Dans nos sociétés les liens entre les hommes sont structurés en profondeur par le Droit. Bien que les normes légales et les normes morales se situent sur des plans différents, il y a nécessairement entre ces plans certains recoupements. Au minimum, nous attribuons au Droit une fonction de pacification des rapports sociaux en permettant la coexistence de personnes aux intérêts très souvent conflictuels. Cela suppose une mise en ordre des relations humaines, une organisation d’attribution de rôles sociaux bien définis avec des devoirs et des responsabilités affectés à ces rôles, comme par exemple le rôle parental et les devoirs qui en découlent. Dans une première fonction de mise en ordre, ici de mise en ordre des liens de parenté, le Droit s’appuie sur une représentation de l’homme et de la famille comme des mixtes naturel/culturel. Le texte qui sollicite notre réflexion suscite la contestation de ceux qui se voient déniée la reconnaissance d’une maternité ou d’une paternité depuis l’Instruction de 1999 [cf. 9]. Il serait injuste en un premier sens du terme qui en fait l’équivalent du mot «arbitraire»; arbitraire en effet serait le décret qui annule sans raison solide un lien existentiel fort, revendiqué par les personnes et constitutif de leur identité. Une deuxième fonction du Droit consiste dans la répartition des avantages et biens sociaux et également des charges et obligations à assumer. La justice du Droit consiste dans ce cas dans le caractère équitable de ces attributions. Nous laisserons de côté cet aspect de justice distributive. Mais très certainement il serait inéquitable d’attribuer les mêmes avantages à ceux qui auront la charge effective d’élever un enfant et à ceux qui, malheureusement, n’auront pas cette tâche. Enfin notamment depuis la D.U.D.H. (1948) nous reconnaissons au droit positif la fonction d’assurer le respect de la dignité humaine. C’est ce qu’on peut appeler la fonction morale du Droit, telle qu’on la trouve présente par exemple dès le début des lois de bioéthique de 1994 affirmant la primauté de la personne. D’après le préambule de la D.U.D.H., tous les Droits découlent de l’obligation fondamentale et fondatrice de respect des hommes les uns par les autres. Le problème délicat à régler étant celui du risque d’intrusion excessive de l’Etat dans la vie privée des individus, au motif de sanctionner des comportements irrespectueux non seulement de la dignité d’autrui mais de la dignité de tout homme dans sa propre personne. Au plan moral, une norme légale sera dite injuste si elle se trouve en incompatibilité avec le principe de l’égale dignité reconnue à tous les êtres humains. D’où le sens que je voudrais ici donner à ces réflexions; mon propos n’est pas de traiter d’une question d’éthique des soignants même au sens large (incluant les psy., les assistants sociaux, bref de ceux qui assument une prise en charge thérapeutique mais aussi une relation d’aide et un accompagnement). Ni même de traiter d’une question d’éthique sociale. La question éthique peut se formuler ainsi: Comment faire pour que les gens souffrent le moins possible? Comment faire pour que les codes sociaux ajoutent le moins de nuisance possible à la souffrance humaine? Bien sûr cette question est très importante et de nombreux textes y ont été consacrés. Je voudrais prendre le problème par la question politico-morale: Comment concevoir le respect à l’égard de ceux qui ne sont pas nés au sens juridique du terme (c’est-à-dire ceux pour qui l’on n’a pas dressé un acte de naissance) et sont considérés dans la plupart des sociétés comme de «mauvais morts»? (Fr.Zonabend, in [8]). Au nom de quelle conception sous-jacente de l’être humain jugeons-nous l’application des textes et des termes juridico-administratifs actuels à certaines situations non seulement cruelles mais véritablement dégradantes pour ceux qui sont concernés? Et il va de soi que l’humiliation morale subie, le cas échéant, ne pourra que s’ajouter à la peine de l’enfant perdu et éventuellement bloquer le travail de deuil. Autrement dit qu’est-ce qui nous fait dire qu’il y a de l’arbitraire et même du contraire à la morale dans les dispositions actuellement en vigueur, et pas seulement du mauvais pour ceux qui en pâtissent?

1) La dignité n’est pas un attribut observable ni une qualité démontrable. Elle désigne la reconnaissance convergente d’une obligation de respect des hommes les uns par les autres. Par cette reconnaissance l’humanité accède à un statut moral de communauté («famille») distinct de son statut biologique d’espèce. C’est tout le sens du Préambule de la D.U.D.H. de 1948. Il s’agit d’une notion morale avant d’être juridique. Les Droits de l’Homme opèrent la migration de cette notion de la morale vers le Droit. D’après la déclaration universelle, le respect est ce qui précède et fonde le Droit; il donne droit au Droit. Toutefois les textes de 1948 ne concernent pas l’enfant avant sa naissance, aussi nous faudra-t-il montrer que cet enfant est le destinataire de formes particulières de respect autres que les droits et libertés des hommes à leur naissance.

Les ouvrages consacrés à la mort périnatale consacrent une large place au traitement du corps du bébé décédé. Il s’agit de reconnaître à ce corps le droit à une sépulture décente et à une appellation décente, plus respectueuse du fœtus que les termes de «produits innommés» ou «débris humains» employés lorsqu’un acte d’enfant sans vie ne peut être dressé. Sans doute du point de vue de la stricte logique administrative, quiconque n’est ni né ni décédé au sens juridique ne peut prétendre à une inhumation. Annulé par la fiction juridique l’inexistant ne saurait avoir de place parmi ceux qui ont vécu. Les restes matériels subsistants sont donc frappés de non-lieu. Même la Loi bioéthique du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain ne s’applique qu’indirectement à leur endroit pour les soustraire au commerce comme il en va pour n’importe quels tissus, cellules ou sécrétions. En fait le corps dont traite ladite Loi est un corps soumis ou susceptible d’être soumis à l’intervention médicale ou au travail du laboratoire. Aussi pour le désigner, les termes pertinents appartiennent-ils au vocabulaire des sciences biomédicales puisqu’elle est rédigée dans la perspective des utilisations que ces sciences peuvent faire du corps. Autrement dit la Loi qui assure la primauté de la personne (que veut dire exactement le mot personne ici?) Et affirme que «chacun a droit au respect de son corps» ne rencontre aucunement le phénomène de l’incarnation. De plus, ne connaissant que le rapport d’un sujet unique à son corps, elle ignore totalement le rapport d’un sujet à un autre corps dans l’expérience particulière de la grossesse où ce corps de l’autre n’est pas du tout situé en extériorité. Elle ignore ce dont témoigne toute femme enceinte: «Ce qu’une femme porte en elle, ce n’est pas seulement la vie, mais une vie, c’est-à-dire ce qui matérialise la vie, la rend palpable. Une femme est d’abord enceinte d’un corps.» (C.Laurens, Témoignage, in [8]). Paradoxe par conséquent d’un respect inconséquent qui interdira de monnayer le fœtus et permettra de le jeter aux ordures; qui ne reconnaîtra pas le lien d’appartenance existentielle de ce corps à une famille mais, puisqu’il n’y a pas de patrimonialité du corps, ne lui permettra même pas de revendiquer le Droit par lequel le propriétaire d’un serin peut édifier, s’il lui plaît, un mausolée à cet animal.

On l’aura compris, la parentalité dont je parle n’est pas la filiation au sens juridique mais une réalité existentielle qui se vit à plusieurs, qui se décline au pluriel. En ce sens, paternité et maternité sont vécues comme des modalités de l’identité personnelle et leur reconnaissance officielle sont elles-mêmes vécues comme accès à un statut personnel et social nouveau. Paternité et maternité apparaissent comme un stade si important dans la construction d’un soi que l’on demande à la société de l’attester sur l’état-civil et de le désigner par le mot adéquat de père le géniteur qui vient faire la déclaration du décès à l’état-civil. Cette construction du soi est corrélative de l’existence de l’autre en tant que co-parent (le père pour la mère et vice versa) et de l’enfant. Et le soi ainsi constitué en père ou mère a tant de valeur qu’il revendique la consécration de sa désignation officielle. Ceci à une époque où d’autres liens comme ceux de la vie commune, au contraire, se privatisent de plus en plus et ne paraissent plus jouer, comme autrefois, une fonction initiatrice à la vie sociale d’adulte responsable vu la banalisation des relations sexuelles adolescentes et des cohabitations juvéniles. La désignation de soi comme père ou mère correspond à une capacité à procréer, une capacité à former un projet responsable d’entretien d’enfant, et à vouloir pour ce dernier ce qui est considéré comme son meilleur intérêt. Dans certains cas, le meilleur intérêt semble passer par une euthanasie fœtale en conflit avec le droit à la vie. Subir l’épreuve d’un tel dilemme éthique n’est donc pas contradictoire avec la revendication d’une paternité ou d’une maternité par rapport à l’enfant mort quoiqu’en pensent certains. Aussi se voir refuser la qualification de père ou mère par rapport à l’enfant dans les situations prévues par la loi ou la réglementation est-il ressenti comme une disqualification de soi-même? Enfin reconnaître l’enfant dans la vie utérine comme une personne à laquelle on s’allie («mon bébé»), dans une promesse tacite de tout faire pour bien faire, c’est se manifester soi-même comme personne, personne de mère et/ou de père, personne morale humaine tout court également «car s’il est une personne, c’est nécessairement qu’il y en a une autre pour la reconnaître et s’affirmer elle-même comme personne dans cette reconnaissance» [2. p. 31]. Ainsi les liens de parenté, paternité, maternité et fraternité, en plus de désigner l’origine charnelle de l’être humain, sont-ils le symbole, voire la source, du sujet éthique en chacun, en tant que sujet qui s’engage dans une démarche d’alliance avec autrui, avec l’autre que soi pour que l’autre soit.

A la fonction symbolique du Droit il convient d’associer la fonction symbolique du Nom dans les marques de respect dues à l’enfant et au lien de parentalité, en raison «de la part de symbolique qui s’incorpore toujours à l’organisme pour en faire un plein corps humain comme il donne du sens au corps social» [2, p. 27]. L’homme est l’être du signe et de la trace.

Mes propos concernaient non le deuil d’une grossesse mais le deuil d’un enfant. Non le deuil d’un espoir mais le deuil d’un être. La progressivité des protections accordées à l’enfant en gestation en fonction des stades de son développement, la possibilité laissée jusqu’au bout à la femme de demander une interruption de grossesse pour une affection incurable grave, ces jours-ci même la discussion sur l’allongement de la durée des délais légaux pour l’I.V.G., tout cela nous montre que nous ne serons sans doute jamais d’accord sur le moment où commence une vie véritablement humaine, c’est-à-dire une vie en tant que personne. Mais on peut, je crois, s’entendre sur la proposition que doivent être respectés en tant que personnes au sens moral et commun du terme, donc traités de façon décente dans leur mort, non seulement les citoyens s’exprimant dans l’espace public et les sujets qui sont nés et décédés au sens juridique du terme, mais encore les êtres qui sont destinés à devenir ces citoyens et ces sujets de par la volonté de leurs parents de les intégrer à la famille humaine. Quand devient-on définitivement membre de la famille humaine non pas ontologiquement, en soi, mais d’une façon susceptible de ne plus être récusée par qui que ce soit? Quand une femme a implicitement assumé le choix de sa maternité (c’est-à-dire non le pur fait biologique de la grossesse mais le vouloir que l’autre soit et le quasi-engagement à se faire médiatrice entre le fœtus et la communauté). Or comme il n’y a pas de date assignable à cette volonté, il reste à penser qu’elle est assurée et comme confirmée, pour l’objectivité nécessaire au droit, quand l’enfant a atteint un certain stade de développement qui correspond à la viabilité médicale. Symboliquement par cette viabilité, l’enfant a pour ainsi dire répondu à l’espoir parental et à la protection de sa santé organisée par la société. Que s’ensuit-il de cette notion d’intégration définitive à la communauté morale des personnes? Que la perte de l’enfant pour une raison ou une autre n’est plus une simple affaire privée, plus un simple chagrin personnel mais que le deuil a véritablement droit moral à une reconnaissance sociale, la perte à une visibilité objective ou encore que l’enfant perdu a lui-même droit moral à la reconnaissance sociale de son «avoir été». Nous l’avons dit: il s’agit de distinguer des droits sociaux qui, tels les avantages pour la retraite, sont conjoncturels et trouvent leur bien-fondé dans le fait d’avoir élevé un enfant sur une longue durée, et des droits relatifs à l’être humain en tant que tel. A la mort ces droits sont ceux d’être reconnu être humain, donc enfant de (tel ou tel), d’être nommé de ce nom commun et d’un nom propre, de n’être pas ravalé au rang de déchet. Bien évidemment la réflexion éthique des soignants et accompagnants les amène à mettre en place des conduites de respect des morts en deçà des dates objectives du Droit ou en l’occurrence de la morale commune; car c’est le propre de l’éthique de ne pas assigner de borne au désir de bien faire. Bien évidemment le respect de l’enfant vivant in utero amène d’ores et déjà le Droit à tenir compte de son meilleur intérêt quel que soit le stade de la gestation. Là non plus il ne s’agit pas d’assigner des bornes au respect de l’être humain qui reste de toutes les façons un impératif inconditionnel. L’objectif, très modeste, était de montrer que, quand plus aucune sorte de désaccord philosophique n’est opposable à la reconnaissance d’un égal en humanité, il y a des modalités de respect que la morale commune devrait entériner afin que la douleur, je ne dis pas soit consolable, mais puisse prendre forme civilisée en dépit de l’inéluctable sauvagerie de toute mort.