La période actuelle est marquée par une régression des droits des étrangers. En fond de tableau, domine une préoccupation, devenue depuis une trentaine d’années une véritable inquiétude au sens premier du terme ; cette inquiétude s’est installée dans la vie politique nationale. Elle s’alimente du constat que des étrangers entrent et séjournent en France de manière irrégulière, de la crainte que ceux-ci ne déstructurent la vie économique et sociale ou qu’ils soient auteurs ou victimes de trafics, de l’indignation qu’ils bafouent la souveraineté nationale et mettent en péril une politique d’immigration rationnelle.

Les forums internationaux et, en particulier, les rencontres de hauts fonctionnaires et d’élus nationaux au niveau européen sont l’occasion d’amplifier et parfois de dramatiser cette préoccupation, et de mettre sur pied des moyens de maîtrise, de « canalisation », de lutte. Les Conseils Européens qui se sont tenus à Séville en juin 2002 et à Thessalonique en juin 2003 ont rappelé, de manière significative, l’importance attachée par les Etats-membres à la lutte contre l’immigration clandestine, aux contrôles aux frontières extérieures, au retour des clandestins dans leur pays d’origine.

De son côté, la Commission Européenne s’est fait l’écho de la volonté des Etats de se donner les moyens de contrôle accrus depuis les attentats du 11 septembre 2001 [2]. Les directives communautaires déjà adoptées ou en préparation sont largement inspirées par des préoccupations de maîtrise et de sécurité. En matière d’asile, les Etats-membres devancent les propositions de Bruxelles, qui ne sont pourtant guère généreuses, de peur de rester attractifs par rapport aux Etats voisins et de recevoir les demandeurs d’asile qui ne s’adressent plus à ces derniers [3]. Ainsi, certains pays de l’Union Européenne, comme les Pays-Bas, l’Italie, le Danemark, l’Autriche, durcissent les conditions d’accueil des étrangers et l’accès à une protection pour ceux qui en ont besoin. Ces mesures ont eu un impact rapide sur les entrées des demandeurs d’asile, dont le nombre a beaucoup décru dans ces pays [4].

C’est dans ce contexte que deux lois ont été récemment débattues en France, l’une modifiant le statut des étrangers, l’autre réformant le droit d’asile. Elles sont — à quelques exceptions près — défavorables aux étrangers. Sur le terrain du droit de l’immigration ou sur celui du droit d’asile, les principales dispositions adoptées font régresser de manière importante les droits des personnes. Elles n’auront sans doute pas, pour autant, l’effet souhaité par le gouvernement, c’est-à-dire celui de tarir l’immigration illégale et de stabiliser le statut des étrangers en situation régulière, même si elles font diminuer le nombre de demandeurs d’asile.

L’entrée. – Ce projet, dont les motifs ont été largement repris par le rapport établi par la Commission des Lois de l’Assemblée Nationale [7], place au premier plan la lutte contre l’immigration clandestine. « La pression migratoire ne faiblit pas », indique le rapport parlementaire en s’appuyant sur les chiffres de la police des frontières et sur les renseignements concernant les filières [8]. Il rappelle que 90 % des clandestins sont entrés légalement sous couvert d’un visa.

C’est pourquoi, afin d’éviter d’éventuelles fraudes, la délivrance des visas aux étrangers citoyens d’un Etat non membre de l’Union Européenne donnera lieu à une prise d’empreintes digitales et à un cliché photographique qui seront mémorisés et feront l’objet d’un traitement automatisé ; de même, les maires devront valider les attestations d’accueil nécessaires pour séjourner moins de trois mois. Ces élus locaux pourront opposer un refus, en particulier lorsque l’étranger « ne peut être accueilli dans des conditions normales de logement ».

Par ailleurs, prenant motif de ce que 87,5 % des mesures d’éloignement restent inexécutées, le gouvernement a proposé et obtenu que le délai maximal pendant lequel les étrangers peuvent être retenus dans les locaux de l’administration, dans l’attente de leur éloignement, passe de 12 à 32 jours, ce qui devrait permettre aux autorités policières de procéder aux formalités consulaires et matérielles de l’éloignement.

En outre, afin de prévenir les mariages de complaisance avec des citoyens français, l’officier d’état-civil doit, avant toute formalité, saisir le Préfet s’il constate un défaut de titre de l’étranger, ce qui revient à rendre impossible le mariage de l’étranger en situation irrégulière.

L’on sait, par ailleurs, qu’une part importante des nouvelles entrées régulières d’étrangers a lieu par le biais de la procédure de regroupement familial, laquelle permet à un étranger établi régulièrement en France de faire venir son conjoint et ses enfants mineurs. La loi confie au maire de la commune de résidence de l’étranger qui veut faire venir sa famille le contrôle de ses conditions de logement et de ressources, contrôle jusque-là exercé par l’Office des Migrations Internationales, organisme indépendant et éloigné des enjeux électoraux municipaux. De plus, en cas de rupture de la vie commune, le titre de séjour peut être retiré au conjoint pendant un délai de deux ans après sa délivrance, et non plus d’un an, comme précédemment. Mais surtout, si un étranger fait venir ses enfants ou son conjoint sans respecter la procédure, son propre titre de séjour peut lui être retiré, à titre de sanction.

Le séjour. – S’agissant du statut des étrangers, la loi nouvelle supprime deux cas de délivrance de plein droit de la carte de résident, c’est-à-dire de la carte de séjour de 10 ans. Dans ces deux cas, le Préfet dispose du pouvoir discrétionnaire d’apprécier s’il délivre ou non la carte de résident : il s’agit des conjoints et enfants (dans l’année de leurs 18 ans) d’un étranger titulaire de la carte de résident et des parents d’enfants français. Ces candidats devront justifier d’une résidence régulière depuis deux ans et d’une « intégration républicaine », c’est-à-dire de la connaissance de la langue française et des « principes régissant la République française ».

Il est prévu d’élever à deux ans le délai au delà duquel l’étranger marié à un conjoint de nationalité française peut obtenir la nationalité française par déclaration, au lieu d’un an auparavant, et de subordonner cette déclaration à une connaissance suffisante de la langue française.

La réforme renforce la répression de plusieurs délits : l’aide à l’entrée et au séjour irréguliers d’un étranger, l’emploi d’étrangers en situation irrégulière ; elle alourdit les sanctions contre les compagnies de transport qui acheminent des étrangers sans titres de voyage réguliers ou sans visa ; elle punit de 5 ans d’emprisonnement et de l’interdiction de séjour (qui peut être définitive) et de la confiscation de tout ou partie des biens le fait d’avoir contracté un mariage de complaisance — ces peines étant applicables aussi bien à l’étranger qu’à son conjoint français.

Enfin, au sein de la commission chargée de donner un avis sur les refus de délivrance ou de renouvellement des cartes de séjour, les magistrats (administratifs et judiciaires) deviennent minoritaires.

L’aspect humanitaire du texte porte sur le sort des étrangers intégrés qui sont l’objet de sanctions pénales privatives de liberté et de mesures d’éloignement (interdiction du territoire et expulsion) : c’est la question de la double peine.

La double peine. – Ce cumul d’une sanction et d’un éloignement ne sera, en principe, plus possible dans le cas d’étrangers qui n’ont aucun lien avec leur Etat de nationalité, et que leur passé et leur vie familiale, culturelle et sociale relient presque exclusivement à la France. Il en va ainsi :

Une exception est prévue pour le cas des étrangers ayant des activités à caractère terroriste ou ayant commis des actes de provocation à la haine ou à la violence en raison de l’origine ou de la religion des personnes.

L’impression qui domine, à la lecture de ce projet de loi, est que le tour de vis l’emporte sur les considérations d’humanité. Des droits fondamentaux sont affectés :

Ces atteintes aux droits fondamentaux contribuent à fragiliser le statut des étrangers, puisque les autorités publiques disposent, en cette matière, d’un large pouvoir d’appréciation dont on ignore comment elles l’utiliseront. Rien, pourtant, dans la situation actuelle ne semble justifier un recul des droits de la personne, sinon la volonté d’« avoir une politique [10] » et de renforcer l’exigence d’intégration des étrangers en situation régulière. Il n’est pas certain que les mesures envisagées aient un effet sur l’intégration des étrangers. Il est très probable qu’elles seront, en revanche, de nature à les inquiéter. En effet, les personnes désormais mises en fiches et assujetties aux orientations migratoires des élus locaux lorsqu’elles établissent une attestation d’accueil, celles qui recourent au regroupement familial (désormais plus difficile), celles qui aspireront à une carte de résident (également plus difficile à obtenir), sont précisément les étrangers en situation régulière.

Quant aux étrangers en situation irrégulière, ils méritent, eux aussi, des égards et le respect de leur dignité. Leur situation peut résulter de difficultés juridiques : ainsi le renouvellement d’une carte de séjour temporaire n’est-il pas automatique. Il peut être refusé parce que l’étranger est resté trop longtemps sans emploi, sans faute de sa part. Ainsi, également, les demandeurs d’asile déboutés (qui sont les plus nombreux des sans-papiers) méritent parfois un sérieux réexamen de leur situation et, en tout cas, toujours des précautions particulières. En effet, les conditions juridiques de l’obtention du statut de réfugié sont complexes et exigeantes, et un rejet peut être le résultat d’un malentendu, d’un manque de preuve, d’un défaut de diligence involontaire du demandeur. Il a pu se méprendre sur les chances qu’il avait d’être reconnu réfugié.

Son renvoi dans son pays de destination suppose des garanties. Ainsi, la comparution devant un juge dans les mêmes conditions qu’un Français, avec des délais normaux pour faire valoir ses droits et, de préférence, sans privation de liberté pendant la procédure, n’est pas une faiblesse ou une faille du système français [11], mais une garantie minimale de procédure.

La Convention de Genève énumère cinq motifs limitatifs de crainte de persécution (la race, la religion, la nationalité, l’appartenance à un groupe social, les opinions politiques). L’asile territorial est octroyé à ceux qui ne peuvent invoquer ces motifs, mais « dont la vie ou la liberté » est menacée dans leur pays ou qui craignent des traitements inhumains ou dégradants.

L’unification des procédures. – Les réfugiés « conventionnels », reconnus comme tels en France, ont droit à la carte de résident de 10 ans, alors que les personnes admises à l’asile territorial sont mises en possession d’une carte de séjour temporaire d’un an renouvelable. Le statut des seconds est plus précaire que celui des réfugiés conventionnels car, chaque année, ils doivent justifier de la réalité et de l’actualité des craintes qu’ils invoquent.

Auparavant, ceux qui n’avaient pas obtenu le statut conventionnel, selon une procédure spécifique (décision de l’O.F.P.R.A. — recours devant la Commission des Recours des Réfugiés), demandaient l’asile territorial au préfet de leur département de résidence : deux filières décisionnelles se succédaient avec leurs délais (importants) propres. La nouvelle loi unifie les deux procédures, de sorte qu’il appartient à l’organisme compétent, l’O.F.P.R.A., de déterminer laquelle des deux protections sera accordée au demandeur. Toutefois, si l’unification des procédures simplifie la gestion administrative et abrège des délais insupportables pour les demandeurs et coûteux pour les contribuables [12], elle porte en elle le risque d’une dérive. Dans certaines hypothèses — qui justifiaient autrefois l’octroi du statut de réfugié (et, par conséquent, la carte de 10 ans) —, c’est vraisemblablement la protection subsidiaire, et donc plus précaire, qui sera accordée : ainsi, lorsque le bénéfice du doute était accordé au requérant ou dans le cas de crises très graves, mais apparemment non durables.

En outre, désormais, la juridiction collégiale appelée à statuer sur les décisions de l’O.F.P.R.A. pourra n’être pas réunie, et un seul juge (son président ou un président de section) pourra rejeter certaines demandes « qui ne présentent aucun élément sérieux susceptible de remettre en cause les motifs de la décision du directeur de l’O.F.P.R.A. », sans audience et sans délibération avec ses collègues, dont pourtant l’un d’entre eux, désigné par le délégué du Haut-Commissariat de l’O.N.U. pour les Réfugiés, a une compétence précieuse en matière de droit des réfugiés et une grande connaissance de la situation des pays d’origine des demandeurs. La pratique apprend qu’une demande n’est sérieusement examinée que lorsqu’elle est éclairée par un entretien et que la convocation à un entretien entraîne souvent le recours à un avocat, ce qui donne plus de chances au requérant d’être admis comme réfugié. Ces garanties disparaissent avec la nouvelle loi lorsque le recours, à première vue, ne semble pas sérieux.

Dans le registre d’une plus grande sévérité, la loi prévoit que l’O.F.P.R.A. pourra refuser toute protection, même l’asile territorial (qui se nommera à présent protection subsidiaire), à ceux qui ont commis de graves infractions ou qui constituent une menace pour l’ordre public. Or, la protection subsidiaire s’inspire de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, laquelle a érigé en principe absolu la protection contre les traitements inhumains et dégradants, même au bénéfice de criminels ou de terroristes.

La portée des innovations. – Tout n’est pas critiquable dans la loi nouvelle, laquelle élargit, enfin, la définition de l’auteur des persécutions dont les étrangers peuvent se prévaloir pour demander le statut de réfugié : les agissements des « acteurs non étatiques » seront pris en considération dans les cas où les autorités nationales refusent — ou ne sont pas en mesure d’offrir — une protection. Dans le droit antérieur, les menaces émanant de groupes privés n’étaient prises en considération que si l’action de ces groupes était tolérée ou encouragée par les pouvoirs publics. Le progrès est important : ainsi, par exemple, pourront prétendre au statut de réfugié conventionnel certains ressortissants algériens menacés par les groupes islamistes ou, plus généralement, des personnes qui sont persécutées par des mouvements politiques, religieux, voire des mafias que les pouvoirs publics ne veulent ou ne peuvent pas maîtriser.

D’autres innovations, directement issues des débats européens en cette matière, sont plus inquiétantes : tout d’abord, la notion d’alternative d’asile interne est désormais intégrée dans notre droit. Cette notion permet de refuser toute protection à une personne si, dans son pays d’origine, il existe une partie du territoire où elle peut être protégée et s’il « est raisonnable d’estimer » qu’elle peut y rester. Cette notion, qui figure dans la proposition de directive communautaire [13], dépend d’une appréciation très subjective du caractère sûr de certaines portions de territoire d’un pays souvent lointain et complexe. Les Lendus de la R.D.C. sont-ils en sécurité à Kinshasa ? Les Tchétchènes le sont-ils à Moscou ? Les séparatistes Sikhs à New Delhi ou à Madras ? Et les opposants birmans, dans la forêt ou sur la côte de leur pays ? La sécurité — à la supposer effective à un moment donné sur une partie du territoire — est-elle suffisante pour assurer aux déplacés une vie normale ? La vie dans un camp est-elle normale ? Le concept d’asile interne porte en lui de nombreuses incertitudes et un abaissement des conditions de vie et de sécurité des personnes en danger.

La France a également adopté, au nombre des dispositions nouvelles, celle qui permet de refuser le droit au séjour pendant la durée de la procédure aux ressortissants de pays dits « sûrs ». Un pays est qualifié de sûr « s’il veille au respect des principes de liberté, de démocratie et d’Etat de droit, ainsi que des droits de l’homme et des libertés fondamentales ». On pressent que cette définition très générale donnera lieu à bien des contestations. Celles-ci, malheureusement, ne pourront pas être d’un grand profit à leurs auteurs, puisqu’ils ne seront pas autorisés à demeurer en France pendant la procédure de recours et pourront être renvoyés dans leur pays d’origine dès le rejet de l’O.F.P.R.A. En outre, un tel concept est contraire au principe de non-discrimination inscrit dans la Convention de Genève.

Vers une externalisation des procédures d’asile. – Enfin (autre emprunt aux mécanismes de « rationalisation » européens), lorsqu’une organisation internationale contrôlera l’Etat ou une partie de l’Etat d’origine d’un demandeur d’asile, celui-ci ne pourra prétendre à une protection en France. Or, les crises majeures de ce temps sont désormais administrées selon un processus qui aboutit — généralement après force bombardements — à l’installation d’une « autorité internationale ». Les exemples du Kosovo, de l’Afghanistan et de l’Irak nous enseignent que rien n’est plus délicat que de savoir dans quelle mesure une autorité internationale contrôle « une partie substantielle de l’Etat », et l’on peut comprendre que des Roms du Kosovo, des Hazaras d’Afghanistan ou des Takritis d’Irak puissent se méprendre sur cette définition et devenir, du fait de cette méprise, après quelques années passées en France, des déboutés du droit d’asile, puis des clandestins si l’O.F.P.R.A. ne partage pas leur analyse d’une situation toujours évolutive.

Au demeurant, la loi nouvelle n’exprime, par cette disposition, qu’une des tendances fortes du droit d’asile de demain. En effet, parallèlement au contrôle des crises par l’occupation militaire, puis le gel politique et institutionnel de la situation locale ayant pour conséquence de limiter l’exil des populations, les pays développés imaginent de promouvoir, à l’échelle mondiale, une sorte d’externalisation des procédures d’asile. Elles seraient organisées dans les pays proches des zones de crise ou de conflit, afin d’éviter le voyage lointain des demandeurs d’asile, par exemple vers l’Europe — ce qui dispenserait les pays développés d’accueillir les demandeurs d’asile pendant le temps de la procédure et, en cas de rejet de leur demande, de la tâche délicate de leur éloignement.

A ceux qui parviendraient à quitter leur région d’origine, il pourrait être imposé de stationner, soit dans les pays extérieurs à la périphérie de l’Union Européenne, soit dans les pays situés à la périphérie intérieure — qui sont aussi les pays candidats à l’intégration prochaine à l’Union.

Les pays de l’Europe occidentale sont disposés à contribuer financièrement à ces mesures, puisqu’elles les soulageraient du fardeau des demandeurs d’asile. Ces propositions sont actuellement en discussion au niveau européen [14], et la Commission doit déposer avant juin 2004 un rapport à ce sujet. Elles sont porteuses de lourdes incertitudes : les « régions d’origine » ne sont pas le meilleur lieu pour traiter des demandes d’asile. Qui n’a à l’esprit le fiasco que fut l’exil des Rwandais dans les pays de la région en 1994-1995, ou bien les difficultés actuelles des réfugiés tchétchènes en Ingouchie ?

De plus, bien des Etats seront tentés d’accepter une importante contribution des pays occidentaux pour accueillir des centres de traitement de demandeurs d’asile sans prendre la mesure des contraintes considérables qu’ils supposent : contraintes juridiques, car le niveau des garanties de procédure doit rester élevé ; contraintes sociales, car l’accueil de nombreux étrangers provoque parfois des réactions de la population locale ; contraintes diplomatiques, voire militaires et de sécurité. Cette tendance à l’externalisation des procédures méconnaît également l’effort déjà très lourd que font les Etats proches des zones de conflit dans l’accueil des réfugiés.

***

En définitive, cette réforme, comme celles qui sont intervenues dans d’autres pays européens, a pour but de faciliter la tâche des autorités. Elle ne règle pas des difficultés concrètes auxquelles se heurtent les demandeurs d’asile : le droit au travail (supprimé en octobre 1991) ; les délais parfois insupportables de mise en possession du premier document de séjour et de versement des premières aides sociales ; les insuffisances importantes de l’hébergement. Ces questions, qui touchent à la dignité et à la vie de personnes souvent désemparées, méritaient une réponse ou, à tout le moins, s’agissant d’une loi et non d’un décret, d’orientations fermes. Elles font défaut [15].

L’on rappellera que, en 2002, la France comptait 51 000 demandeurs d’asile conventionnel et 28 372 demandeurs d’asile territorial, qui sont partiellement les mêmes personnes. Notre pays n’est pas un de ceux qui sont le plus lourdement affectés par ce fardeau. Il vient derrière la Grande-Bretagne ou l’Allemagne, et très loin derrière des pays en très grande difficulté économique et sociale d’Afrique ou d’Asie.

Si, en France, quatre personnes sur cinq sont déboutées de leur demande d’asile conventionnel et 98 % de leur demande d’asile territorial, toutes les demandes rejetées n’émanent pas de fraudeurs ; nombreux sont ceux qui n’ont pas su expliquer leur histoire, démontrer la réalité de leurs craintes de persécution, entrer dans la logique de la procédure. L’attention à leur profond besoin de protection suppose une recherche de qualité de la procédure, d’assistance sociale et juridique, de structures administratives adaptées à cet enjeu humain majeur, vital.

Peut-être, par delà la fraude et les trafics, les coûts et les indignations, est-ce la primauté des contrôles, de la sécurité et de la lutte contre les abus qui constitue la véritable faille des systèmes européens, et du nôtre en particulier. Si tel est bien le cas, comme on le pressent, la réforme qui s’impose reste à faire.

Cet article a été écrit en l’état des travaux parlementaires à la date du 4 novembre 2003