Comme toutes les politiques sociales, la politique de la famille peut être analysée par les différentes sciences que sont la sociologie, l’histoire, l’économie, la démographie, la philosophie ou l’anthropologie et le droit.

La problématique essentielle se résume ainsi : la famille est-elle l’objet de politiques sociales ou l’instrument de ces politiques, avec le problème épineux du statut juridique de la famille ? « L’État ne peut se passer de la structure familiale parce qu’elle remplit des fonctions fondamentales pour la construction de l’enfant et pour l’exercice de sa souveraineté : fonction de socialisation, d’éducation, de solidarité, de transmission des valeurs morales, civiques et patrimoniales [3]. »

Mais, d’autre part, la famille fait partie de la sphère de la vie privée, elle est rejetée hors de la sphère du droit public. Toute la problématique du rapport État / famille, c’est-à-dire de la politique familiale, tient au fait que toute notre construction juridique est basée sur l’individualisme des droits de l’homme et du citoyen. Ce que le droit civil considère comme le droit de la famille, ce sont les relations interpersonnelles, interindividuelles au sein de la famille.

Du point de vue du droit public, dès le début du siècle, Léon Duguit ou Maurice Hauriou incluent la famille dans leur théorie générale du droit et de l’État. Pourtant, et pour cause, aucun texte de loi ne définit la famille, pas même la loi du 25 juillet 1994 relative à la famille qui, cependant, postule dans son article 1^er : « La famille est une des valeurs essentielles sur lesquelles est fondée la société. »

En dehors du droit, la polysémie du terme famille est frappante. Pour les historiens, la « familia » romaine est le nombre de personnes soumises par le droit ou par la nature au pouvoir du père de famille ; les anthropologues insistent sur la diversité des formes familiales ; pour les psychanalystes, c’est encore autre chose, à moins que tout cela ne revienne au même.

En ce qui concerne le terme d’institution, nous le reprendrons dans son sens le plus simple : « Un corps collectif, un groupe, doté d’une autonomie telle qu’il peut y avoir une vie de groupe qui se perpétue, qui dépasse ses membres et dans laquelle se manifeste une volonté autonome qui, pour émaner d’individus, peut être considérée comme la volonté du groupe », selon M. Hauriou.

La distinction entre vie privée et vie publique correspond au domaine familial et politique.

Le foyer, ou oïka, est à l’opposé de la polis. Chaque citoyen appartient à deux ordres d’existence et, en fait, la fondation de la cité comme ordre politique a suivi la destruction de tous les groupements humains reposant sur la parenté. Le social à proprement parler, qui est un espace ni public, ni privé, n’existe pas. Il coïncidera avec la naissance des temps modernes et trouvera dans l’État-nation sa forme politique.

Pour les Grecs, la famille est le lieu de l’entretien de la vie, fait de rapports d’inégalité, alors que la polis, les affaires communes sont le lieu des rapports d’égalité.

En fait, ce que nous appelons le social, c’est-à-dire, pour Hannah Arendt, « le fait que les affaires quotidiennes, l’économie ménagère, relèvent de la sollicitude d’une gigantesque administration que l’on appelle État-nation ou État-providence est dû au débordement du privé, des affaires privées et, en fait, de la famille dans la sphère publique ».

La famille était à l’époque ce qui faisait vivre et survivre les hommes. Le mythe d’Antigone est un exemple parfait de la séparation de ces deux sphères. Antigone s’oppose à Créon, qui veut intervenir dans la sphère du privé (enterrer son frère Polynice). Cela relève de la sphère du privé. Créon, par cette opposition, s’immisce dans la sphère privée et, par là même, fonde le principe du politique. Hegel interprétera cela comme la naissance du politique… Antigone dispense les valeurs rétrogrades et « naturelles », et Créon celles du poétique, de la création.

En fait, dans le monde moderne, les deux domaines se recouvrent. Tout ce qui relevait jadis de la sphère familiale (production et reproduction de la société) ou des activités économiques fait désormais partie des préoccupations collectives. Au Moyen Âge, après la chute de l’Empire romain, le domaine privé de la famille envahit le domaine public. Toutes les institutions, les corporations… ont pour objet l’organisation de la survie de l’homme dans le domaine domestique. Le premier théoricien du politique et de la grandeur qu’il y a à quitter les douceurs familiales sera Machiavel.

L’époque moderne va donc voir l’avènement de ce troisième domaine, le social ou la société. Parallèlement, l’avènement de l’individualisme va donner au privé un autre sens : celui de l’intimité, dont Rousseau est le théoricien. La composition de la structure familiale va changer au cours des xviii^e et xix^e siècles ; jusque-là, la famille était traversée par des cercles concentriques : domestiques, étrangers, parents éloignés. La famille, structure de production et de reproduction, ce qu’elle reste encore aujourd’hui, va devenir une unité affective. On va, alors, ériger le mur de la vie privée. Mais le contrôle social s’effectuera néanmoins sur les familles par le biais de la construction théorique d’une famille type, standardisée, normalisée.

Cela n’est pas une simple déclaration de principe : l’État protège la famille dans le droit positif, il protège l’institution familiale, « mais il ne peut lui reconnaître une personnalité morale juridique [6] ». C’est par le biais de sa représentation qu’il opère [7].

Mais c’est la famille « normale » qui est protégée. Le Conseil d’État ou le Conseil constitutionnel privilégient, par exemple, la monogamie ou le mariage sur le concubinage, etc. À ce propos, nous ferons remarquer que, fort heureusement, le droit français ne donne pas une définition de la famille et que celle-ci est variable, fonction des différentes juridictions tant nationales qu’internationales. Nous n’illustrerons pas ici les diverses formes que prend la politique familiale « classique » nataliste, fiscale, sociale, etc. ; nous dirons simplement que la ou les politiques familiales se sont perdues dans les sables mouvants du social, et que l’analyse en termes de contrôle social est insuffisante.

Cependant, il existait partout une conception autocratique de la famille avec, à sa tête, un « Pater familias » tout-puissant. Les révolutionnaires donnèrent à la nation un corps unique de règles pour le peuple tout entier. Cambacérès rédigea trois projets du Code civil, dont aucun n’aboutit, entre 1791 et 1804, les premiers proclamant l’égalité entre homme et femme au sein de la famille. Le Code civil adopté en 1804, très inspiré par Bonaparte, fut de conception très autocratique : c’est le père et le mari qui priment. Les deux grands principes qui y prévalent sont :

Cette conception du droit de la famille est restée inchangée, mis à part la loi Naquet de 1884 qui réintroduit le divorce, jusqu’à il y a une trentaine d’années. Le Code civil demeurera inchangé pendant cent cinquante ans, avant de connaître une évolution qui enregistre celle de la société elle-même et de ses mœurs, que les sociologues, juristes politiques ou travailleurs sociaux ont du mal à appréhender, tant le bouleversement est rapide [8].

Toutes ces transformations entérinent l’évolution des mœurs de la société. Elles ont surtout été le fait du combat des femmes pour l’égalité des droits au sein de la famille et de l’évolution socio-économique : 75 % des Françaises travaillant, il est plus « facile » de divorcer, toujours au nom du principe de liberté et d’égalité qui a été consacré, en droit sinon en fait, ces dernières années.

On peut s’interroger, aujourd’hui où, en droit, l’égalité homme-femme est réalisée (mis à part la question du viol entre époux), sur l’apparition au sein de la famille d’un troisième personnage réclamant lui aussi des droits, à savoir l’enfant. La question du statut juridique de l’enfant au sein de la famille dans nos sociétés est loin d’être anecdotique. La Déclaration des droits de l’enfant du 20 novembre 1959 reconnaissait à l’enfant des droits protecteurs (largement entérinés par notre droit national). Il n’en va pas de même avec la Convention internationale des droits de l’enfant du 20 novembre 1989.

L’évolution des rapports familiaux et donc du droit de la famille va se faire sous les auspices des droits de l’homme, liés à l’individualisme politique.

Parallèlement, le même phénomène d’individualisation fait apparaître un nouveau sujet de droit prétendant à l’égalité dans les rapports familiaux : l’enfant. L’adoption de la Convention a donné lieu en France à un débat d’idées sur le statut de l’enfant qui n’a pas eu une grande résonance médiatique mais qui est pourtant très intéressant [9]. Il a opposé ceux que l’on pourrait appeler les tenants de l’autonomie de l’enfant et ceux qui considèrent que l’enfant est un être à éduquer qui ne peut et qui ne doit pas avoir les mêmes droits que l’adulte [10], rejoignant les positions d’Hannah Arendt [11] et, plus largement, de Kant ou de Condorcet. Ceux-ci considèrent que l’enfant est un être à éduquer, qu’il se présente sous un double aspect. « Il est nouveau dans un monde étranger et il est en devenir, il est un nouvel être humain, et il est en train de devenir un être humain. […] À la différence des animaux, il n’est pas là pour se débrouiller dans un monde déjà existant qui, dans une certaine mesure, doit se protéger contre les nouveaux venus [12]. »

L’enfant n’est pas une minorité opprimée et ne doit pas être traité comme telle. Les adultes dans nos sociétés ne sont pas la majorité opprimante (comme l’homme l’a été pour la femme). Il ne peut être établi de parallèle entre les minorités (même si elles sont majoritaires, femmes, jeunes, ouvriers…) et l’enfant. Car, d’un côté, il s’agit d’adultes responsables et, de l’autre, d’êtres qui n’ont pas encore atteint leur maturité, qui sont en devenir. H. Arendt conclut que cette attitude à l’égard de l’enfant ne peut signifier qu’une chose, « que les adultes refusent d’assumer la responsabilité du monde dans lequel ils ont placé les enfants ».

Ces thèses ont été reprises en 1989 non pas par les « adversaires » de la Convention mais par ceux qui voient dans les droits que l’enfant peut exercer lui-même un danger pour l’enfant. Pour eux, la minorité ne maintient pas l’enfant dans un non-droit, elle signifie que si l’enfant est titulaire de droits dès sa naissance, il ne saurait être sommé de les exercer immédiatement lui-même. Les droits protecteurs des mineurs sont des droits d’être humain particulièrement vulnérable parce que non encore autonome dans tous les sens du terme et non juridiquement. L’arrêt « Le jeune » de la Cour de cassation confirme cette vision, il déclare la Convention non directement applicable en droit français. Alain Finkielkraut déclarait dans le n° 123 de la revue Autrement (septembre 1991) : « L’individu adulte n’a plus aujourd’hui une définition adulte de lui-même. Il ne se conçoit pas en termes de responsabilité, il ne se pense pas comme capable de penser par lui-même. L’actualité de cette Convention est de relever l’infantilisation générale de notre société. » Le tiers absent de cette Convention est en fait l’adulte ; n’oublions pas que le premier droit de l’enfant est celui à l’irresponsabilité, c’est-à-dire le droit à l’enfance.

La Révolution française de 1789 a voulu rendre l’homme libre pour cela, elle ne peut reconnaître aucun corps intermédiaire entre lui et l’État.

Toutes les assignations, les affiliations doivent être défaites pour rendre le citoyen libre (cf. la loi Dalarde ou Le Chapelier, 1991). La conception individualiste de notre représentation du politique entérinée par la déclaration du 26 août 1989 où aucun droit collectif n’est prescrit marque encore nos politiques sociales et révèle l’ambiguïté de la politique familiale.

Toutes nos politiques sociales reposent sur cette contradiction. La Constitution reconnaît à l’individu se trouvant dans le besoin un droit de créance envers l’État. Cependant, ce droit ne s’exercera qu’après la solidarité familiale ; c’est le principe de subsidiarité à la base de l’aide sociale qui le prescrit, qui entraîne le recours sur succession, l’obligation alimentaire, le rmi à 25 ans et non à 18 ans, et le Code de la famille et de l’aide sociale, aujourd’hui Code de l’action sociale et des familles. (Ce qui n’est pas neutre de reconnaître pour la première fois qu’il y a différentes sortes de familles.) Tout cela témoigne de cette ambiguïté. Dans la représentation révolutionnaire, la famille « semble chassée » de l’univers politique [14] et pourtant en matière de droit social, elle est sans cesse invoquée dans notre droit national et encore plus en droit européen sous le nom de « solidarité non monétaire », où elle est invoquée pour pallier tous les manques du libéralisme.

Les révolutionnaires, Robespierre en tête, invoquent la famille. Ils le font comme un rempart contre les atteintes d’un pouvoir public envahissant ; quand la Convention fait, en 1793, du secours aux indigents « une dette sacrée de la nation », elle fonde sur la famille un authentique système de politique sociale soucieux de ménager (comme le reprendra Tocqueville) l’équilibre entre les devoirs de l’État et la prévoyance et la sagesse individuelles [15].

Le rapport se conclut par cette formule : « La famille a pour fonction de différencier les sexes et de différencier les générations. » Cette phrase qui peut sembler sibylline est pourtant à la base de toutes nos politiques sociales. La famille a pour fonction, et elle seule saurait la réaliser, de différencier les sexes. Cela signifie que l’on ne naît pas garçon ou fille, homme ou femme, mais qu’on le devient. C’est la différence entre sexe biologique et genre. Le sexe masculin ou féminin est une donnée, même si les biologistes ont de plus en plus de mal à s’y retrouver. Mais cela signifie que toute société, pour sa survie, a pour but qu’un homme et une femme se rencontrent pour perpétuer l’espèce. Toutes les sociétés, sauf rares exceptions, ont toujours différencié les genres. On ne naît pas homme ou femme, mais on le devient. On ne parle pas de la même manière à un garçon ou à une fille, on ne les habille pas de la même manière, on ne les nourrit pas pareil, leurs jeux ne sont pas les mêmes, ni leurs rôles, ni leurs assignations. Le but étant leur rencontre pour la procréation. Cette différenciation ne peut s’opérer qu’au sein et par la famille. Les sociétés ayant toujours la crainte de la reproduction, sauf rare exception, le mythe du même est une crainte partagée par toutes les civilisations, la différenciation étant à la base de la naissance du sujet dans les sociétés modernes et primitives. Toutes les civilisations ont pratiqué la différenciation, l’identité se construit par référence à l’altérité. Les mythes fondateurs de plusieurs civilisations font toujours référence à la gémellité, cause de troubles et de destruction. Rémus et Romulus, Caïn et Abel, mythes incas, etc. De nos jours encore, les jumeaux nés à Madagascar sont abandonnés (voir aussi les allusions de Baudrillard sur les tours jumelles du World Trade Center, si mal reçues). Quoi qu’il en soit, le même a toujours été banni par les civilisations, ce qui nous amène à nous interroger sur les concepts de pureté ethnique, puisque l’anthropologie est la science de l’échange.

Les débats sur le pacs relevaient de cette incertitude : des êtres « semblables » pouvaient-ils faire de la « différence » ? Si oui, pouvait-on les laisser « procréer », « adopter », etc. ? C’est cela qui était au cœur du débat parlementaire. À quoi répondaient les impétrants, ils étaient tous issus de familles hétérosexuelles, et si des hétérosexuels pouvaient faire des homosexuels, pourquoi l’inverse ne serait-il pas possible ? Tout le débat moral, aujourd’hui, repose sur cette interrogation : jusqu’où, pour des personnes qui en fait reconnaissent et revendiquent l’institutionnalisation de la famille, peut-on aller dans l’octroi de nouveaux droits ?

Le second membre de la phrase : différenciation des générations, est encore moins ambigu. Il s’agit tout simplement du tabou de l’inceste, posé par toutes les sociétés et cependant pratiqué assez abondamment. Le fait de dire que la génération qui me suit n’est pas la même que la mienne, qu’elle doit être protégée et que j’ai des devoirs envers elle pose tout simplement l’humanité. Cette énigme du génie de l’humanité d’avoir posé comme interdit l’inceste au sens large est ce qui a permis de nous perpétuer. En effet, coucher avec ses enfants est naturel, poser l’interdiction, outre que c’est l’origine de la pacification et de la naissance du droit, cela oblige les individus à chercher alliance hors de leur communauté. Ce faisant, ils ont échangé leurs gènes et, par là, leurs protections et ont permis à l’humanité de subsister. Nonobstant cet interdit fondateur de l’humanité, le passage de la nature à la culture, la non-disposition par les individus de leurs rapports d’alliance, à la naissance de la Loi, permet aux générations de se différencier. Le droit ne fait qu’étendre l’interdit à l’ensemble de la génération, il est interdit d’avoir des rapports avec tout mineur de moins de 15 ans ou 18 ans si on a autorité sur lui. C’est-à-dire que le droit est beaucoup plus sévère que la loi culturelle. Le pourquoi étant évidemment qu’il ne faut pas confondre les générations, d’une part, comme dit H. Arendt, parce que les générations futures sont là pour changer le monde imparfait dans lequel nous les avons mises et que toute éducation a deux pôles, l’un conservateur pour protéger le monde, l’autre révolutionnaire pour le faire évoluer. Le droit interdit tout rapport sexuel avec la génération qui est responsable des enfants, mais, inversement, les enfants avec l’interdit de l’inceste font l’apprentissage de la Loi et se construisent face à cet impératif qui les fait renoncer à leur toute-puissance de même que l’adulte y renonce. Chacun se place dans la généalogie, où le biologique n’a qu’une place mineure, et est institué ainsi en tant qu’homme. Et c’est cela aujourd’hui qui pourrait changer si l’homme confondait biologie et institutionnalisation des générations.

Trois grands courants d’idées animent les réflexions sur la politique familiale [16]. Le premier date des idéaux de 1789 (le but de la Révolution était de rendre l’homme libre en cassant toutes ses assignations). Ce courant se pose contre la hiérarchisation de la famille. Ce sont les droits propres aux individus qui composent la famille qui sont affirmés (égalité entre les héritiers, divorce…). De Singly en est un des théoriciens actuels. C’est contre ces courants que s’élèvera Le Play avec son concept de famille souche. Le deuxième courant est un courant « nataliste » qui porte l’accent sur les familles nombreuses, sans référence à un ordre moral supérieur. C’est un courant pragmatique (lutte contre la pauvreté des familles). Le troisième courant, « familialiste », met au premier plan des principes « éthiques » liés aux mouvements chrétiens : pour eux, le déclin de la natalité est lié au déclin des valeurs traditionnelles. C’est le courant nataliste, qui l’emportera, avec l’encyclique « Rerum novarum », en 1891, qui conduira à l’idée de sursalaire (allocations familiales).

Cela va constituer la politique familiale française jusqu’à nos jours. C’est une sorte d’équilibre entre politique nataliste et politique familialiste. C’est la cellule familiale qui est aidée, il y aura des prestations familiales et non à l’enfant, le quotient familial étant lui-même une imposition familiale. Mais ce qui change, à l’heure actuelle, c’est la référence au changement des modèles familiaux [17]. C’est l’évolution du modèle familial qui va faire évoluer la politique familiale. Ce à quoi nous assistons, c’est à une pluralité de modèles [18]. J. Comaille isole trois modèles qui sous-tendent la régulation des échanges familiaux opérés par les différents types de droit ; les deux premiers sont :

Nous pensons, à la suite de I. Théry, que cette seconde vision comporte des risques. Elle peut faire de la conjugalité et de la séparation un acte intime, dans lequel la société et le droit n’ont pas à intervenir. Les tenants de cette vision voient dans l’effondrement de la « famille modèle » le triomphe de la privatisation de la vie intime, de la promotion de la liberté, de la responsabilité individuelle, enfin du pluralisme des styles de vie.

Les problèmes familiaux relèvent des politiques sociales, l’organisation de la vie intime relève du contrat. Le mariage n’incarne plus qu’une des formes parmi d’autres de la fondation du couple, de la famille, de la parentalité. Pour d’aucuns, cette banalisation est impossible car la famille est atteinte dans son cœur même : l’institutionnalisation de la différence des sexes et de la différence des générations. Le système symbolique des places de la parenté est renvoyé dans le champ de la négociation et des rapports de force. « Les individus sont contraints ou tentés de s’autofonder [19]. »

Le troisième modèle analysé par J. Comaille est un modèle de protection sociale, centré sur les notions de besoin, qui relèvent de la responsabilité sociale.

Les tensions, les logiques contradictoires de l’intervention publique ne font que traduire les logiques de ces trois modèles. D’un côté, les tenants de la « famille institution », de l’autre les tenants de la liberté individuelle, favorables à la famille « association d’individus » libres et égaux. Enfin, un point de vue plus pragmatique mettant en avant la réponse à des besoins sociaux, individuels ou collectifs plus qu’un point de vue éthique sur les finalités de la politique à mener. C’est ce dernier modèle qui prévaut. La préoccupation nataliste cède le pas à la montée de l’individualisme et au souci d’intégration sociale et de lutte contre les inégalités. En fait, la conception traditionnelle de la famille subsiste paradoxalement dans les réalités par exemple, écart de salaire ou de carrière entre homme et femme, répartition des tâches domestiques, ainsi que dans le droit social de la famille. Cette pluralité de modèles conduit à ce que J. Comaille nomme « une crise de l’intervention dans le domaine de la famille » qui se situe à trois niveaux :

Dans ce contexte, l’action de la collectivité tend à jouer un rôle d’accompagnement des mutations en cours, d’enregistrement progressif de celles-ci dans le droit civil et dans le droit social. Au contrôle social, à la logique normative, tend à se substituer la régulation sociale qui accompagne les modes de vie, sans référence aucune à une doctrine (ex : les vingt-sept prestations familiales existantes).

En conclusion, nous aborderons deux points.

Le premier pour dire, ironiquement, que toutes les réflexions exprimées ci-dessus quant à la famille risquent d’être caduques dans très peu d’années.

Louis Assier-Andrieu [20] prend acte « de la remise en cause du droit de l’humain par la biologisation des termes de la procréation et par l’organisation de la société sur des bases marchandes ». Comme le relève P. Legendre, la condition humaine n’est pas conçue par le libéralisme contemporain comme « englobant » le sujet, comme l’inscrivant dans un ensemble de montages de légalités qui « instituent la vie », mais, à l’inverse, le sujet humain est à lui seul le tout de l’homme et la force agissante de ce « tout » est son incomplétude originelle. Il est alors tenté de s’autofonder dans toutes les acceptions du terme. Alors que la « conception bouchère de l’humanité » n’est pas loin, P. Legendre nous rappelle que dans l’ordre de l’humain les montages essentiels sont indisponibles à la volonté des hommes et des femmes, et en particulier au programme généalogique. Celui-ci a pour but de conjurer les « folies » (et ce n’est pas dans un sens métaphorique que l’emploie Legendre) de l’indifférenciation, dont l’inceste constitue le paroxysme parce que la généalogie procède de « l’institution de la vie » (L. Assier-Andrieu).

Cela nous mènera au second point : qu’est-ce qui est assigné aux travailleurs sociaux dans la préservation de l’indisponible ? Pour Legendre, beaucoup. Ils sont carrément au front. Toutes les lois sociales instaurent la famille au centre de leur travail (travail avec les familles, soutien à la parentalité, réseaux d’écoute de parents, médiation familiale…).

Encore faut-il d’une part en comprendre le sens et d’autre part penser que l’on peut aider les individus à être parents. « La théorie libérale aujourd’hui est coite sur la famille recours, si ce n’est en la réintroduisant dans une lecture managériale de la réalité, au titre des solidarités non monétaires, comme facteur d’évitement des coûts sociaux, comme instrument qu’il faut revaloriser idéologiquement pour faire baisser les charges publiques. Il faut réinjecter de la valeur famille et de la valeur communautaire dans un espace idéologique qui a placé l’économie au sommet de toutes les valeurs… C’est une technique de gestion de la crise… En revalorisant une morale de la solidarité familiale, on favorise l’autogestion par les individus économiquement précarisés de la précarité créée par le fonctionnement normal du système économique, transférant ainsi la responsabilité du lien social aux victimes de sa déliaison et exonérant les coupables au titre du respect de la sphère privée [21]. »