Vous consultezLes écrits en médiation familiale : pour qui ? Comment ? Quels effets ?

AuteurSéverine Garat du même auteur

Les documents écrits en médiation familiale

10 La médiation familiale est avant tout un espace de parole, cependant de nombreux documents écrits sont utilisés ou élaborés avant, pendant ou après son déroulement. Il peut s’agir de « supports » nécessaires au travail de médiation (fiches de budget, engagement de médiation…), de documents de « partenariat » avec les autres acteurs de la médiation (courriers au juge, aux avocats…) ou de documents de synthèse du travail effectué (les accords).

11 Ces documents écrits pourraient être classés de différentes façons : suivant leur objectif, suivant le moment de leur élaboration ou leur statut juridique. Nous avons choisi de les ordonner en fonction du « type » de médiation : certains d’entre eux se retrouvent dans tout processus de médiation, d’autres sont différents selon qu’il s’agit d’une médiation conventionnelle (à l’initiative des personnes) ou judiciaire (demandée par le juge).

Documents écrits utilisés ou élaborés quelle que soit l’origine de la médiation

12 Certains documents sont utilisés dans toute médiation et sont élaborés par le service de médiation :

• la plaquette d’information du service ou la plaquette nationale pour les services labellisés par le comité départemental, remise aux personnes dans le cadre de l’information ;
• le support visuel d’information collective ;
• la fiche de renseignement remplie par le médiateur.

Certains écrits sont préparés par le service puis soumis aux personnes :

• l’attestation justifiant des revenus des personnes pour le calcul de la participation financière de chacun, remplie et signée par chacune des personnes en début de médiation ;
• l’engagement de médiation ou « contrat de médiation familiale », qui reprend les règles de la médiation et les engagements réciproques des médiateurs et des personnes, signé par les personnes et par le médiateur en début de médiation ;
• les documents de travail utilisés en cours de médiation : notes sur le tableau papier, feuilles de budgets complétées par les personnes pour les négociations financières, plannings de résidence pour les enfants…

Enfin, d’autres écrits sont préparés par les personnes en cours de médiation : c’est le cas des accords écrits, que l’on peut nommer de différentes façons : accords, synthèse de médiation ou projet d’entente (termes génériques utilisés par les personnes en médiation familiale). Il s’agit d’un document écrit, pris en cours ou à l’issue de la médiation, qui reprend les décisions arrêtées pendant la médiation et qui peut contenir à la fois des éléments personnels de l’histoire des personnes (histoires de vie, valeurs communes, principes éducatifs…), et des dispositions concernant différents champs d’application : responsabilités parentales (autorité parentale, modalités d’accueil du ou des enfants, aspects administratifs, contributions financières pour les enfants…), responsabilités financières entre ex-conjoints (modalités de liquidation du régime matrimonial, répartition des biens…).

13 Ce document contient donc à la fois des éléments d’ordre familial (relations entre les membres d’une famille), judiciaire (divorce, autorité parentale), juridique (actes notariés, aspects patrimoniaux en dehors du judiciaire) et administratif (fiscalité, écoles, caf, assurances…). Il est écrit et signé par les personnes elles-mêmes, il leur appartient et ce sont elles qui décideront de son sort. L’objectif recherché peut être :

• de formaliser le travail effectué afin de laisser une trace ;
• de donner une valeur juridique aux engagements pris ;
• de faciliter certaines démarches administratives par la production de ce document (école, Trésor public, caf…) ;
• de faire homologuer celui-ci par le juge afin de lui donner force exécutoire.

Lorsque la médiation est d’origine judiciaire, les formalités écrites du médiateur sont plus nombreuses.

Les écrits dans le cadre d’une médiation judiciaire

14 Lorsque le juge envoie les personnes en médiation familiale avec leur accord ou sur injonction pour un entretien d’information (possibilité introduite par la loi du 8 février 1995, confirmée dans le domaine familial par la loi du 4 mars 2002 sur l’autorité parentale et la loi du 24 mai 2004 réformant le divorce), la médiation mise en place, que l’on nomme « médiation judiciaire », devra se dérouler dans le respect de certaines obligations légales.

15 Il faut se référer aux dispositions du décret d’application du 22 juillet 1996, relatif à la loi de procédure civile du 8 février 1995 qui a introduit les articles 131-4 à 131-11 du Nouveau Code de procédure civile (ncpc) encadrant le déroulement pratique de la médiation civile : désignation du médiateur, délai, renouvellement et fin de la mission…

16 Ce décret prévoit que le médiateur doit écrire au magistrat dans trois situations :

• lors de l’acceptation de la mission : l’article 131-7 du ncpc prévoit que le médiateur doit faire connaître sans délai son acceptation de la mission et que l’association de médiation soumet à l’agrément du juge le nom de la ou des personnes physiques qui assureront l’exécution de la mesure (article 131-4) ;
• en cours de médiation en cas de difficultés : l’article 131-9 du ncpc prévoit que la personne physique qui assure la médiation tient le juge informé des difficultés qu’elle rencontre dans l’accomplissement de sa mission ;
• à l’issue de la mesure, pour tenir le magistrat informé : l’article 131-11 du ncpc prévoit que le médiateur informe le juge de ce que les parties sont ou non parvenues à une solution au conflit qui les oppose (il n’est pas parlé « d’accord »). La plupart des services envoient des courriers précisant le nombre d’entretiens et l’aboutissement de la médiation avec accord ou non. L’article 131-12 du ncpc précise que l’accord peut être soumis au juge pour homologation à la demande des parties.

D’autres écrits, sans être obligatoires, sont nécessaires à la bonne marche de la médiation. C’est le cas du courrier adressé au magistrat pour renouveler le délai de la mission puisque le décret prévoit qu’il est possible de renouveler ce délai pour trois mois supplémentaires : cette demande sera bien sûr effectuée par un courrier écrit.

17 Il est également possible d’écrire aux avocats des personnes afin de les informer de la mise en place et du déroulement de la mesure de médiation, et ainsi développer un véritable partenariat nécessaire et efficace.

18 Enfin, tout au long de la médiation, des courriers sont envoyés aux personnes :

• un premier courrier après réception du jugement, les invitant à prendre contact avec le service ;
• des courriers en cours de médiation leur adressant copie des courriers envoyés au juge – pratique que nous avons développée dans notre service afin d’agir en toute transparence avec les personnes en médiation et ainsi de respecter les principes d’autonomie et de responsabilité des personnes ainsi que notre indépendance.

Certains de ces écrits sont donc prévus par la loi, d’autres sont seulement nécessaires à la bonne gestion du dossier. Doivent-ils respecter une forme particulière ?

Qualification et effets de ces écrits

19 Il convient de distinguer les courriers écrits par le médiateur dans le cadre de son activité et les conventions passées avec les personnes ou entre elles dans le cadre de la médiation.

Les courriers

Qualification juridique

20 Les courriers rédigés par le médiateur pour les personnes, le juge ou les avocats n’ont pas de qualification juridique particulière :

• certains concernent la bonne gestion du dossier (courriers de rendez-vous) ;
• d’autres visent à développer l’information et le partenariat avec d’autres professionnels (courriers aux avocats) ;
• d’autres encore sont obligatoires dans le cadre de la procédure judiciaire (acceptation de mission et désignation du médiateur en début de mission, information par écrit du juge de la fin de la mission et de son aboutissement, ainsi que des difficultés rencontrées en cours de mission).

Effets juridiques des courriers

21 Ces courriers, puisqu’ils laissent « trace », pourraient être utilisés comme élément de preuve écrite par l’une ou l’autre des personnes, à l’extérieur de la médiation. Cela échappe au médiateur, qui doit alors rester vigilant sur leur contenu. Il faut accepter que ces courriers n’abordent que des questions formelles (date de début de mission, renouvellement, fin de mission avec une solution ou non au conflit…), mais aucune question de fond. Il est primordial qu’ils soient rédigés dans le respect des principes déontologiques de la médiation familiale :

• le médiateur doit veiller à ne pas trahir la confidentialité : c’est ainsi qu’il ne sera pas indiqué pour quelle raison la médiation s’interrompt ou qui est à l’initiative de cette rupture ;
• ces courriers ne doivent contenir aucune indication précise sur le déroulement de la médiation, ni aucune « impression » ou conclusion du médiateur.

Pour une plus grande protection de la confidentialité de la médiation, il peut être nécessaire de rappeler aux participants l’article 131-14 du ncpc qui précise que « les constatations du médiateur et les déclarations qu’il recueille ne peuvent être ni produites ni invoquées dans la suite de la procédure sans l’accord des parties, ni en tout état de cause dans le cadre d’une autre instance », notamment en l’insérant systématiquement dans tous les écrits émanant du service[2] [2] Catherine Gasseau (2006), document transmis : Les écrits...
suite.

Les conventions

22 Il s’agit des documents signés au cours de la médiation entre plusieurs personnes :

• l’engagement de médiation signé en début de médiation par le médiateur et les personnes ;
• les accords écrits pris en cours ou à la fin de la médiation, signés entre les personnes elles-mêmes.

Le décret d’application du 22 juillet 1996 prévoit, par l’insertion de l’article 131-12 du ncpc, que « des accords peuvent être donnés au juge ». Mais aucun texte légal ne prévoit la forme, la qualité juridique, et les effets de ce document. De nombreuses interrogations existent : le médiateur doit-il rédiger ce document et en a t-il la qualité ?

Le rédacteur des accords : qualité et responsabilité

23 Plusieurs modalités de rédaction des accords dans le cadre de la médiation sont possibles et on observe différentes pratiques :

• les personnes peuvent rédiger elles-mêmes leurs accords hors entretien puis les retravailler en médiation afin de les formaliser ;
• le médiateur peut mettre en forme les accords, en reprenant les échanges lors des entretiens, et les soumettre aux personnes pour les vérifier et les signer ;
• les personnes peuvent les rédiger ensemble, pendant un entretien de médiation.

En tout état de cause et conformément aux recommandations du Conseil national consultatif de la médiation familiale, les accords de médiation ne sont signés que par les personnes et l’en-tête du service de médiation ne doit pas figurer sur le document. Mais le médiateur est incontestablement lié à la rédaction de ces accords : ils sont écrits dans le cadre du processus de médiation et sous sa responsabilité professionnelle. Le médiateur devient finalement rédacteur d’un acte juridique sous seing privé, ce qui peut entraîner des conséquences. Mais il convient de s’interroger sur sa qualité pour rédiger ou participer à la rédaction de ce document.

24 La loi du 31 décembre 1990, modifiée par la loi du 7 avril 1997 (articles 54 et suivants), qui organise le statut des actes juridiques rédigés par des professionnels, prévoit (article 60) : « Les personnes exerçant une activité professionnelle non réglementée pour laquelle elles justifient d’une qualification reconnue par l’État ou attestée par un organisme public ou un organisme professionnel agréé peuvent, dans les limites de cette qualification, donner des consultations juridiques relevant directement de leur activité principale et rédiger des actes sous seing privé qui constituent l’accessoire nécessaire de cette activité. »

25 En droit, on parle d’un acte « instrumentum » à la fonction. Plusieurs auteurs[3] [3] P. Bonnoure-Aufière, revue Actualité juridique Dalloz,...
suite pensent que le médiateur familial peut se référer à ce texte, puisque le décret du 22 juillet 1996 prévoit que des accords peuvent être donnés au magistrat : on peut donc supposer qu’il est entendu que ces accords seront réalisés dans le cadre de la médiation mise en place judiciairement. Par extension, on peut y assimiler la rédaction d’actes dans le cadre de toute médiation, judiciaire ou conventionnelle.

26 Que se passerait-il alors si la responsabilité professionnelle du médiateur venait à être engagée, du fait de sa qualité de rédacteur d’acte juridique ? On peut penser que le médiateur familial pourrait probablement faire intervenir une assurance existante : l’assurance responsabilité civile personnelle, l’assurance de son autre activité s’il en exerce une (avocat, notaire, psychologue…), l’assurance responsabilité civile de son service s’il est salarié. Il serait utile de réfléchir à la possibilité de contracter un contrat d’assurance propre à ce nouveau métier.

27 Pour se protéger des conséquences juridiques, certains médiateurs utilisent le conditionnel dans la rédaction des accords et l’intitulent « accords d’intentions », afin que ce document n’ait pas d’effets juridiques immédiats. Il est alors remis aux personnes chargées de lui donner une suite juridique en le remettant à un professionnel compétent pour le finaliser[4] [4] Ibid. ...
suite. Cependant, l’utilisation du conditionnel nous apparaît difficilement conciliable avec l’esprit du travail de médiation. Une autre possibilité, afin d’éviter toutes difficultés, est de renvoyer à tout stade de leur élaboration les personnes vers leurs conseils respectifs, afin de vérifier la portée de leurs engagements. Cela va dans le sens d’une responsabilisation des personnes et du développement d’une complémentarité efficace entre le médiateur et les différents acteurs de la médiation, notamment dans le monde judiciaire. Dans le service au sein duquel nous exerçons[5] [5] Centre de recherche et de médiation (cerme), Toulouse. ...
suite, nous rajoutons alors, en fin d’accords, dans le cadre d’une médiation judiciaire, la formule suivante : « Nous souhaitons que ces accords puissent être soumis au magistrat pour homologation. Pour ce faire, nous transmettrons ce document à nos conseils, seuls habilités à mettre en forme, juridiquement, ces accords. » Dans le cadre des médiations conventionnelles, nous ajoutons la formule suivante : « Il s’agit d’un document à usage privé reprenant l’ensemble de nos accords élaborés conjointement. Si nous souhaitons le faire homologuer par un juge aux affaires familiales, nous nous engageons à effectuer ensemble toutes les démarches à cet effet. »

28 On l’a vu, les modalités de rédaction de ces écrits soulèvent de nombreuses interrogations. Et au fond, quelle est la « nature » juridique de ces écrits ?

La qualification juridique des accords

29 Plusieurs qualifications juridiques sont possibles, aux conséquences différentes.

• Un contrat entre parties ou « acte sous seing privé »

30 En droit français, le simple accord des volontés crée le contrat qui lie les personnes avec force de loi entre elles. L’écrit vient « instrumentaliser » cet accord et produit des effets. Il s’agit alors d’une convention légalement formée, au sens de l’article 1134 du Code civil qui prévoit que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». Formellement, cet acte ne répond à aucune disposition obligatoire : il peut être écrit sur papier libre. On parle alors d’« acte sous seing privé » par opposition à l’acte authentique (authentifié par un officier public ministériel tel le notaire).

31 L’article 1322 du Code civil prévoit que : « L’acte sous seing privé, reconnu par celui auquel on l’oppose, ou légalement tenu pour reconnu, a, entre ceux qui l’ont souscrit et entre leurs héritiers et ayants cause, la même foi que l’acte authentique. » Cela implique que tout acte écrit, établi par les parties sous leur seule signature, destiné à produire des effets de droit, est opposable à ses signataires.

32 Cela a été confirmé par la jurisprudence :

• en dehors des conditions prévues par la loi, « l’acte sous seing privé n’est soumis à aucune autre condition de forme que la signature de ceux qui s’y obligent » ;
• un acte vaut comme acte sous seing privé dès lors qu’il a été signé par la partie à qui on l’oppose et qu’il est invoqué par la partie à qui il a été remis (jurisprudence Cass. Civ. 17 juin 1975).

La seule limite est le respect de l’ordre public puisque l’article 6 du Code civil dispose : « On ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ». L’article 1133 du Code civil confirme que le contrat est nul s’il contient des dispositions contraires aux bonnes mœurs ou à l’ordre public.

33 Tout ce qui concerne la famille, dans sa formation, son organisation et ses relations (modes d’union, filiation, régimes matrimoniaux…), est réglementé par l’ordre public : c’est la loi générale qui définit la règle applicable à tous. Les personnes ne peuvent déroger aux règles légales de régimes matrimoniaux, filiation, mariage, divorce… En revanche, pour les personnes, il est possible de passer un contrat comprenant des dispositions pour l’aménagement de ces règles : modalités d’exercice de l’autorité parentale, positions de principe concernant la disposition ou la répartition des biens ou leur patrimoine. Le respect à l’ordre public sera vérifié par le magistrat, en cas d’homologation judiciaire des accords écrits. Cet écrit peut également être qualifié de « transaction » ou de « pacte des familles[6] [6] P. Bonnoure-Aufière, op. cit.  ; note 1. ...
suite ».

• Une transaction

34 L’article 2044 du Code civil prévoit la possibilité pour les parties de rédiger un contrat écrit, par lequel elles règlent une difficulté née ou à venir. Les transactions ont, entre parties, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort (article 2052 du Code civil).

• Une « convention privée » ou « pacte des familles »

35 Ce terme est utilisé par exemple par le législateur dans le cadre de la délégation de l’autorité parentale : le juge peut statuer eu égard aux pactes que les père et mère ont pu librement consentir entre eux (article 376-1 du Code civil). Il s’agirait d’un document librement conclu entre les personnes, sans force de loi, ni exécutoire par lui-même.

36 Au terme de cette réflexion sur les écrits, il convient de s’interroger sur leurs effets.

Effets juridiques des accords de médiation

37 Quelle que soit la forme de l’écrit reprenant les décisions de médiation, ce document a des conséquences importantes : il a force de loi entre les personnes et leur est opposable. Mais les effets juridiques de ces accords dépendront essentiellement de leur utilisation, qui peut être :

• familiale : les personnes le gardent pour elles, afin d’avoir une trace de leur travail et de s’y référer pour éviter les difficultés ;
• juridique : les personnes s’en servent afin d’élaborer des actes juridiques tels que liquidation de communauté, fin d’une indivision…
• administrative : les personnes s’en servent pour l’inscription à l’école, pour remplir les déclarations d’impôt ou notifier leur situation, à la Caisse d’allocations familiales par exemple ;
• judiciaire : les personnes souhaitent faire homologuer ces accords afin de leur donner « force exécutoire », c’est-à-dire les mêmes effets qu’un jugement. Cette utilisation judiciaire des accords n’est pas sans soulever des contradictions avec le travail de médiation, qui repose sur l’autonomie et la responsabilité des accords : pourquoi faire « valider » ces écrits par le magistrat ? S’agit-il d’un contrôle ou d’une constitution de preuve en cas de difficulté ?

Nous avons pu observer, en notre qualité de médiatrice, que ce document représente un réel aboutissement du travail de médiation et permet aux personnes de se réapproprier leur histoire : ce sont leurs accords qui se substituent à la décision du juge. Le magistrat exercera bien évidemment sa mission, en vérifiant que les accords des personnes ne sont pas contraires aux bonnes mœurs, à l’ordre public et qu’ils sont conformes à l’intérêt de chaque personne et des enfants. Dans la plus grande majorité des cas, il validera les décisions prises en les reprenant dans son jugement, ce qui donne véritable « force exécutoire » à l’accord des personnes, au sens de l’article 502 du Nouveau Code de procédure civile : « Nul jugement, nul acte ne peut être mis à exécution que sur présentation d’une expédition revêtue de la formule exécutoire, à moins que la Loi n’en dispose autrement. »

38 La force exécutoire garantit aux personnes que les décisions prises ont la même portée qu’un jugement puisqu’elles peuvent être exécutées, en cas de besoin, par la force publique. Les modalités de l’homologation (utilisation des accords, saisine du juge, forme de la décision) par le juge ne sont pas non plus décrites par les textes qui encadrent la médiation familiale. Si on se réfère aux pratiques existantes, différentes modalités sont possibles.

39 L’utilisation des accords dans le cadre de la procédure varie :

• lorsque les personnes n’ont pas d’avocat, elles transmettent le plus souvent, à l’audience, les accords écrits au magistrat ;
• lorsque les personnes ont un avocat, elles peuvent lui remettre avant l’audience. Certains avocats les transmettent alors sans commentaire au magistrat ; d’autres s’en inspirent pour rédiger leurs propres écritures.

Il convient de distinguer l’homologation gracieuse, réalisée le plus souvent après une médiation conventionnelle (les personnes effectuent une démarche conjointe après la médiation ; il s’agit alors d’un acte gracieux, sans avocat obligatoire), de l’homologation dans le cadre d’une procédure contentieuse existante. Dans le cadre d’une médiation judiciaire, les personnes reviendront devant le juge, à une date d’audience qui peut être soit fixée pour une date précise au moment de la mise en place de la mission, soit fixée ultérieurement par le magistrat lorsqu’il est averti de la fin de la médiation. Il convient alors de distinguer les procédures dans lesquelles la représentation d’avocat n’est pas obligatoire (instances modificatives, procédures post-divorce…) de celles où elle est obligatoire (procédures de divorce).

40 La forme du jugement n’est pas toujours identique : certains magistrats rendent un jugement par lequel ils homologuent les accords écrits annexés à leur décision ; d’autres reprennent les principes de l’accord écrit pour rédiger leur propre jugement.

41 Pour conclure, il est à constater que la réflexion sur la mise en forme et l’articulation des documents écrits utilisés ou élaborés en médiation familiale est un sujet complexe qui renvoie à des interrogations permanentes pour les praticiens de la médiation familiale. Le document écrit porte une trace à l’extérieur de la médiation, il en est à la fois un outil de promotion et un élément de preuve dont l’utilisation pourra échapper au cadre de la médiation.

42 Au fond, ce questionnement rejoint celui sur l’articulation entre le processus de médiation et la procédure judiciaire : comment concilier l’esprit de médiation et certains aspects juridiques, judiciaires et procéduraux ? Ces interrogations sont alimentées par de nombreux facteurs :

• l’origine professionnelle des médiateurs familiaux, en général peu familiarisés avec le monde judiciaire : en France, les médiateurs familiaux diplômés sont pour la plupart issus du monde professionnel du travail social ou psychologique ; peu sont juristes ;
• le développement de la médiation encore trop confidentiel : elle n’est pas suffisamment utilisée dans le traitement judiciaire des litiges familiaux, mais aussi en amont de toute procédure afin de prévenir une escalade des différends ;
• le flou des textes encadrant la médiation familiale, qui prévoient les principes d’application mais peu de modalités pratiques.

Les récentes évolutions de notre métier, par les réformes successives, législatives (introduction de la médiation familiale par la loi du 4 mars 2002 réformant l’autorité parentale confirmée par la loi du 24 mai 2004 réformant le divorce), professionnelles (décret n° 2003-1166 du 2 décembre 2003 portant création du diplôme d’État) et des modalités de financement (convention d’objectifs cnaf 2005-2008 et mise en place des comités départementaux), conduiront nécessairement à une affirmation et à une plus grande diffusion de la médiation familiale. Cela ne pourra pas se faire sans une clarification des rôles et des responsabilités de chaque acteur de ce processus, dans le souci d’une meilleure articulation entre le processus de médiation et la procédure judiciaire. L’objectif à atteindre rejoindrait les objectifs proposés en médiation familiale : responsabilité, clarification, place de chacun, réorganisation des rôles et des fonctions…

43 Pour l’heure, nous resterons sur un certain nombre d’interrogations qui nous conduisent à la prudence, à la réflexion, à l’évaluation permanente de nos pratiques. Mais nous y voyons aussi un esprit de liberté, de créativité et de doute nécessaire à notre métier.

Notes

[ 1] Principes édictés par le Conseil national consultatif de la médiation familiale.

[ 2] Catherine Gasseau (2006), document transmis : Les écrits en médiation familiale : utilité/ nécessité/limites/ qualifications et effets juridiques.

[ 3] P. Bonnoure-Aufière, revue Actualité juridique Dalloz, mai 2003.

[ 4] Ibid.

[ 5] Centre de recherche et de médiation (cerme), Toulouse.

[ 6] P. Bonnoure-Aufière, op. cit. ; note 1.

Résumé

Le récent métier de médiateur familial pose depuis son émergence la question récurrente de la forme, de la qualification et des effets des documents écrits et produits. Ce questionnement ne peut pas s’éteindre avec la réglementation actuelle et doit mobiliser le médiateur sur sa responsabilité, les valeurs fondatrices de la médiation, afin de trouver une articulation cohérente dans le respect des personnes et du droit.

PLAN DE L'ARTICLE

• Les documents écrits en médiation familiale
  • Documents écrits utilisés ou élaborés quelle que soit l’origine de la médiation
  • Les écrits dans le cadre d’une médiation judiciaire
• Qualification et effets de ces écrits
  • Les courriers
  • Les conventions

Séverine Garat « Les écrits en médiation familiale : pour qui ? Comment ? Quels effets ? », Empan 4/2008 (n° 72), p. 45-53.
URL : www.cairn.info/revue-empan-2008-4-page-45.htm.
DOI : 10.3917/empa.072.0045.