu où siègent ces arbitres n’a qu’une importance très secondaire et les sentences qu’ils rendent, lorsqu’elles sont publiées, contribuent au développement d’un ordre public transnational qui peut éventuellement avoir pour objet la défense des intérêts de l’humanité : droit de l’homme, environnement, santé, lutte contre la corruption…
16 Ainsi, la mondialisation du droit, sous ses formes les plus diverses, loin de conduire à l’unification, alimente le pluralisme juridique et renforce le besoin de coordination.
b - Coordonner les droits
17 La prolifération de nouvelles sources de droit entraîne un élargissement de l’objet du droit comparé : la comparaison ne s’effectue plus seulement entre le droit interne et des droits étrangers mais entre des règles nationales, régionales, internationales, entre du droit positif et du droit dont l’autorité n’est que persuasive ou du droit encore en gestation. Il faut donc d’abord identifier, dans un domaine donné, toutes les normes susceptibles d’entrer en conflit puis trouver de nouvelles méthodes pour résoudre des conflits qui se déroulent parfois au sein même d’un ordre juridique donné. Le critère hiérarchique, simple car il dispense d’examiner la teneur des règles en présence, s’efface alors parfois derrière d’autres approches. Ainsi, dans un secteur particulier, notamment en droit du commerce international, on appliquera les règles de la lex mercatoria parce qu’elles lui sont spécifiques ; ou bien encore, lorsque plusieurs droits fondamentaux sont en cause (conflit entre la liberté d’expression et le respect de la vie privée), on appréciera la valeur des droits concernés et la mesure de l’atteinte (Gaudemet-Tallon 2005, p. 141).
18 Pour résoudre ces conflits, les techniques actuelles du droit international privé sont utiles mais insuffisantes. Le droit des conflits de lois, branche centrale du droit international privé, permet, comme son nom l’indique, de trancher des conflits entre lois étatiques. À cet effet, il édicte des règles qui prescrivent généralement d’appliquer la loi qui présente les liens les plus étroits avec la situation donnée. Par exemple, en cas d’accident de la circulation survenu en France, il faudra appliquer la loi française en tant que « loi du lieu du délit ». En matière de statut personnel, la nationalité et la résidence habituelle constituent les facteurs de rattachement classiques. En droit des contrats, c’est en principe la loi choisie par les parties, dite « loi d’autonomie ».
19 Ces techniques, aussi rôdées soient-elles, sont désormais inaptes à résoudre toutes les situations liées au pluralisme juridique.
20 Pour avancer sur la voie d’un « universalisme renouvelé », il faut d’abord dresser une carte, en relief, de l’univers juridique, repérer tous les courants européens et internationaux qui traversent l’ordre juridique national, puis inventer de nouvelles méthodes fondées sur la comparaison. Ces méthodes reposent sur la coexistence, la coordination, la combinaison et non plus seulement sur la résolution des conflits de lois. Elles impliquent la mise en œuvre de nouvelles stratégies et, par-dessus tout, nécessitent un changement profond des mentalités.
II - De nouvelles stratégies
21 Dans la perspective du thème qu’il nous a été donné de traiter, on commencera par rappeler les termes d’un débat, propre au droit international privé, discipline dont l’objet même est de résoudre les difficultés liées au pluralisme juridique (a). À partir de ce débat, on s’efforcera de discerner les voies à suivre (b).
a - Universalisme vs. particularisme en droit international privé
22 En droit international privé, partisans de l’universalisme et défendeurs du particularisme se sont affrontés, avec des alternances entre les tendances dominantes qui ont finalement conduit à une forme renouvelée d’universalisme.
23 À la fin du xixe siècle, la doctrine était surtout universaliste. Elle prônait le rapprochement des règles nationales de conflit de lois, et même leur unification par la voie de conventions internationales, ce qui supposait la formation d’une véritable doctrine susceptible de combattre les divergences qui résultaient des codifications nationales. Lors même que celle-ci commençait à se constituer, d’autres auteurs, convaincus que la diversité des règles de conflit de lois était inévitable, ont condamné le mouvement d’unification de la matière. Ces auteurs dits « particularistes » appréhendaient les conflits de lois comme des conflits de souverainetés, alors pourtant que les règles de conflits de lois concernaient avant tout les rapports entre particuliers. Pour condamner l’unification des règles de conflits de lois, ils survalorisaient les liens de dépendance existant entre les règles de conflits de lois et celles de droit interne, négligeant le fait que l’objet de la règle de conflit est de résoudre les relations privées internationales et non pas internes. Au cours du xxe siècle, une nouvelle forme d’universalisme s’est imposée, à partir de l’idée que le rapprochement devait se faire progressivement, de manière partielle, après d’importantes études de droit comparé. Plutôt que de préconiser l’élaboration dogmatique de règles uniformes, les auteurs privilégiaient la recherche des réels points de convergence, s’inspirant pour cela du droit comparé et de l’histoire du droit.
24 Sur la base de cet universalisme renouvelé, les codifications nationales du droit international privé se sont multipliées en Europe. Fondées sur une importante démarche comparative, elles n’ont pas cristallisé les différences – bien au contraire –, illustrant ainsi l’idée que loin de marquer la défaite d’un droit commun international, la codification des droits nationaux peut constituer « le point de départ de la constitution d’un droit commun législatif, comme la rédaction de nos coutumes fut le point de départ de la formation d’un droit commun coutumier » (Saleilles 1905b, p. 42). Cependant, à la fin du xxe siècle, la « communautarisation » du droit international privé, c’est-à-dire la substitution de règles d’origine communautaire aux règles nationales, est en partie venue bouleverser cet équilibre. D’une part le régionalisme a pris le pas sur l’universalisme. D’autre part l’unification ne repose plus tant sur la recherche de convergences, issues de la comparaison, que sur d’autres éléments moteurs, propres au droit communautaire : réalisation et bon fonctionnement du marché intérieur, libre circulation des personnes, des biens, des décisions de justice, développement d’un espace de liberté, sécurité et justice. Depuis quelques années, les autorités communautaires ont réajusté leurs méthodes, en particulier la Commission européenne, plus ouverte à la consultation de toute la communauté juridique, à la confrontation des idées et, partant, à la comparaison. Une nouvelle forme de consultation et participation démocratique, transnationale, est en train de prendre corps. Celle-ci est indispensable au « projet démocratique de l’Europe » (Beck 1995). Mais il faut aussi regarder au-delà de l’Europe.
b - Les voies à suivre
25 Pour avancer sur la voie d’un « universalisme renouvelé », la démarche comparative est incontournable ; toutefois, si la comparaison peut ouvrir la voie de l’unification, elle doit aussi parfois la fermer, pour préserver l’irréductible diversité du droit.
1 - L’impératif comparatif
26 Il existe, en droit comme en sociologie, un véritable « impératif comparatif » (Fauvarque-Cosson 2005, p. 81 s), dont les juristes français n’ont pas encore pris toute la mesure, si bien que le droit comparé demeure une discipline auxiliaire, au caractère éminemment scientifique (au même titre par exemple que l’histoire du droit), ce qui est plutôt une faiblesse dans le positivisme juridique ambiant. Traditionnellement, le droit comparé est classé parmi les « sciences collatérales classiques » et défini comme « l’application de la méthode comparative aux droits pratiqués dans les différents pays à notre époque » (Carbonnier 2004b, p. 60). Or force est de constater que les juristes français se désintéressent souvent des questions d’ordre méthodologique ; nul ne sait ce que l’on désigne par « méthode comparative », ni ce que l’on inclut dans cette branche du droit dénommée « droit comparé », dont les limites sont impossibles à cerner.
27 Pourtant, la comparaison, opération fondamentale de l’esprit humain, est un phénomène élémentaire des états de conscience. De plus, bâti sur la grande division entre droit privé et droit public, le droit français se prête particulièrement bien aux comparaisons internes : ainsi, par exemple, on comparera les contrats civils aux contrats administratifs.
28 À la fin du vingtième siècle, la conception purement scientifique d’un droit comparé mis exclusivement au service de la connaissance du droit a cédé du terrain à une autre approche, plus pragmatique, qui revendique les multiples fonctions du droit comparé : la connaissance certes, mais aussi l’aide au législateur, l’outil d’interprétation, l’élément de l’enseignement universitaire, la contribution à l’unification systématique du droit, le développement d’un droit privé commun en Europe. Mais cette approche est loin de faire l’unanimité. Le recours à la comparaison dans le processus législatif interne ou international constituerait, pour certains, une déviance du droit comparé, une pathologie même car la comparaison deviendrait prescriptive. En dehors du droit (en particulier dans la linguistique, l’anthropologie, la sociologie et les sciences politiques) la comparaison ne prescrit pas. À vrai dire, cette posture singulière de la comparaison tient à son objet : le droit, par essence normatif. Il faut donc distinguer deux cas de figure. Le premier, de loin le plus courant, où la comparaison précède l’élaboration de la norme, sans la commander. Destinée à orienter le législateur, elle n’est pas normative. Le deuxième, très contestable, défendu par Saleilles et Lambert en 1900, en réalité fort rare : pour combler les lacunes de son droit national, le juge suivrait les solutions communément admises par les droits étrangers qui constitueraient le « droit commun législatif » (Lambert 1905 ; Saleilles 1905a, 1905b). À vrai dire, ce projet reposait sur l’idée, fausse, que le droit comparé pourrait constituer un système juridique transnational. Il n’est pas de principe de droit, fût-il universel, qui puisse tirer son autorité du seul fait qu’il est universel.
29 Une autre forme critique consiste à dénoncer le dévoiement de la méthode comparative qui, lorsqu’elle sert des fins normatives, emprunte des voies étroites et laisse alors sur le bord du chemin les rêves d’expansion interdisciplinaires et géographiques que forment de nombreux comparatistes contemporains. Le nombre d’ordres juridiques comparés est calculé en fonction de l’objectif recherché et du domaine à unifier : les ordres juridiques, souvent peu nombreux, sont typologiquement apparentés. À vrai dire, les choses ne sont pas si tranchées : en effet, plus l’internationalisation du droit s’accélère, plus un nouveau phénomène se développe ; après avoir inspiré les codifications internationales, les législateurs nationaux des pays aux traditions juridiques les plus diverses s’inspirent eux-mêmes des modèles internationaux qui circulent, soit sous forme de conventions, soit sous forme d’instruments dépourvus de force obligatoire mais dotés d’une grande valeur persuasive (lois modèles, codifications doctrinales, tels les Principes du droit européen du contrat et les Principes Unidroit). Grâce au développement de la méthode comparative, les phénomènes d’imitation ou de réception sont moins fréquents que par le passé : on assiste plutôt, de nos jours, à un mélange fait sur mesure, à une « hybridation » des modèles et des droits.
30 Enfin, on a reproché aux comparatistes leur attitude paradoxale : attachés à une discipline qui se nourrit de la diversité, ils se mettent souvent au service de l’entreprise d’unification du droit. En réalité, ce paradoxe n’est qu’apparent. À supposer réussie l’entreprise d’unification, elle laisse toujours place pour la diversité. Le plus souvent, cette diversité n’est pas voulue mais subie : elle est due, on l’a vu, aux faiblesses inhérentes au système (lacunes, réserves, emploi de concepts flous qui laissent place à la diversité des interprétations, etc.). Parfois au contraire cette diversité est érigée en principe directeur du droit. Il nous semble qu’il y a là, combiné avec l’essor de la démarche comparative, un autre élément de la « nouvelle stratégie de reconquête » dont les organisateurs de ce colloque nous ont invités à dessiner les grands traits, chacun dans notre discipline.
2 - La diversité, principe directeur du droit
31 Pour progresser sur la voie d’un universalisme renouvelé, il faut intégrer les avancées du droit international et européen, favoriser leur essor et, dans le même temps, développer de nouvelles formes d’universalismes, fondées sur la coexistence des droits, tant au plan horizontal (des différents droits nationaux) que vertical (droit international, régional, national). Cela suppose d’admettre la coexistence des normes, de rechercher les moyens de les coordonner, sans nécessairement toujours les hiérarchiser (Gaudemet-Tallon 2005).
32 L’élaboration d’un droit supraétatique, unifié par la voie de conventions internationales (au champ matériel et géographique plus ou moins restreint) ou par celle d’instruments régionaux divers, poursuit son cours. Mais le rapprochement des droits, la convergence des systèmes peut être une fin en soi, sans qu’unification s’ensuive. Et de fait, de plus en plus, l’objectif d’ « unification » cède la place à celui « d’harmonisation » (en droit communautaire, les directives sont des instruments d’harmonisation du droit).
33 Sur le plan pratique, cela se traduit par une place de plus en plus grande laissée à de nouvelles méthodes, fondées sur l’imitation (circulation de lois modèles) et surtout sur l’ouverture et le dialogue (diffusion de documents consultatifs, tels les Communications ou Livres verts de la Commission européenne).
34 L’exemple de l’unification du droit européen des contrats permet d’illustrer ces propos. On a beaucoup débattu, il y a quelques années, du projet, fort contesté, de code civil européen ou de code européen des obligations (Fauvarque-Cosson et Mazeaud 2003). L’idée n’est désormais plus d’imposer un code uniforme (entreprise souvent dénoncée comme impossible et illégitime car les instances européennes ne sont pas compétentes pour cela), mais un « cadre commun de référence » en droit des contrats, sorte de « common core » issu de la comparaison (Berger 2001), avec des principes directeurs communs, des définitions communes et, le cas échéant, des règles modèles[5] [5] « Un droit européen des contrats plus cohérent. Un plan...
suite. Ce modèle, d’abord destiné au législateur européen, serait ensuite proposé aux États membres et même aux parties contractantes qui pourraient s’y référer, voire le désigner comme loi applicable à leur contrat.
35 Toujours en droit des contrats, mais au-delà de l’Europe, un phénomène similaire peut être constaté : les diverses initiatives de codification sont désormais perçues comme « l’expression d’un fonds commun des systèmes juridiques » (Fontaine 2005, p. 81)[6] [6] Fontaine (2005) explique comment se crée en aval une sorte...
suite. Plus spécifiquement, la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises, ratifiée par plus de soixante États, les Principes Unidroit (2004), élaborés par des universitaires et hauts magistrats, les Principes du droit européen du contrat rédigés par la Commission Lando (Rouhette 2003) constituent la nouvelle « troïka ». Cette troïka, déjà intégrée dans la lex mercatoria (la loi des marchands en droit du commerce international), pourrait servir de base à un code commercial global qui régirait les contrats internationaux, tandis que, de leur côté, les relations contractuelles internes[7] [7] Lando (2005, 2006) ; Bonell (2000). Pour une analyse approfondie...
suite continueraient d’être régies par les droits nationaux, eux-mêmes déjà influencés par ces nouveaux modèles.
36 L’internationalisation du droit, l’essor du pluralisme des sources et des modèles, le recul des phénomènes d’imitation ou de réception au profit des « fertilisations croisées » ou des « interactions multiples » (Delmas-Marty 2006), la grande liberté laissée aux contractants de choisir le droit applicable à leur contrat, y compris hors des sphères étatiques, constituent autant de facteurs qui bouleversent les modes de raisonnement traditionnels. De toute évidence, la comparaison est indispensable ; surtout, le droit comparé ne peut plus être dissocié du phénomène d’internationalisation du droit. « Études juridiques comparatives et internationalisation du droit » sont même désormais étroitement imbriquées, comme le révèlent le nom de la chaire au Collège de France, attribuée au Professeur Mireille Delmas-Marty, ainsi que le titre et surtout le contenu de sa leçon inaugurale où l’auteur développe, entre autres idées, celles d’internationalisation pluraliste et d’harmonisation autour de principes communs, appliqués avec « une marge nationale d’appréciation » (Delmas-Marty 2003, p. 32).
37 Accepter la diversité et savoir la gérer, notamment par le recours à la méthode comparative. Cette approche n’est nullement incompatible avec l’internationalisation du droit qui ne s’identifie pas à l’uniformisation, loin s’en faut. Bien au contraire, elle en forme la substantifique moelle. Il y a, en droit comme ailleurs, divers universalismes, qu’il faut replacer chacun dans son contexte.
Bibliographie
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Notes
[ *] Bénédicte Fauvarque-Cosson : juriste, Professeur à l’Université Panthéon-Assas, où elle enseigne le droit comparé, les droits de common law, le droit des contrats internes et internationaux, le droit maritime et le droit international privé. Elle est secrétaire général de la Société de législation comparée, Directeur scientifique du Recueil Dalloz et Directeur d’études de l’Association Internationale de sciences juridiques. Parmi ses publications récentes : Le Code civil face à son destin (2006), Pensée juridique française et harmonisation européenne du droit (avec D. Mazeaud, 2003). url : http://www.umrdc.fr/fauvarque-cosson.pdf
[ 1] Basedow (2005, p. 223 et 225). Cet article examine les causes de la mondialisation ainsi que les réponses du système juridique. Il se situe dans la ligne de certains travaux contemporains, dans le domaine des sciences économiques et sociales, sur la mondialisation, et notamment de ceux du sociologue U. Beck (1998, p. 44 et s.), selon lequel nous devons renoncer à une prémisse essentielle des sociétés contemporaines, « c’est-à-dire à la conception de vivre et d’agir dans les frontières fermées et bien délimitées des États-nations (et de leurs sociétés nationales). Mondialisation signifie le fait perceptible que l’action quotidienne franchit les frontières… la mort de la distance ; le fait d’être lancé dans des formes de vie transnationale, souvent non consenties et non comprises » (Was ist Globalisierung (5. éd. 1998), p. 44 et s.). Dans un entretien avec D. Zolo, Beck (1995) insistait sur l’existence non pas d’un mais de nombreux universalismes ; c’est sans doute là que réside, en droit, la clef de l’universalisme renouvelé (sur ce point, v. infra, la deuxième partie de cette contribution).
[ 2] Adde Saleilles (1902, p. 111) : « Le droit comparé, par le rapprochement des jurisprudences sur le terrain d’un droit naturel transformé, et réduit en formules concrètes d’application juridique, tendra à devenir, dans ses grandes lignes, le droit commun de l’humanité civilisée, et par suite le droit subsidiaire, qui, par delà les droits locaux, réalise l’union des principes, tout en conservant, pour chaque pays, l’indépendance absolue de sa vitalité propre, et l’adaptation distincte et variable des applications concrètes dans chaque jurisprudence particulière ». Pour une analyse critique de cette « ambition méthodologique destinée à rénover la doctrine civiliste », v. Jamin (2000, p. 741) et Carbonnier (1969, p. 75).
[ 3] Par exemple, l’option accordée par le Protocole de Signature attachée à la Convention internationale pour l’unification de certaines règles en matière de Connaissement de 1924 (Les Règles de la Haye) a permis aux Etats d’incorporer ce traité de différentes manières dans les législations internes.
[ 4] Par exemple, l’achat de valeurs mobilières emporte quelques accessoires juridiques – droit d’information et de contrôle – : c’est la « corporate governance ».
[ 5] « Un droit européen des contrats plus cohérent. Un plan d’action » (com (2003) 68 final du 12.2.2003) ; v. depuis la Communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil, en date du 11 octobre 2004, intitulée « Droit européen des contrats et révision de l’acquis: la voie à suivre » (com (2004) 651 final).
[ 6] Fontaine (2005) explique comment se crée en aval une sorte de ius commune « si l’on entend par là un ensemble de règles sur lequel une entente a pu se faire » (§ 23, p. 84). Il précise par ailleurs que les Principes « ne codifient pas un fonds commun préexistant, mais ils résultent d’un travail doctrinal souvent éclectique ou innovateur » (§ 36, p. 90).
[ 7] Lando (2005, 2006) ; Bonell (2000). Pour une analyse approfondie de ces modèles en matière de formation des contrats, v. Fontaine (2002). Comp. l’approche retenue par Berger (1999) : l’ouvrage établit la liste des 78 Principes, règles et standards de la lex mercatoria qui ont été mis en avant dans le droit uniforme, y compris la Convention de Vienne, les Principes d’Unidroit et les Principes du droit européen du contrat. L’auteur préfère cette méthode informelle, méthode à celle des Principes d’Unidroit ou des Principes du droit européen du contrat (qu’il dénomme la « Restatement method ») dont il craint la rigidité, tandis que des règles ouvertes et flexibles peuvent être actualisées sans procédure formelle, lente et difficile, de codification ou recodification à l’échelon international. Cette idée de « creeping codification » a donné lieu à l’établissement d’une liste de principes et de règles dans le central Transnational Database, http://www.tldb.de.
PLAN DE L'ARTICLE
POUR CITER CET ARTICLE
Bénédicte Fauvarque-Cosson « Vers un universalisme renouvelé : quelles en sont les manifestations en droit ? », Diogène 3/2007 (n° 219), p. 68-81.
URL : www.cairn.info/revue-diogene-2007-3-page-68.htm.
DOI : 10.3917/dio.219.0068.




