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Documentaliste-Sciences de l'Information

2011/3 (Vol. 48)

  • Pages : 80
  • DOI : 10.3917/docsi.483.0014
  • Éditeur : A.D.B.S.

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Vous avez le droit d’utiliser ces contenus… sauf à des fins commerciales

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CGU. L’usage autorisé de contenus protégés (photos, textes, vidéos, etc.) dans un cadre non commercial figure dans les conditions générales d’utilisation de plates-formes, les licences de réutilisation de données publiques, plusieurs exceptions au droit d’auteur, le régime de droit d’auteur des agents publics ou encore certaines licences Creative Commons. Mais comment déterminer si l’usage des contenus est commercial ou non ? Selon quels critères ?

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Puisque la plupart des textes ne donnent aucune précision sur l’usage commercial, comment savoir si on relève du cadre prescrit ? Pour démêler l’écheveau, nous avons dressé un panorama des règles d’utilisation fixées par les titulaires de droits, en recherchant ce qu’ils entendent par cette expression, afin de dégager une définition de l’usage commercial et vérifier la pertinence de la distinction commercial/non commercial.

Les cas évidents

L’utilisation commerciale

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? Revendre les contenus

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C’est l’expression qu’adopte la Bibliothèque nationale de France (BNF) dans les conditions d’utilisation de Gallica : « Est entendue par réutilisation commerciale la revente de contenus sous forme de produits élaborés ou de fourniture de service. La réutilisation commerciale de ces contenus est payante et fait l’objet d’une licence ».

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Les licences Creative Commons (CC) donnent une définition proche lorsqu’elles considèrent commercial tout usage avec « l’intention ou l’objectif d’obtenir un avantage commercial ou une compensation (c’est-à-dire une contrepartie) financière personnelle » [1][1] http://fr.creativecommons.org/contrats.htm. Trois des.... Mais elles ne disent pas ce qu’elles entendent par « avantage commercial ».

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? L’usage publicitaire

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Forme suprême d’utilisation commerciale, elle est souvent interdite, même par les textes autorisant l’usage commercial. Ainsi, la Nasa prohibe tout usage publicitaire des clichés qu’elle dépose sur Flickr [2][2] Les clichés déposés sur Flickr sont utilisables dans..., alors qu’elle autorise leur usage commercial. En revanche, Wikimédia Commons permet de réutiliser tous ses contenus, y compris pour tout usage commercial, comme l’indique la licence CC choisie (paternité, partage à l’identique).

L’utilisation non commerciale

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? Proposer des contenus gratuitement et hors secteur marchand

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Pour d’autres détenteurs de droits, l’utilisation est qualifiée de commerciale dès qu’elle est soit payante, soit faite dans le secteur marchand.

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Apparaît ici la notion d’utilisateur particulier privé, opposée à celle de professionnel, une notion proche de celle du droit d’auteur qui oppose l’usage collectif (soumis à autorisation) et l’usage privé (bénéficiant des exceptions de la copie privée et de la représentation dans le cercle de famille).

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AtoutREVE permet d’utiliser gratuitement des musiques pour un usage non commercial, c’est-à-dire « l’écoute privée dans le cadre familial, la diffusion sur un site Internet ou un blog, l’habillage d’un film distribué aux collègues pour une pièce de théâtre (sans perception de droit d’entrée), pour un reportage, un document Powerpoint diffusé gratuitement, à partir du moment où l’application ne fait aucune forme de commerce directement ou indirectement », ajoutant que « cela ne concerne pas un site s’il vend des produits ou affiche des prestations facturées ». Un consultant pourrait donc utiliser ces musiques sur son blog s’il n’y propose pas ses services ou des espaces publicitaires.

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ArteRadio adopte une définition voisine : elle autorise l’usage de ses programmes sonores, mais uniquement hors de la sphère marchande et pour un usage privé et non commercial. Elle applique les règles d’une des licences CC (non commerciale ou NC) mais en prenant compte du profil de l’utilisateur [3][3] Les licences Creative Commons définissent l’usage commercial..., et exclut toute utilisation professionnelle de ses programmes [4][4] Doivent demander une autorisation « toutes personnes..., c’est-à-dire par des structures commerciales ou par des professionnels, ce qui englobe également les bibliothèques.

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Les enseignants et chercheurs peuvent invoquer l’exception pédagogique et de recherche (visée par l’article L 122-5 du CPI et les accords sectoriels conclus dans ce cadre) s’ils ne font aucune exploitation commerciale du contenu utilisé. Doit-on l’entendre comme la revente de contenus protégés (édition ? vente de cours ?). Précisons que seuls sont concernés par l’accord sectoriel enseignants et chercheurs d’établissements publics sous tutelle du ministère de l’Éducation nationale, de l’Enseignement supérieur et de la recherche.

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Dans ses conditions d’utilisation, Persée interdit expressément toute exploitation commerciale et publicitaire du contenu du portail : les documents peuvent être téléchargés et imprimés s’ils sont réservés « à l’usage privé » et dans la mesure où les utilisateurs « poursuivent des fins de recherche, d’étude ou de formation ». On retrouve le critère du type d’utilisateur, adopté par ArteRadio.

Plusieurs plates-formes appliquent ce même critère :

  • Dailymotion interdit d’accéder « … aux vidéos des autres utilisateurs pour toute raison autre qu’une utilisation personnelle non commerciale… », ce qui autorise la reprise de la vidéo par player (sur un blog ou tout site personnel) mais interdit toute copie.

  • Deezer autorise la rediffusion par player depuis un blog ou une page personnelle, c’est-à-dire éditée « strictement par ses soins et à titre non commercial ».

Jimmy C., Pointillisme 4. Marie Aschehoug-Clauteaux. Flickr. CC by-nd

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Notons que les licences CC considèrent le partage de fichiers (l’échange d’œuvres) comme un usage non commercial, dans la mesure où cet échange n’entraîne aucun paiement ou compensation financière.

Une zone floue

Dans un contexte marchand sans revente des contenus

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Le contexte marchand dans lequel le contenu est utilisé est considéré par certains comme déterminant un usage commercial, et par d’autres comme relevant d’un usage normal et non strictement commercial. Selon le point de vue adopté, l’utilisateur aura, ou non, le droit d’utiliser les contenus.

L’utilisation commerciale admise

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? Diffuser les contenus dans un environnement marchand sans en retirer d’avantage direct

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Reprenant l’exemple d’Atout­REVE, l’ADBS pourrait-elle mettre ces musiques sur des parties gratuites de son site, sachant qu’elle fait, par ailleurs, la promotion de formations payantes et affiche des publicités ? Non, puisque ces musiques ne peuvent être utilisées que si l’utilisateur ne fait « aucune forme de commerce directement ou indirectement ».

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Mais AtoutREVE propose d’autres musiques utilisables gratuitement dans un contexte marchand, à condition qu’elles ne soient pas un élément essentiel des produits ou services facturés : elles pourront sonoriser une vidéo visualisable sur le site mais non figurer sur un CD audio destiné à la vente.

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Les licences CC permettent-elles d’utiliser, sur la partie non marchande d’un site, des images mises sous licence CC NC, quand ce site contient aussi des parties marchandes ? À notre avis oui, puisque l’utilisation commerciale est définie de manière très restrictive (voir infra). Un contenu affiché sur un site, sans être proposé à la vente, serait donc utilisé conformément aux licences CC NC. L’usage ne serait commercial que si l’utilisateur proposait le contenu moyennant paiement (même si celui-ci est une association à but non lucratif), mais non commercial lorsqu’il propose le contenu gratuitement, fût-ce dans un environnement marchand.

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Cela semble clair à la lecture des licences CC, mais ne l’est peut-être pas dans l’esprit des auteurs qui mettent leurs contenus sous licence CC NC. L’intitulé « licences non commerciales » prête à confusion.

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En revanche, l’usage publicitaire est interdit car il vise à obtenir un avantage financier, ce qui est une forme d’utilisation commerciale selon les licences CC. Un tribunal belge a ainsi condamné en octobre 2010 une association théâtrale qui avait inséré, dans le spot publicitaire radiodiffusé qui vantait ses spectacles payants, une musique que l’auteur avait mise sous licence CC interdisant l’usage commercial [5][5] http://www.technollama.co.uk/belgian-court-recogni....

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? Les contenus utilisés ne constituent pas un élément déterminant du caractère marchand du site

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C’est l’optique de YouTube qui exclut certaines utilisations commerciales des contenus postés, mais admet d’autres utilisations commerciales, telles que « la gestion d’une chaîne originale sur le site Internet dans le but de promouvoir une activité commerciale ou artistique…, la diffusion de vidéos YouTube par le biais du lecteur YouTube ou autrement sur un blog ou site internet recevant de la publicité, sous réserve des restrictions publicitaires indiquées à l’alinéa 5.1 (E) (iii) »

YouTube accepte donc que les contenus puissent être utilisés gratuitement sur des sites opérant dans le secteur marchand. Il permet aussi de rediffuser par player les contenus qu’il héberge, y compris depuis des sites diffusant de la publicité, mais à la condition que ces sites proposent aussi d’autres contenus, en plus des vidéos de YouTube utilisées gratuitement.

L’utilisation commerciale indirecte

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? Toute utilisation dans un contexte économique, même gratuite

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Contrairement à AtoutReve, à YouTube et aux Creative Commons, certains considèrent que l’utilisation est commerciale dès lors que l’utilisateur agit dans un contexte économique.

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Dans les conditions générales d’utilisation de ses notices bibliographiques, la BNF indique que toute diffusion des notices dans le cadre d’un produit ou d’un service destiné à être mis à disposition de tiers à des fins commerciales est une utilisation commerciale. Peu importe que la mise à disposition soit faite à titre gratuit ou onéreux.

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Adoptant ce même point de vue, la radio publique canadienne CBC [6][6] http://arstechnica. com/media/news/2010/10/cbc-rad... a choisi de ne pas utiliser de musiques sous licence CC dans ses émissions, celles-ci étant accessibles sur plusieurs plates-formes dont certaines sont commerciales (car diffusant aussi des musiques en téléchargement payant, ou en streaming avec publicité). La majorité des musiques en CC étant placée sous une licence interdisant l’usage commercial, la CBC a choisi de ne pas faire le tri et de renoncer en bloc à toutes les musiques sous licence CC, même à celles mises sous licence CC autorisant l’usage commercial.

29

L’OCLC donne une liste d’usages autorisés de la base bibliographique Worldcat : consultation, étude, enseignement, recherche universitaire, scientifique ou privée, vérification de ressources bibliographiques et identification de documents commandés via le prêt entre bibliothèques. Sont interdites toute vente ou revente des services de Worldcat, mais aussi toute utilisation pour en retirer des revenus directement ou indirectement (via la publicité qui y est accolée).

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Les bibliothèques accessibles au public, les musées et services d’archives peuvent dupliquer un contenu protégé sous réserve de ne rechercher aucun avantage économique ou commercial (exception prévue au CPI art. L122-5, 8°). Mais en quoi consisterait un tel avantage, dès lors que l’exception autorise précisément ces établissements à faire l’économie de l’achat d’un nouvel exemplaire du contenu qu’elles ont déjà acquis, si son état est dégradé [7][7] Sous-amendement 311 à l’amendement 272, adopté par....

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? Toute utilisation dans un contexte économique, même en interne

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L’Agence du patrimoine immatériel de l’État (APIE) catégorise les réutilisations d’informations publiques, selon qu’elles sont faites ou non dans un cadre économique :

  • tout usage hors activité économique est considéré non commercial que ce soit pour ses besoins propres, ou pour élaborer un produit/service destiné à être mis gracieusement à la disposition de tiers,

  • tout usage dans le cadre d’une activité économique est considéré commercial (donc interdit), aussi bien quand le contenu est utilisé en interne que lorsqu’il permet d’élaborer un produit/service destiné à être mis à la disposition de tiers, à titre gratuit ou onéreux.

À propos du critère d’usage interne /externe, la CADA « considère que les rediffuseurs peuvent être regardés comme se trouvant dans une situation différente des autres utilisateurs […], mais qu’il convient d’être vigilant à définir de façon claire et appropriée la frontière entre ces deux catégories d’utilisation », pointant ainsi le risque d’ambiguïté posé par la distinction usage interne/réutilisation finale.

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Le critère du contexte économique est également ambigu : l’absence de but lucratif ne détermine pas le caractère économique ou non de l’activité. Rappelons qu’une association de loi 1901 est présumée ne pas poursuivre de but lucratif, mais qu’elle a le droit d’exercer une activité lucrative tant que cette activité reste limitée. Inversement, citons le rapport Crews sur les exceptions reconnues aux bibliothèques dans le monde [8][8] http://www.wipo.int/meetings/en/doc_details.jsp?doc_id=109192... qui évoque le cas d’une exception légale autorisant les organismes à but lucratif à utiliser des contenus dans un but non lucratif.

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? Toute utilisation dont on retire un avantage

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• Un avantage économique

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Le ministère de la Justice donne de l’utilisation commerciale une définition proche de celle de l’APIE, mais en assimilant les utilisations promotionnelles aux utilisations commerciales : « Est considérée comme réutilisation à des fins commerciales ou promotionnelles l’élaboration, à partir des informations publiques, d’un produit ou d’un service destiné à être mis à disposition de tiers, à titre gratuit ou onéreux ».

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Pour l’État français, dans sa réponse à la consultation publique lancée par la Commission européenne pour la révision de la directive 2003/98/CE sur la réutilisation des informations du secteur public, « … s’il convient de tenir compte des coûts dans la tarification des données quand elles sont réutilisées, une approche pertinente de la tarification devrait également permettre de prendre en compte la valeur économique procurée au bénéficiaire ».

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La notion d’avantage économique peut être éclairée par la norme comptable n°5 de l’État [9][9] Recueil des normes comptables de l’État http://www... qui précise qu’« un actif est un élément du patrimoine ayant une valeur économique positive pour l’État, c’est-à-dire une ressource contrôlée et dont il attend des avantages économiques futurs, […] soit par des flux de trésorerie issus de l’utilisation de l’actif et bénéficiant à l’État, soit par la disposition d’un potentiel de services attendus de l’utilisation de l’actif et profitant à l’État ou à des tiers, conformément à sa mission ou à son objet. »

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Dans une acception plus étroite de l’avantage économique, la directive européenne de 1992 sur le droit de location et de prêt « considér[e] que, lorsque le prêt effectué par un établissement accessible au public donne lieu à un paiement dont le montant ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour couvrir les frais de fonctionnement de l’établissement, il n’y a pas d’avantage économique ou commercial direct ou indirect […] ».

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Le risque de préjudice économique est le critère retenu par la Cour de cassation dans le procès Mulholland Drive pour refuser la possibilité de faire une copie personnelle d’un DVD. Le juge avait considéré qu’il y avait, dans ce cas précis, atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre, l’une des étapes du triple test utilisé pour faire valoir une exception au droit d’auteur. Celui-ci consiste à évaluer s’il s’agit d’un cas spécial, bien circonscrit, puis si l’usage ne porte pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre, enfin, si celui-ci ne cause pas un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire de droits [10][10] Michel Vivant et Jean-Michel Bruguière, Droit d’auteur,.... L’exception revendiquée n’implique pas automatiquement la gratuité de l’usage : elle peut nécessiter le versement d’une compensation financière, comme pour la copie privée et l’exception dite pédagogique et de recherche.

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• Un avantage non économique

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Pour Bruno Ory-Lavollée [11][11] Rapport Ory-Lavollée, 2009., l’usage commercial « est un usage générant un profit, c’est-à-dire tout avantage patrimonial ou extra-patrimonial pour la personne qui l’exploite. » L’avantage peut être économique, mais aussi non économique (valorisation de résultats, notoriété).

Quelques cas pratiques

? On peut se demander si publier une photo dans un livre édité par le CNRS est une exploitation commerciale, le livre étant vendu sur le marché dit concurrentiel, ou s’il s’agit d’une valorisation non commerciale, le livre étant proposé dans le secteur marchand, mais diffusé seulement auprès de quelques spécialistes.

? Lorsqu’une photothèque d’établissement public fournit gratuitement une photo à un éditeur commercial qui en tire un revenu, quel droit l’auteur agent public peut-il en retirer ? Selon le CPI, l’administration détient les droits sur les créations de ses agents [12][12] Sauf les agents d’établissements publics industriels..., tant qu’elle utilise ces créations dans le cadre de sa mission de service public. Lorsqu’elle en fait une exploitation commerciale ou tire avantage d’une utilisation non commerciale, elle doit convenir avec l’agent des conditions de cette utilisation. Ni les débats parlementaires, ni les questions au gouvernement n’ont éclairci le sens de la notion d’avantage.

? Tirer profit du référencement de marques, est-ce une utilisation commerciale ? La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a considéré que lorsque Google utilise de façon automatique des contenus protégés (des marques) pour les proposer à ses clients, il n’en fait pas usage « dans la vie des affaires », puisqu’il n’agit pas « dans le contexte d’une activité commerciale visant un avantage économique » [13][13] CJUE, avis du 23 mars 2010 rendu sur le programme publicitaire.... En effet, Google propose à ses clients des noms de marques protégées, mais de façon automatique sans chercher à favoriser tel ou tel nom de marque. •

Plus d’incertitudes que de certitudes

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C’est l’une des conclusions d’une enquête faite sur la perception de la notion d’usage non commercial [14][14] Defining « Noncommercial ». A Study of How the Online.... Dans le cadre de la réutilisation des données publiques, le GFII soulignait son opposition à un mode de tarification basé sur le chiffre d’affaires du licencié et attirait l’attention sur le fait que la distinction entre réutilisation commerciale et non commerciale n’était pas pertinente et qu’elle s’avérait, concrètement, difficile à appliquer [15][15] Position du GFII sur la tarification des informations.... De manière générale, la distinction usage commercial / non commercial, qui relève du pointillisme, n’est pas convaincante.

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Faut-il autoriser l’utilisation commerciale dans tous les cas ? C’est ce que font les Wikimédia Commons et les militants purs et durs du copyleft. Ou faut-il que les conditions d’utilisation soient systématiquement clarifiées et détaillées ? Il faudrait dans ce cas élaborer quelques modèles de licence explicites sur le critère commercial. •

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Michèle Battisti

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Anne-Laure Stérin

La passionnante face juridique de Twitter

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Microblogging. Un regard sur les conditions générales d’utilisation (CGU) du site de Twitter, acceptées dès lors que l’on s’abonne, indique que « l’utilisateur conserve ses droits sur ses contenus ». Twitter y renvoie aux lois en vigueur pour déterminer celle qui leur est applicable, notamment en matière de droit d’auteur.

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Les tweets ont beau être courts, ils peuvent donner lieu à une certaine créativité et porter la marque de la personnalité de leurs créateurs ; ils sont donc, à l’image des haïkus ou des slogans, protégés par le droit d’auteur. L’originalité de leur mise en forme, qui leur accorde une protection, doit être appréciée au cas par cas. Évaluation difficile et forcément subjective mais, lors d’un litige, des indices concrets seront bel et bien mis en relief par le juge. Qualifiés d’originaux, il serait interdit de les reproduire sans l’autorisation du titulaire des droits. Le RT (retweet), fonction clé de Twitter qui consiste à renvoyer le message à tous ses followers, fait mesurer toute l’aberration de cette règle appliquée à ce type d’outils.

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Selon les CGU du service, « en affichant un contenu, l’utilisateur accorde à Twitter une licence mondiale non exclusive, libre de redevance avec le droit de sous-licencier, utiliser, copier, reproduire, traiter, adapter, modifier, publier, transmettre, afficher et distribuer le contenu à tous les médias ou à toutes les méthodes de distribution (connues à présent ou développées ultérieurement) ». Voilà qui balaie toute difficulté… pour Twitter.

La réutilisation des tweets

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Les licences Creative Commons permettent d’autoriser d’emblée la réutilisation des contenus. Ces contrats ? applicables aux tweets ? respectent un point fondamental au regard du droit moral de l’auteur (reconnaître la paternité du message original en mentionnant le nom de son auteur) et autorisent les usages de ces posts par des tiers. Pourquoi pas, en effet, la licence accordée à Twitter étant non exclusive ?

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Doit-on autoriser la modification du message, autre option proposée par les licences Creative Commons ? Il serait illusoire de l’interdire, sauf si elle devait porter atteinte à votre réputation. Dans ce cas extrême, on peut recourir à la procédure de notification sur Twitter, un peu complexe certes dans son cas puisque la loi est celle de San Francisco et que le tribunal doit appartenir à cet État. Autoriser l’usage commercial ? Sur ce point, les réticences des auteurs sont fréquentes et la question est délicate. Twitter n’éludant pas les usages commerciaux dans ces CGU [16][16] Des services ont pu être ainsi créés, en partenariat..., cette interdiction ne s’imposerait d’ailleurs qu’aux tiers. Encore faut-il parvenir à dresser la frontière entre les usages commerciaux et non commerciaux.

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Or, si le nombre de messages susceptibles d’être protégés par le droit d’auteur reste marginal, les statuts juridiques des posts sont variés et il est difficile de les réutiliser en bloc sans autorisation expresse [17][17] On le souligne à nouveau : la modifi­cation contractuelle,....

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Pour qu’une telle réutilisation soit possible, on aurait pu imaginer une licence minimale, telle que la licence CC BY (qui n’exige que le respect du droit de paternité) ou même d’abandonner tout droit sur ses posts en les mettant d’emblée dans le domaine public (licence CC Zéro [18][18] Mais en France, la mention du nom de l’auteur reste...). N’appartenant plus à personne, ils pourraient être toujours a priori réutilisés par tous.

La responsabilité des « twittos »

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Dans ses CGU, Twitter rappelle à ses utilisateurs les règles à respecter en matière d’atteinte aux droits de la personne ou pour d’autres cas mettant en cause leur responsabilité. Comme tout hébergeur, il ne s’oblige pas à opérer des vérifications a priori, mais s’engage à retirer rapidement tout contenu manifestement illicite dès qu’il en est avisé. La procédure de notification lui permet de répondre à cette obligation.

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Plusieurs cas d’usurpation d’identité ont déjà été recensés, plusieurs comptes ont été piratés et indûment utilisés pour envoyer des messages avec le nom de la victime comme expéditeur. Autre problème, le non respect de la vie privée a donné lieu à des suspensions de compte par Twitter [19][19] « Twitter, petite modération entre amis », Vincent.... Sans attendre une décision de justice, le service a bloqué un compte déjà très controversé, du fait d’un message dévoilant le nom d’une personne célèbre se cachant derrière un compte anonyme. Une décision prise sans le juge, un scandale ? Pas forcément puisqu’un hébergeur est tenu de supprimer une information ou de bloquer l’accès à un compte qui diffuse une information manifestement illicite.

Le délit de presse qu’est la diffamation a donné lieu à plusieurs décisions de justice intéressantes. À la demande de la justice fédérale, Twitter a dû divulguer des informations confidentielles de personnes en contact avec Wikileaks ; un arbitrage a tranché un litige à hauteur de 307 000 € !, des excuses, sous la forme d’une punition pour le moins étrange, ont été imposées par un juge malais : envoyer 100 fois par jour pendant 3 jours à ses 4 200 followers un message dans lequel l’auteur du message indiquait qu’il avait diffamé l’employeur de son amie.

Le respect des conditions contractuelles

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Twitter avait déjà modifié les conditions d’usage de son service afin de pouvoir réutiliser les micro-messages qui y sont postés, sans doute à des fins publicitaires, un modèle économique susceptible d’être rentable. S’il reste possible de réutiliser ses propres posts, la cession faite à Twitter n’étant pas exclusive, on peut toujours craindre que les responsables ne soient incités à modifier de nouveau ces conditions, en rendant cette fois-ci la cession exclusive. En outre, contrairement à Facebook qui avait cédé à la pression de ses utilisateurs, rien n’indique qu’il est possible de retirer ses contenus.

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« Il se peut que nous modifiions ces conditions de temps à autre. Si la modification, à notre seule discrétion, est conséquente, nous en informerons les utilisateurs via une mise à jour ».

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De quoi être rassuré ? •

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Michèle Battisti

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Retrouvez l’intégralité de cet article en ligne : http://www.adbs.fr/c/8

La chronique d’Olivier Iteanu. Un ciel bleu pour les données personnelles

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Le cloud computing, concept traduit par la très sérieuse Commission de la terminologie par « informatique dans les nuages », est sur le devant la scène. Il signifie que nos données et les logiciels que nous exécutons au quotidien sont stockés et chargés quelque part sur les réseaux numériques et Internet…

62

Amazon, Google, SalesForce sont les apôtres du cloud, Microsoft et les autres suivent. Le cloud est proche de concepts comme l’ASP ou le « on demand », morts de leur belle mort marketing. Il n’en reste pas moins que le cloud computing est une réalité qui pose des problèmes juridiques où figure, au premier rang, la question des données à caractère personnel. La loi Informatique et libertés de 1978, qui a créé la Commission nationale de l’informatique et des libertés (Cnil), se pose comme le défenseur des « fichés » que nous sommes tous. À cet effet, elle interdit tout transfert de données à caractère personnel hors de l’Union européenne. Tout manquement est sanctionné lourdement puisque, selon l’article L 226-22-1 du Code pénal, tout contrevenant encourt des peines de 5 ans d’emprisonnement et/ou 300 000 euros d’amende. Cette sanction est justifiée par le fait que si ces données sont dans un État ne disposant pas d’une protection juridique de bon niveau, la personne concernée par le traitement est en danger.

63

Il existe cependant plusieurs exceptions à ce principe. Il est ainsi autorisé d’opérer des flux de transfrontières de données vers des États hors de l’Union européenne déclarés « pays adéquats » par les autorités communautaires ou françaises. C’est le cas, notamment, de l’Argentine, de l’Australie, du Canada, de la Suisse ou plus récemment, en janvier 2011, d’Israël. Par ailleurs, la Cnil a pu aussi donner une autorisation expresse à un flux transfrontalier. Enfin, une entreprise qui va recevoir les données hors de l’Union européenne peut aussi prendre des engagements, par contrat, conformes au niveau exigé par la loi de 1978.

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Les États-Unis représentent un cas particulier. Le département du Commerce du gouvernement américain a créé un programme appelé « Safe Harbor ». Toute entreprise située aux États-Unis d’Amérique qui adhère à ce programme déclare s’engager à se conformer à des obligations conformes à celles qui sont exigées par la loi Informatique, fichiers et libertés. Dans la liste des entreprises adhérentes, consultable en ligne, on trouve tous les « mastodontes » de l’Internet, notamment eBay, Facebook et Google.

65

Mais pour le cloud, le problème est aigu. Il y a très peu d’applications informatiques qui ne renferment pas des données à caractère personnel. Or, dans le cloud, par définition et par essence, l’utilisateur ne sait pas où sont hébergées ces données. Elles peuvent se trouver dans un lieu non conforme aux exigences européennes. Puisque l’utilisateur du cloud reste responsable des données qu’il a collectées, traitées et transmises, on note une pratique contractuelle de plus en plus fréquente, dans laquelle le prestataire déclare le lieu d’hébergement des données et s’engage à maintenir la localisation déclarée. Avec cette clause dite « d’hébergement », les données à caractère personnel peuvent rester à l’abri dans les nuages. •

Notes

[1]

http://fr.creativecommons.org/contrats.htm. Trois des six licences Creative Commons autorisent l’usage commercial. Ce sont les licences CC interdisant l’usage commercial qui définissent le mieux cette notion, les trois autres se bornant à adopter une approche globale, « tout ce qui n’est pas interdit est autorisé », fragile en droit d’auteur français.

[2]

Les clichés déposés sur Flickr sont utilisables dans les conditions choisies par les déposants. Certains, tel Tyne & Wear archive (www.twmuseums.org.uk/image-licensing), interdisent tout usage commercial.

[3]

Les licences Creative Commons définissent l’usage commercial sans tenir compte de la qualité des utilisateurs (entreprise, association, professionnel, etc.). Si ArteRadio appliquait strictement la licence CC interdisant l’usage commercial sans ajouter de précision, rien n’empêcherait une entreprise commerciale d’utiliser les programmes sonores d’ArteRadio pour des formations internes.

[4]

Doivent demander une autorisation « toutes personnes souhaitant reprendre les programmes sonores à titre professionnel », sauf les enseignants assimilés ici à des particuliers.

[7]

Sous-amendement 311 à l’amendement 272, adopté par l’Assemblée nationale le 8 mars 2006 http://www.assemblee-nationale.fr /12/cra/2005-2006/ 164.asp

[10]

Michel Vivant et Jean-Michel Bruguière, Droit d’auteur, Dalloz, 2009. Ils admettent que les critères non marchands sont admissibles.

[11]

Rapport Ory-Lavollée, 2009.

[12]

Sauf les agents d’établissements publics industriels et commerciaux (EPIC).

[13]

CJUE, avis du 23 mars 2010 rendu sur le programme publicitaire AdWords de Google

[14]

Defining « Noncommercial ». A Study of How the Online Population Understands “Noncommercial Use”, Creative Commons Corporation, Sep. 2009 http://wiki.creativecommons.org/Defining_Noncommercial

[16]

Des services ont pu être ainsi créés, en partenariat avec Twitter, moyennant rémunération très certainement, alors que la matière pre­mière est déposée volontairement par des tiers. Modèle gagnant/gagnant ? La question est posée.

[17]

On le souligne à nouveau : la modifi­cation contractuelle, qui accorde une licence d’utilisation, ne s’applique qu’à Twitter, mais pas à ceux qui voudraient réutiliser des messa­ges postés par des tiers, lorsque ceux-ci sont originaux.

[18]

Mais en France, la mention du nom de l’auteur reste exigée.

[19]

« Twitter, petite modération entre amis », Vincent Glad, Slate, 7 février 2011, http://www.slate.fr/story/33945/mixbeat-twitter-petite-moderation-entre-amis

Plan de l'article

  1. Vous avez le droit d’utiliser ces contenus… sauf à des fins commerciales
    1. Les cas évidents
      1. L’utilisation commerciale
      2. L’utilisation non commerciale
    2. Une zone floue
      1. Dans un contexte marchand sans revente des contenus
      2. L’utilisation commerciale admise
      3. L’utilisation commerciale indirecte
      4. Plus d’incertitudes que de certitudes
  2. La passionnante face juridique de Twitter
      1. La réutilisation des tweets
      2. La responsabilité des « twittos »
      3. Le respect des conditions contractuelles
  3. La chronique d’Olivier Iteanu. Un ciel bleu pour les données personnelles

Pour citer cet article

Battisti Michèle, Stérin Anne-Laure, Iteanu Olivier, « Droit de l'information », Documentaliste-Sciences de l'Information 3/2011 (Vol. 48) , p. 14-19
URL : www.cairn.info/revue-documentaliste-sciences-de-l-information-2011-3-page-14.htm.
DOI : 10.3917/docsi.483.0014.


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