« Un enfant s’entend de tout être humain âgé de moins de 18 ans, sauf si sa majorité est attestée plus tôt en vertu de la législation qui lui est applicable. »

J’aborderai en premier lieu un versant historique concernant les représentations de l’enfance et les principes qui les sous-tendent et nous verrons que le développement du droit pénal des mineurs a eu pour conséquence une amélioration du droit civil de ceux-ci.

Après cette mise en perspective historique, seront abordés les enjeux qui se posent aujourd’hui autour de la nouvelle représentation de l’enfance, avec, plus singulièrement, le déclin de la tradition de protection comme effet du développement des droits de l’enfant.

Avec la révolution de 1789, pour les juristes révolutionnaires, il s’agit d’abolir le modèle social de l’ancien régime et d’assurer le primat de la liberté individuelle.

Alors que sous l’ancien régime une déclaration royale de 1639 indique : « La révérence naturelle des enfants envers leurs parents est le lien de la légitime obéissance de sujets envers leurs souverains » ; la Convention, par contre, dans un rapport du 9 août 1793, affirme par la voix de Cambacérès : « Surveillance et protection, voilà les droits des parents. Nourrir et élever, établir des enfants, voilà leur devoir. »

Parallèlement à la remise en cause du despotisme du père, la philosophie de l’élaboration du code pénal de 1791 se fonde en grande partie contre les abus et l’arbitraire du juge et les iniquités du code pénal de l’ancien régime.

Cela conduira les juristes révolutionnaires à élaborer une théorie objective du droit en considérant tous les criminels comme identiques face à un même crime. Cette nouvelle justice prescrira l’abolition des châtiments corporels et introduira la notion de discernement.

Une attention particulière sera portée sur l’enfant délinquant, distingué de l’adulte, avec les lois des 19 et 22 juillet 1791 qui décrétèrent la séparation des mineurs et des majeurs en détention avec la création de « maison de correction » au nom de « la dette nationale d’assistance aux indigents et aux enfants ».

Cette séparation, qui ne prendra effet que plus tard, est cependant fondatrice en ce qu’elle rompt avec l’ancien régime qui précisait dans une ordonnance criminelle de 1670 : « Le jeune délinquant est considéré comme une miniature d’un homme criminel, pour qui la méchanceté suppléant à l’age doit en principe se voir appliquer en réduction ce que la justice appliquait en grand à l’adulte criminel. »

Le code civil de 1804, dans ses articles 375 à 382, rétablira avec la puissance paternelle, pour le père, la possibilité d’avoir recours à la force publique et à l’incarcération d’un enfant pour régler des désordres domestiques : c’est le droit de correction paternelle.

La puissance paternelle n’a pas une fonction protectrice, mais une fonction politique et organisationnelle. Il s’agit d’organiser une société hiérarchisée et cohérente selon un modèle pyramidal, et non de se préoccuper de l’intérêt des individus ou de l’intérêt et de la protection de l’enfant.

Le xix^e siècle se caractérisera par une évolution plus favorable à l’enfant.

La loi du 28 mars 1882 rend l’instruction obligatoire pour les garçons et les filles de 6 à 13 ans.

La loi du 19 avril 1898 réprime « les violences, voies de faits, actes de cruauté et attentats commis contre les enfants ». La justice, dès lors, peut intervenir dans les familles sans abus de pouvoir. Cette loi, de façon symbolique associe « enfants auteurs de délits » et « enfants victimes de délits ».

La loi du 24 juillet 1889 permet au juge de prononcer la déchéance de la puissance paternelle en cas de mauvais traitements ou de négligences graves.

L’enfance « insoumise » se dissout de plus en plus dans l’enfance « moralement abandonnée » ou « anormale ».

Pour sa part, le code pénal de 1810, reprendra les principes de 1791 du droit objectif qui suppose et implique une même peine pour un même acte.

On ne raisonne pas en termes d’individualité, mais en termes de collectif identitaire, et les conditions de redressement de l’enfant lui sont extrinsèques.

Cette représentation conduira au rassemblement dans un même lieu – les colonies pénitentiaires – d’un grand nombre d’enfants afin de les remettre dans le droit chemin.

Avec la loi du 5 août 1850, sur « l’éducation et le patronage » apparaît l’aube d’une ère éducative.

Ce seront les sociétés de patronage qui se donneront pour tâche d’encadrer et de pacifier la jeunesse par l’éducation des classes dangereuses selon la terminologie de l’époque.

Ces sociétés de patronage se réfèrent au modèle philanthropique qui rêve d’élever les pauvres et leurs enfants par l’éducation. Ils préconisent la prévention comme la solution la plus efficace à opposer à la délinquance.

Ce courant de pensée dispose, d’une part, d’une idéologie : le libéralisme, et d’autre part, d’un concept juridique : la notion de discernement avec le code de 1810.

Avec les patronages, il s’agit d’une mutation essentielle dans la représentation de l’enfance car le souci de prévention de la récidive marque le passage d’un droit objectif à un droit subjectif lié, à une individualisation de la peine et du traitement éducatif.

Dès lors, un système graduel de responsabilité se met en place avec pour première conséquence, la distinction du criminel et du fou pour l’appréciation du degré de responsabilité de l’acte.

Dans les colonies pénitentiaires, les jeunes seront mis en groupe, après un tri, moins en fonction de l’acte que de leurs caractéristiques psychologiques.

Le passage d’un droit objectif à un droit subjectif, dans ses liens avec la pédagogie des colonies pénitentiaires, a conduit à une déconstruction des représentations d’une enfance consacrée au vice par nature et dont la prise en charge à des fins correctives ne pouvait être que coercitive.

Un temps nouveau éclot.

Le jeune détenu n’est plus un prisonnier ; c’est un élève qu’on instruit, un apprenti qu’on forme dans un métier, un futur citoyen qu’on initie à la vie sociale.

La loi du 6 juillet 1912, symboliquement, donnera au tribunal correctionnel le nom de tribunal pour enfants et adolescents, créera la liberté surveillée et fixera la minorité pénale à moins de 13 ans.

Il faudra encore attendre 1935, avec les mineurs vagabonds, pour que le droit des mineurs franchisse un nouveau saut qualitatif dans la reconnaissance de sa spécificité.

Le 30 octobre 1935, un décret loi fait passer le statut de l’enfance vagabonde de celui de coupable à celui de victime.

C’est une dépénalisation du vagabondage qui s’accompagne d’un affaiblissement de la puissance paternelle où le droit de correction se transforme en placement sur ordonnance du président du tribunal civil.

C’est aussi la mise en place d’investigations au sein des familles afin de mieux les contrôler puisqu’il s’agit maintenant de prévenir.

L’élément central de la rééducation n’est plus l’observation, mais le juge des enfants. Ce déplacement marque l’abandon d’une visée répressive au profit d’un intérêt à la personnalité du mineur.

Dès lors, « L’éducation est la règle et la sanction l’exception. »

La puissance des principes de l’ordonnance de 45 va imprégner peu à peu tout notre droit de la protection de l’enfance.

L’ordonnance du 23 décembre 1958 sur les mineurs en danger, en supprimant définitivement le droit de correction paternelle, reprend purement et simplement le modèle procédural inventé avec l’ordonnance de 1945.

Ainsi en sera-t-il de l’instance en révision qui, afin d’adapter l’intervention du juge à l’évolution de la personnalité du jeune, va au-delà du principe d’autorité de la chose jugée.

Tant au civil qu’au pénal, ce sera donc le même juge, les mêmes équipes, la même règle de jugement.

C’est bien de la même protection qu’il s’agit, même si le cadre change, pour l’enfant en danger comme pour l’enfant délinquant. Il n’y a qu’une démarche parce qu’il n’y a qu’un sujet.

L’intervention judiciaire se règle aussi, sur une notion nouvelle totalement subjective, celle de l’intérêt supérieur de l’enfant.

Pour le juge des enfants, ses décisions doivent être éducatives, qu’elles soient répressives ou non, partagées par l’enfant et sa famille et prises dans « l’intérêt supérieur de l’enfant ».

Nous ne sommes plus ici dans le droit commun.

Dans ce mouvement de changement de mentalité, en 1970 le code civil substituera l’autorité parentale à la puissance paternelle.

C’est une véritable révolution, qui met à bas la toute puissance paternelle et l’organisation socio-politique hiérarchisée dont elle était l’expression, au bénéfice d’une autorité partagée et protectrice de l’enfant pris comme personne fragile, mais sujet de droit.

À l’idéologie du pouvoir absolu succède celle des droits de l’homme ; au pouvoir du père garant de la cohésion sociale succède l’autorité du couple comme garant de l’intérêt de l’enfant.

L’article 371-2 du Code civil affirme « l’autorité appartient aux père et mère pour protéger l’enfant dans sa sécurité, sa santé et sa moralité. Ils ont à son égard droit et devoir de garde, de surveillance et d’éducation ».

À la question de l’obéissance de l’enfant à ses parents, la réponse de la loi n’est plus « parce que je suis ton père, parce que je suis ta mère » mais « parce je suis chargé de te protéger ».

Après la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et libertés fondamentales de 1950, en passant par la Déclaration des droits de l’enfant en 1959, avec la Convention internationale des droits de l’enfant du 20 novembre 1989, c’est l’émergence de l’enfant comme personne à part entière acquérant peu à peu le statut de sujet de droit.

Si l’expression de « droits de l’enfant » n’est pas nouvelle, il n’en reste pas moins que celle-ci est marquée par une forte ambiguïté du fait de son utilisation par deux traditions de pensée antagonistes.

La première tradition de pensée est celle de la protection qui insiste sur le fait que l’enfant n’est pas un adulte.

Elle se réfère à l’idée d’éducation et d’instruction.

L’enfant est un être humain qui ne peut devenir libre qu’en accomplissant un processus éducatif qui le fait accéder à l’autonomie et à la responsabilité.

C’est en droit la distinction entre la minorité et la majorité ; minorité, qui désigne des adultes responsables de l’enfant.

Une seconde tradition de pensée de libération s’oppose à la tradition de protection. Pour celle-ci, sous couvert de protection, on reproduit la même oppression à l’égard des enfants considérés non pas comme des êtres humains à part entière mais comme des projets d’être humain.

Aussi, il faut en finir avec la domination adulte sur les enfants et les libérer de cette oppression.

Cette tradition de pensée s’est longtemps centrée exclusivement sur la pédagogie avec des expériences communautaires dans lesquelles l’enfant était considéré comme partenaire aussi responsable et autonome que l’adulte.

Dans les années 1980, la tradition de libération, avec l’idée que si l’enfant a vraiment accès aux droits de l’homme, qu’il n’y aurait pas à construire pour lui des droits particuliers, est intervenue dans le champ du droit.

Ces deux conceptions de protection et de libération correspondent à deux alternatives exclusives l’une de l’autre, à savoir le tout autre et le tout semblable.

Pour les interactionnistes, la déviance n’existe pas en soi mais seulement par rapport à une norme qui n’est ni évidente, ni naturelle mais construite et de ce fait, la déviance est elle-même une construction sociale.

Cette approche a eu pour conséquence une décentration de l’intérêt scientifique de la personne du déviant vers les autres acteurs : membres de l’entourage et victimes, législateurs, magistrats.

Cela s’est traduit par un délaissement, pour partie, des recherches sur les mineurs.

Pour les théories de l’acte, la question du discernement posée comme l’intelligence légale qu’un individu est censé avoir de la criminalité de l’action qu’il a commise est affirmée d’emblée.

Le délinquant est un acteur rationnel interprétant la situation pour chercher à maximaliser ses gains et à minimiser ses risques.

Nous sommes à l’opposé des théories étiologiques classiques se représentant le délinquant comme un individu soumis à des déterminations sociales, psychiques, voire génétiques qui le poussent à passer à l’acte sans considérer la situation.

Avec les théories de l’acte, on ne s’intéresse plus aux instances professionnelles de prise en charge et à la prise en charge elle-même de la personne du délinquant mais aux dommages subits par la victime, au risque crée par l’acte et au calcul rationnel qui a sous-tendu sa réalisation.

Concrètement, c’est la mise en place, par le Parquet, dans les tribunaux pour enfants, du « traitement en temps réel » au titre « qu’aucun fait commis par un mineur ne doit rester sans réponse », ce qui est plus élégamment dit que la tolérance zéro.

Cette mutation théorique s’accompagne d’une recomposition des identités professionnelles.

En matière de protection des mineurs, les compétences des autorités judiciaires sont définies par la Convention européenne du 5 octobre 1961 : le Juge pour enfant pour la personne, le Juge des tutelles pour les biens, le Parquet en cas d’urgence.

Dans le champ du judiciaire, le parquet poursuit un processus de décentralisation et de territorialisation de ses modes d’intervention ; il est plus apte que le Siège à mener des actions en partenariat dans le cadre de la politique de la ville. Il s’agit des Contrats Locaux de Sécurité, des Groupes de Traitement Locaux de la Délinquance, des Conseil Communaux de Prévention de la Délinquance.

Avec le développement de la prééminence du Parquet et de l’urgence, on peut craindre que ne se superpose au droit pénal de l’ordonnance du magistrat du Siège, un droit pénal des mineurs de l’urgence, sous l’autorité des Parquets.

Ainsi, s’opère un décentrage de la prise en charge du sujet délinquant ou maltraité vers un traitement situationnel et ciblé de la délinquance ou de la maltraitance où se mêlent des considérations d’ordre public, de contrôle des comportements ou le souci d’une prévention globale.

Une des conséquences du développement de la pensée de libération de l’enfant est une crise de l’autorité.

En effet, depuis le xix^e siècle, les bouleversements sociologiques et juridiques, ont conduit à l’émancipation de la femme et aux droits de l’enfant en affaiblissant la prééminence de la place du Père. Au delà de ce rééquilibrage, on peut se demander si cela n’a pas, en même temps, dévalorisé le concept d’autorité, au sens d’ Hanna Arendt, pour qui l’autorité n’est ni le résultat d’un rapport de force, ni l’aboutissement d’un effort de persuasion mais procède de la reconnaissance de quelqu’un comme fondé à s’exprimer à partir d’une certaine place.

Aujourd’hui, il n’y a plus de places assignées et chacun doit investir (inventer) un rôle et les enfants peuvent apparaître comme adulés et/ou comme rivaux agressifs dans une toute puissance face aux adultes.

« Qui t’es toi ? d’où tu m’parles ? » interrogent les jeunes, au grand désarroi de parents pris dans des stratégies d’évitement de conflits et ne portant plus d’exigences et de limites.

L’idée de « l’enfant acteur de sa protection » se développe aujourd’hui au risque, faute de mesurer les limites de l’enfant en tant que sujet de droits, de libérer non pas l’enfant, mais ses parents, ses éducateurs et même l’État des obligations qu’ils devraient assumer.

Dans l’accompagnement de la mutation en cours, notre responsabilité est grande, pour qu’au-delà du clivage du tout autre et du tout semblable se dessine une figure contemporaine de l’enfance dans une dialectique de l’autonomie et de la dépendance, de la protection et de la responsabilité, d’un sujet de droit qui est aussi sujet du droit.