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Empan

2017/1 (n° 105)

  • Pages : 168
  • ISBN : 9782749255002
  • DOI : 10.3917/empa.105.0108
  • Éditeur : ERES

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La majorité sexuelle est en France fixée à 15 ans pour les garçons et pour les filles (il n’a jamais sur ce sujet existé entre eux de différence d’âge) depuis une ordonnance du 2 juillet 1945 (relations hétéro-sexuelles) et une loi du 4 août 1982 (relations homosexuelles). La différence d’âge n’existait que pour le mariage, les filles pouvaient se marier à partir de 15 ans, les garçons de 18, mais, depuis le 17 mai 2013, c’est 18 ans pour tout le monde (Code civil, art. 144) sauf très rares dérogations (Code civil, art. 145).

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La majorité sexuelle était fixée à 13 ans par une loi du 13 mai 1863, à 11 ans par une loi du 28 avril 1832 (qui l’a introduite dans le droit français, et aboli le pilori) : aucune d’elles ne fait de différence entre relation homo ou hétérosexuelle.

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Le 6 août 1942, l’ancien article 334 du Code pénal a été modifié pour que soient réprimés « les actes impudiques ou contre-nature avec un mineur de son sexe âgé de moins de 21 ans ».

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N’en déplaise à ceux qui prétendent le contraire, l’homosexualité a été, en France, dépénalisée par le Code pénal révolutionnaire de 1791 (qui crée le discernement, l’excuse de minorité et l’enquête sociale obligatoire pour les mineurs) : elle a ensuite été pénalisée pendant quarante ans (1942-1982), mais seulement pour les relations homosexuelles entre un majeur et un mineur.

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Le Code pénal de 1810 ne comportait aucune discrimination à l’encontre des homosexuels, pas plus que le Code civil de 1804 n’interdisait explicitement le mariage entre personnes de même sexe : on le doit probablement à Cambacérès, archichancelier de l’Empire (sorte de Premier ministre) et homosexuel notoire (il n’était donc pas nécessaire de déployer tout ce barnum pour le « légaliser » : il suffisait de modifier une phrase dans un article, considérée par certains comme ambiguë). Certes, sous l’Ancien Régime, on brûlait les homosexuels, appelés « sodomites » (le dernier couple exécuté l’a été le 6 juillet 1750 en place de Grève, l’actuelle place de l’hôtel de ville de Paris), mais on brûlait aussi les sorcières (la dernière a été recensée en 1826 dans le Lot-et-Garonne).

Ceci est un détournement !

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Le détournement de mineur a disparu du Code le 1er mars 1994 : il punissait le fait d’enlever ou de détourner un mineur (Code pénal, ancien art. 356). Il n’avait rien de sexuel : il a d’ailleurs été principalement remplacé par les délits de provocation (Code pénal, art. 227-18 et suivants) et de corruption de mineur (Code pénal, art. 227-22), qui ne sont pas sexuels.

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La mauvaise interprétation provient probablement de son deuxième alinéa : « lorsqu’une mineure ainsi enlevée ou détournée aura épousé son ravisseur, celui-ci ne pourra être poursuivi que sur la plainte des personnes qui ont qualité pour demander l’annulation du mariage et ne pourra être condamné qu’après que cette annulation aura été prononcée » : l’idée est ici de lutter contre les mariages « achetés » et les mineures « corrompues » par des cadeaux, des présents, des promesses.

Un droit fondamental qui relève de la vie privée

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L’âge de la majorité sexuelle n’est pas l’âge à partir duquel un mineur peut avoir des relations sexuelles, mais bien l’âge à partir duquel il peut avoir des relations sexuelles avec un majeur : il n’existe aucune disposition légale qui limite ou interdise les relations sexuelles entre mineurs, même en institution ou en centre de vacances.

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Elles relèvent de la vie privée des partenaires, et le droit au respect de la vie privée, prévu par l’article 9 du Code civil, est un droit constitutionnel, fondamental, inaliénable (avec le droit à la sécurité, à la liberté de conscience, à la propriété, et le droit de résister à l’oppression) : il est donc interdit de les interdire, ou de les évoquer devant d’éventuels « représentants légaux », qui n’ont évidemment pas à donner leur accord (et qui ne pourront en aucun cas « se retourner » contre la structure ou son directeur, même en cas de grossesse).

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Il n’appartient pas aux encadrants de s’assurer a priori du consentement des mineurs, seulement d’intervenir a posteriori en cas de défaut de consentement, en signalant l’agression ou le viol au procureur de la République (la meilleure manière de limiter les agressions sexuelles est de mener des actions d’éducation et de prévention des atteintes, ce que permet par exemple l’excellent programme canadien Mon corps est mon corps, qui peut être adapté, customisé à l’infini).

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Un principe de jurisprudence estime que « la différence d’âge doit rendre le consentement plausible ». L’Unesco, qui a défini la pédophilie lors d’un colloque à Paris en janvier 1999 comme « la relation sexuelle avec un enfant de moins de 13 ans », estime que la différence d’âge avec le partenaire ne devait pas être supérieure à 5 ans.

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La psychiatrie définit la pédophilie comme « une attirance sexuelle pour les enfants prépubères ; elle ne concerne pas les atteintes sexuelles sur les jeunes adolescents pubères, et il faut également la distinguer de l’inceste qui se limite strictement au cadre familial ».

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Il a été maintes fois envisagé de fixer un âge précis pour pouvoir qualifier une atteinte de pédocriminelle, par exemple 14 ans, le seuil romain, repris par le droit canon (le droit de l’Église catholique). Le pédophile est celui qui aime les enfants : le colombophile n’a – la plupart du temps – aucune relation condamnable avec ses pigeons. Il serait donc souhaitable d’utiliser le mot « pédocriminel », et de parler de pédocriminalité plutôt que de pédophilie.

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Il conviendrait également de remplacer le terme d’abus sexuels par celui d’atteinte sexuelle : l’abus est un usage excessif, ce qui suppose qu’il existe un usage sexuel « acceptable » des mineurs, ce qui n’est pas le cas. Il faudrait, enfin, bannir le terme « attouchement », d’une part parce qu’il n’existe pas dans la loi, d’autre part parce qu’il est souvent employé pour minimiser les faits, peut-être de manière inconsciente, pour faire d’un attouchement quelque chose de moins grave qu’une agression : une caresse est une agression quand elle n’est pas sollicitée ou appréciée.

Le consentement des mineurs

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La majorité sexuelle n’apparaît sous ce nom dans aucun article : on la déduit de l’article 227-25 du Code pénal, qui punit de 5 ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende le fait, par un majeur, d’exercer sans violence, menace, contrainte ou surprise, une atteinte sexuelle sur la personne d’un mineur de 15 ans (par mineur de 15 ans, il faut toujours entendre « mineur de moins de 15 ans »). Une relation sexuelle qui se déroule sans violence, menace, contrainte ou surprise est une relation sexuelle consentie : la violence, la contrainte et la surprise sont, comme la menace, constitutives de l’agression (Code pénal, art. 222-22).

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Le mineur ne peut donc pas avoir de rapports sexuels consentis avec un majeur avant d’avoir 15 ans : la loi estime que son éventuel consentement est vicié (frappé d’un vice), la relation sexuelle pourra donc être qualifiée d’agression sexuelle (s’il n’y a pas pénétration) ou de viol (s’il y a pénétration). Il n’existe aucune disposition pénale qui permette de sanctionner les relations sexuelles sans violence, menace, contrainte ou surprise entre un adulte et un mineur de plus de 15 ans, sauf si cet adulte est un ascendant légitime, naturel ou adoptif du mineur, ou une personne ayant autorité sur lui, ou une personne qui abuse de l’autorité que lui confèrent ses fonctions. La loi estime que le mineur n’est pas suffisamment mûr pour que son consentement soit recevable si l’adulte a sur lui cette autorité familiale, professionnelle ou ponctuelle (Code pénal, art. 227-27).

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L’adulte qui a une relation sexuelle avec un mineur de plus de 15 ans pourra néanmoins être poursuivi pour corruption si la relation sexuelle est consentie en échange de cadeaux.

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Si « le mineur a été mis en contact avec l’auteur des faits grâce à l’utilisation, pour la diffusion de messages à destination d’un public non déterminé, d’un réseau de communications électroniques ou que les faits sont commis dans les établissements d’enseignement ou d’éducation ou dans les locaux de l’administration, ainsi que, lors des entrées ou sorties des élèves ou du public ou dans un temps très voisin de celles-ci, aux abords de ces établissements ou locaux », c’est une circonstance aggravante (Code pénal, art. 227-22). La loi interdit également toute relation sexuelle tarifée avec un mineur (Code pénal, art. 225-12-1).

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Ce qui s’applique aux mineurs s’applique a fortiori à tous les usagers : les relations sexuelles entre majeurs, fussent-ils handicapés, usagés, défaillants, déficients, vieillissants, ne peuvent en aucun cas être interdites, ou faire l’objet de réunions, d’échanges, de transmission, de mentions au dossier. Un droit n’est réel que quand il peut être exercé : il faut donc faire plus que ne pas les interdire, il faut les rendre possibles (réellement possibles), l’indiquer dans le livret d’accueil – cela rendrait sympathique cette fameuse loi inutile de 2002 – et envisager que les lits à deux places ne soient pas une exception folklorique.

Le consentement n’est jamais supposé

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Le consentement a longtemps été supposé dans l’intimité d’un couple marié : le viol entre époux a été reconnu pour la première fois le 5 septembre 1990 par la chambre criminelle de la Cour de Cassation (elle l’avait admis le 17 juillet 1984 pour un couple en instance de divorce) : le « devoir conjugal » n’est qu’un devoir, pas une obligation (chacun peut l’exercer à sa convenance en respectant la liberté de l’autre : les droits et les devoirs sont toujours subjectifs). La loi du 4 avril 2006 précise que « la présomption de consentement des époux à l’acte sexuel ne vaut que jusqu’à preuve du contraire » (Code pénal, art. 222-22), mais cette mention disparaît le 9 juillet 2010, et l’article 222-22 est désormais ainsi rédigé : « Le viol et les autres agressions sexuelles sont constitués lorsqu’ils ont été imposés à la victime […], quelle que soit la nature des relations existant entre l’agresseur et sa victime, y compris s’ils sont unis par les liens du mariage. »

Une atteinte sexuelle sans contact

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Le harcèlement sexuel se caractérise par le fait d’imposer de manière répétée à quelqu’un des propos ou comportements à connotation sexuelle qui portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, ou créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante (Code pénal, art. 222-33) : toute forme de pression grave, même isolée, pour obtenir un acte de nature sexuelle, est assimilée au harcèlement sexuel.

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Le harcèlement est une atteinte sexuelle « sans contact » : dans le cas contraire, c’est une agression sexuelle. La relation hiérarchique n’est pas nécessaire – contrairement au harcèlement moral – pour que soit constitué le harcèlement sexuel : il n’existe donc pas uniquement dans le milieu professionnel, un résident peut être victime de harcèlement de la part d’un autre usager, ou d’un professionnel.

Le retour de l’inceste

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Plusieurs associations ont à cors et à cris réclamé le retour de l’inceste dans le Code pénal, elles ont fini par l’obtenir : l’inceste a été réintroduit par la loi 2016-297 du 14 mars 2016 relative à la protection de l’enfant, qui a modifié l’article 222-31-1 du Code pénal. Il y avait déjà eu une tentative en 2011 : le même article avait déjà été modifié, mais le Conseil constitutionnel l’a déclaré contraire à la Constitution (décision n° 2011-163 qpc du 16 septembre 2011) parce que trop peu précis.

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L’inceste est un mot qui appartient au vocabulaire des sciences humaines, il n’avait pas vocation à se retrouver dans le vocabulaire juridique : le Code pénal le qualifiait d’agression sexuelle ou de viol par ascendant ou personne ayant autorité, ce qui est une circonstance aggravante. L’inceste aurait dû rester un tabou d’ordre moral : le réduire à un simple interdit légal en diminue considérablement la portée. Son retour n’apporte absolument rien de nouveau, et n’alourdit pas les peines. L’inceste n’est toujours pénalisé que si l’un des deux partenaires est mineur ou si, majeur, il n’est pas réellement consentant : une fille majeure peut avoir légalement des relations sexuelles consenties avec son père (ou sa mère), un frère et une sœur peuvent légalement avoir des relations sexuelles consenties pendant leur minorité, et après leur majorité.

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L’inceste est – en droit – une notion civile utilisée dans le cadre de la filiation, définie comme « un rapport charnel entre proches parents ou alliés dont le mariage est prohibé par la loi ». L’enfant né d’une relation incestueuse ne peut avoir de filiation établie qu’envers un seul de ses parents (Code civil, art. 310-2) : il sera totalement impossible d’établir la filiation de l’autre parent, par quelque moyen que ce soit (adoption, reconnaissance, recherche en paternité ou maternité, etc.).

Besoin d’assistance ?

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Le Collectif « handicaps et sexualités » (chs) définit l’assistance sexuelle comme « une aide humaine en cas d’impossibilité d’accès à son propre corps, ou en cas de difficultés entre deux personnes », qui permet aussi « une satisfaction sexuelle en l’absence de partenaire ».

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L’Organisation mondiale de la santé (oms) rappelle, dans un texte relatif à la santé sexuelle et aux droits sexuels (2002), que la santé sexuelle est un état de bien-être physique, émotionnel, mental et sociétal relié à la sexualité, qu’elle ne saurait être réduite à l’absence de maladies, de dysfonctions ou d’infirmités.

28

L’assistance sexuelle pour handicapés n’existe pas en France, mais elle n’est pas interdite. Elle peut même appuyer sa légalisation sur un certain nombre de textes, comme la Charte européenne des droits fondamentaux du 7 décembre 2000 (qui a, en France, valeur constitutionnelle depuis le 1er décembre 2009) : elle prévoit un principe général de non-discrimination vis-à-vis des personnes en situation de handicap dans tous les domaines (article 21) ainsi que l’obligation « de prendre toutes mesures appropriées pour permettre aux personnes en situation de handicap d’accéder aux mêmes droits et opportunités sur base d’égalité avec les autres » (article 26). La Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme interdit également la discrimination dans la jouissance des droits et libertés fondamentales.

29

La loi du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées prône, pour les personnes porteuses de handicap, « l’accès aux droits fondamentaux reconnus à tous les citoyens ainsi que le plein exercice de sa citoyenneté ». Elle affirme que « la personne handicapée a droit à la compensation des conséquences de son handicap quels que soient l’origine et la nature de sa déficience, son âge ou son mode de vie ». L’accompagnement à la vie affective et sexuelle doit faire partie intégrante des besoins à prendre en considération, il ne peut pas faire exception au droit à compensation.

Travail de professionnel

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On entend souvent, dans les esms (Établissements et services médicosociaux), qu’autoriser les relations sexuelles pourrait être considéré comme de l’incitation (nulle condamnation dans la jurisprudence ne vient corroborer l’existence de ce risque), et que mettre en place « quelque chose » pour répondre à ce besoin, lorsque les usagers ne peuvent y répondre seuls, risquerait d’être qualifié de proxénétisme.

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Le proxénétisme est le fait d’aider, assister ou protéger la prostitution d’autrui, de tirer profit de la prostitution d’autrui, d’embaucher, entraîner ou détourner une personne en vue de la prostitution ou d’exercer sur elle une pression pour qu’elle se prostitue ou continue à le faire (Code pénal, art. 225-5) : mettre à disposition un local, informer les résidents de la présence d’un travailleur ou d’une travailleuse du sexe pourrait en effet être assimilé au proxénétisme, mais, là encore, aucune condamnation ne vient confirmer ce risque.

32

Les travailleurs et travailleuses du sexe ont pourtant – pour la plupart d’entre eux – le statut de travailleur indépendant. Ils possèdent un numéro de siret, un code naf (96.09.12, « services des hôtesses et des prostituées » dans « autres services personnels », aux côtés des psychologues, des astrologues et des généalogistes), et sont immatriculés à l’urssaf. Ils payent des impôts et peuvent émettre des factures que les services de gestion des curatelles et tutelles doivent honorer.

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Le délit de racolage passif créé en 2003 réprimait « le fait, par tout moyen, y compris par une attitude même passive, de procéder publiquement au racolage d’autrui en vue de l’inciter à des relations sexuelles en échange d’une rémunération ou d’une promesse de rémunération » (Code pénal, ancien art. 225-10-1). Il avait pour but de repousser la prostitution en dehors des zones habitées. Le racolage actif n’était que contraventionnel (il a été abrogé en 2003) : il pénalisait le ou la prostitué(e). La loi 2016-444 du 13 avril 2016 pénalise le client : « le fait de solliciter, d’accepter ou d’obtenir des relations de nature sexuelle d’une personne qui se livre à la prostitution, y compris de façon occasionnelle, en échange d’une rémunération, d’une promesse de rémunération, de la fourniture d’un avantage en nature ou de la promesse d’un tel avantage » (Code pénal, art. 611-1). Il risque aussi « la confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l’infraction » ou « la confiscation de l’animal ayant été utilisé pour commettre l’infraction » : je vous laisse interpréter ces menaces comme bon vous semble.

34

Il est bien dommage que les associations de prise en charge ou de protection des usagers – et surtout leurs fédérations ou représentations nationales, dont je m’interroge de plus en plus sur l’utilité, puisqu’elles sont incapables de réagir à l’absence d’assurance rcp de leurs salariés, à l’obligation généralisée de l’autorisation de soins et d’opérer, à l’imposition illégale de plus en plus courante de la double signature des parents, etc. – ne soient pas « montées au créneau » : de nombreux usagers – on peut évidemment le regretter, mais c’est une réalité – n’ont guère d’autre choix pour exprimer leur sexualité qu’avoir recours à des relations tarifées.

35

Il est également bien dommage que la sexualité en institution relève en France d’un tabou, et d’une si grande hypocrisie. Les acteurs sociaux ont tendance à n’envisager la sexualité des résidents, mineurs ou majeurs, que sous l’aspect négatif du risque de relations contraintes ou d’absence de consentement. Est-ce pour cette raison qu’ils s’évertuent à ne pas vouloir comprendre le concept de majorité sexuelle ? Est-ce pour cette raison que, dans la plupart des esms, les relations sexuelles sont interdites, comme s’il était possible d’interdire un des besoins fondamentaux de l’être humain ? Les interdire permet surtout de ne pas faire de prévention ou d’éducation sexuelle, ce qui, en institution, peut se révéler dramatique…

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La sexualité appartient au domaine de l’intime : les orientations et les pratiques sexuelles relèvent de la vie privée, de moins en moins respectée par les professionnels de l’action sociale ou médicosociale.

Résumé

Français

Aucune disposition légale ne limite les relations sexuelles entre mineurs : l’âge de la majorité sexuelle – fixée à 15 ans pour les filles et les garçons – n’est pas l’âge à partir duquel un mineur peut avoir des relations sexuelles, mais celui à partir duquel il peut avoir des relations sexuelles avec un majeur. Les relations sexuelles entre mineurs – comme les relations sexuelles entre majeurs, fussent-ils handicapés, usagés, défaillants, déficients, vieillissants – ne peuvent donc en aucun cas être interdites, ou faire l’objet de réunions, d’échanges, de transmission, ou de mentions au dossier, elles ne peuvent être évoquées devant les parents, tuteurs ou autres « représentants légaux », vrais ou supposés, qui n’ont bien évidemment jamais à donner leur accord.

Mots-clés

  • sexualité
  • majorité sexuelle
  • atteintes sexuelles
  • homosexualité

Plan de l'article

  1. Ceci est un détournement !
  2. Un droit fondamental qui relève de la vie privée
  3. Le consentement des mineurs
  4. Le consentement n’est jamais supposé
  5. Une atteinte sexuelle sans contact
  6. Le retour de l’inceste
  7. Besoin d’assistance ?
  8. Travail de professionnel

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