Par ailleurs, on assiste parallèlement à un mouvement de “privatisation” de l’état-civil. Jadis l’état-civil était surtout conçu comme une institution de repérage des individus: c’était un élément de la police des personnes, dont le but essentiel était l’identification sociale. Aujourd’hui l’accent est mis davantage sur le lien entre l’état-civil et l’identité de l’individu: L’étude des évolutions du Droit au sujet du nom, du prénom et surtout du changement de sexe des transsexuels montre parfaitement que l’histoire de l’état-civil est celle d’une constante libéralisation au nom du respect de l’identité. D’un centrage sur le statutaire, on est passé à plus d’attention à l’identitaire. Mais ici aussi, il s’agit plutôt d’une tension entre une logique institutionnelle, qui a pour souci une certaine organisation sociale et collective, et une logique d’épanouissement individuel, centrée sur des aspirations à la maîtrise des individus sur des éléments de leur vie privée. Les équilibres changent; il faut en tenir compte, mais on ne peut réduire le Droit qui a en charge la préservation du bien collectif à n’être que l’expression des désirs individuels.

Au nom du besoin collectif de repérage dans la famille ou dans la société, l’inscription des fœtus prématurément décédés n’est pas une nécessité absolue dès lors que l’on est sûr que l’enfant est dépourvu de viabilité et, par conséquent, de toute personnalité juridique: Le bref passage dans la société civile de cet enfant n’a aucune incidence juridique notamment successorale et son enregistrement apparaît dans ces conditions inutiles pour le Droit. Tel était grossièrement résumé la philosophie inspirant le système classique d’inscription à l’état-civil, système hérité du début du xix^e siècle (décret du 4 juillet 1806 en vigueur jusqu’à la Loi du 8 janvier 1993). A partir du moment où le législateur se met aussi à prendre en compte la souffrance des parents et les risques de deuil pathologique engendrés par des décès prématurés d’enfants, une autre logique fondée sur la fonction symbolique du Droit fait son apparition dans le système d’inscription et vient se combiner avec la première: c’est ce qui a été réalisé avec l’introduction du nouvel article 79-1 du Code civil par la Loi du 8janvier 1993.

Certes, l’inscription à l’état-civil n’équivaut pas à l’octroi de la personnalité qui découle juridiquement de la conjonction de la vie et de la viabilité: l’état-civil ne fait pas la personne: il la révèle seulement à la société en organisant un système de publicité; il évite à l’individu les risques d’une transparence administrative qui existe parfois dans certains pays en voie de développement où l’enfant non enregistré à la naissance n’existe pas pour la mise en œuvre de la politique sanitaire et scolaire (V. l’incitation posée par l’article 7 de la Convention internationale sur les Droits de l’enfant, qui prévoit un droit à être enregistré dès la naissance).

Même en l’absence de toute personnalité juridique, l’inscription à l’état-civil du fœtus reste tout de même un moyen de relier visiblement celui-ci à sa famille et au reste de l’humanité: c’est la seule trace qui ne soit pas totalement privée de cette potentialité de vie non advenue. Ce lien, même porteur d’aucun avenir sur la scène du Droit, mérite sans doute l’intérêt de la société: en théorie, il participe du contenu de l’article 16 du Code civil qui garantit le respect de l’être humain dès le commencement de la vie; en pratique, pour les parents, il constitue une reconnaissance symbolique par la société de l’enfant perdu et il devrait les aider à obtenir des tiers un comportement en accord avec la dignité humaine attachée au fœtus (les résistances rencontrées à propos des funérailles d’enfant non dotés de la personnalité juridique ne présentent à cet égard aucune légitimité: sur ce point, V. notamment V. Balestriero, La situation de l’enfant mort-né, Dalloz 1997, chr. p. 81).

L’inscription à l’état-civil des enfants décédés prématurément suppose de résoudre deux questions: celle des modalités retenues pour l’inscription et celle du seuil inférieur à partir duquel on procède à une inscription à l’état-civil des fœtus. Dans aucun des cas, le fait que le fœtus ait été obtenu par suite d’une interruption de grossesse ne modifie les règles applicables à la déclaration à l’état-civil qui sont des dispositions d’ordre général: l’état-civil est une chose, le respect de la Loi pénale et notamment des conditions relatives à l’interruption de grossesse en est une autre. Il ne faut cependant pas que le fœtus soit extrait vivant et viable et déclaré comme tel, sous peine sinon d’encourir la sanction prévue en cas d’homicides, si la mort lui était donnée ultérieurement.

La Loi du 8 janvier 1993 a modifié les modalités d’inscription à l’état-civil de l’enfant: elle réalise incontestablement un progrès; en revanche, elle reste silencieuse au sujet du seuil inférieur d’enregistrement qui continue donc d’être apprécié comme auparavant: il y a peut-être là une occasion manquée d’avoir mieux tenu compte de la douleur des parents et de la nature humaine du fœtus. C’est d’autant plus regrettable que, dans un nombre non négligeable de cas, l’interruption médicale de grossesse intervienne quelques jours avant le seuil inférieur d’enregistrement, privant les parents de toute reconnaissance de l’enfant perdu. Contrairement à ce que l’on peut penser au premier abord, il n’est pas du tout paradoxal d’opter pour la suppression de la vie de l’enfant atteint d’une tare et de vouloir en même temps conserver une trace de sa présence et l’affirmation de sa qualité d’être humain. L’ambiguïté si ambiguïté il y a n’est en tout cas autre que celle de l’article 1^er, al. 1, de la Loi du 17 janvier 1975 relative à l’interruption volontaire de la grossesse: “La Loi garantit le respect de tout être humain dès le commencement de la vie. Il ne saurait être porté atteinte à ce principe qu’en cas de nécessité et selon les conditions définies par la présente Loi”.

Les raisons d’être de ces règles avaient incontestablement perdu de leur force dans la société actuelle: elles n’étaient plus comprises et d’autres impératifs, en accord avec les mentalités contemporaines, primaient au contraire. D’une part, les accouchements se font en France presque systématiquement en milieu médical: cela permet d’obtenir avec plus de sûreté des informations au sujet de l’état de santé du nouveau-né (vie et viabilité peuvent faire l’objet d’un constat); de plus, en pratique, beaucoup de déclarations sont effectuées par les services des maternités. D’autre part, la rédaction d’un acte d’enfant sans vie dans l’hypothèse où l’enfant était né vivant et parfaitement viable, puis décédait rapidement avant la déclaration à l’état-civil, passait pour un véritable déni de l’existence de leur enfant aux yeux des parents. Cette situation semble même avoir été à l’origine d’un certain nombre de deuils pathologiques. On faisait en outre remarquer que le système empêchait une bonne connaissance statistique de la mortalité périnatale en France, puisque parmi les enfants déclarés sans vie figuraient aussi bien des enfant nés vivants que des mort-nés. Aussi une réforme était-elle hautement souhaitable.

Un nouveau système de déclaration est issu de la Loi du 8 janvier 1993 et résulte de l’article 79-1 du Code civil. Il concerne toujours l’hypothèse de l’enfant sans vie au moment de la déclaration à l’état-civil. Son économie globale a fait reculer le domaine d’application de la déclaration d’enfant sans vie. S’il peut être produit un certificat indiquant que l’enfant est né vivant et viable (et précisant le jour et heure de sa naissance et de son décès), il est alors dressé un acte de naissance et un acte de décès. En l’absence d’un tel certificat, l’officier de l’état-civil établira en revanche un acte d’enfant sans vie.

L’expression “acte d’enfant sans vie” est trompeuse et elle n’aurait pas dû être conservée. D’une part, le fait que l’enfant soit sans vie au moment de la déclaration n’est plus le critère nécessaire et suffisant pour la rédaction de cet acte, comme cela était le cas dans le système mis en place en 1806: désormais, l’enfant sans vie au moment de l’acte peut avoir un acte de naissance et un acte de décès. D’autre part, pour les personnes non averties, l’expression prête à confusion en laissant penser que ne font l’objet d’un tel acte que les enfants mort-nés, ce qui est faux, puisque la formule renvoie à la vie au moment de la déclaration à l’état-civil et non à la naissance. Ces ambiguïtés auraient dû conduire à modifier l’appellation de la déclaration propres aux enfants nés non vivants ou non viables.

Malgré ce léger défaut, la pertinence juridique du système est incontestablement améliorée: il y a une concordance plus visible entre la type de déclaration à l’état-civil et l’existence ou non de la personnalité juridique. En effet, la déclaration de naissance suivie d’une déclaration de décès suppose la présence d’un certificat attestant de la vie et de la viabilité, qui sont par ailleurs les deux conditions nécessaires à l’octroi de la personnalité juridique (l’importante se fait sentir sur le plan successoral ou éventuellement pour le jeu d’assurances dont le capital versé varie en fonction du nombre d’enfants…). En revanche, l’acte d’enfant sans vie dressé en l’absence de certificat attestant de la vie et de la viabilité permet de présumer que l’enfant n’a pas disposé de la personnalité juridique. Contrairement à ce qui se passait dans la réglementation de 1806, dans lequel la déclaration d’enfant sans vie ne préjugeait en rien de l’existence ou non de la personnalité juridique laquelle pouvait être octroyé après une procédure judiciaire établissant la vie et la viabilité les nouvelles dispositions permettent d’avoir une présomption relativement sûre au sujet de l’absence ou de la présence de la personnalité juridique à la simple lecture de l’état-civil.

La réforme est animée par une philosophie centrée sur l’enfant et ses parents et non plus par une présomption de fraude. C’est un système fondé sur une gradation. S’il y a eu déclaration de naissance et de décès, l’enfant était vivant et viable; il dispose d’un état-civil identique à celui de tout à chacun; son destin n’est marqué que par la brièveté, mais il n’y a là aucune cause de singularité pour l’inscription à l’état-civil et l’enfant a disposer dans sa faible durée de vie de la plénitude des droits attachés à la personnalité. S’il a eu rédaction d’un acte d’enfant sans vie, c’est qu’il manque en revanche une des données fondamentales à l’autonomie nécessaire sur la scène du droit: il n’y a eu que “l’espérance d’un sujet”. Ce caractère fugitif n’empêche pas l’enfant de rester un “être humain” et d’avoir un statut, certes plus réduit que la personnalité juridique, mais un statut tout de même qui lui permet une individualisation et un minimum de reconnaissance sociale (sur les effets de la déclaration d’enfant sans vie, V.notamment nos art., “Décès périnatal et individualisation juridique de l’être humain”, Revue Dr. sanitaire et social, 1995, p. 451 s. ou pour une version ultérieure, in Le fœtus, le nourrisson, et la mort, ouvrage coll., éd. L’Harmattan, 1998, p. 145 s. et “Réflexions sur la distinction être humain/personne juridique”, Droit de la famille, sept. 1997, chr. 9).

Sous peine de porter atteinte à la vie privée et sous peine d’épuiser inutilement le Droit en obligeant à l’inscription des embryons ayant quelques jours de gestation, il faut bien fixer un seuil en dessous duquel il est inutile de déclarer le fœtus à l’état-civil. Sur ce point, la Loi du 8 janvier 1993 n’a pas modifié l’état du Droit.

A l’origine de cette règle, on trouve la crainte d’inscrire à l’état-civil de faux accouchements à une époque où l’état de la science médicale rendait incertaine l’identification de certains produits évacués. A cet argument, il faut joindre le risque de jeter l’opprobre inconsidérément sur les femmes injustement accusée d’avoir fait une fausse-couche, et donc d’avoir eu des rapports sexuels éventuellement hors mariage. Tels ont été en tout cas les arguments avancés en 1804 dans les débats sur la fixation de la durée légale de la gestation lors des travaux préparatoires du Code civil.

Ultérieurement et de manière jurisprudentielle, le seuil inférieur de déclaration à l’état-civil a été fixé par référence au droit de la filiation dans un arrêt de la Cour de cassation du 7 août 1874 qui décide, “En se fondant sur l’article 312 [ancien] au terme duquel l’enfant n’est réputé viable qu’après un minimum de 180 jours ou six mois de gestation”, que “L’être qui vient au monde avant ce terme, privé non seulement de la vie mais des conditions organiques indispensables à l’existence, ne constitue qu’un produit innomé et non un enfant dans le sens que le législateur a attaché à cette expression”. Cette position semble avoir beaucoup vieillie, non seulement à cause de l’expression “Produit innomé” qui est encore parfois reprise à propos du fœtus, mais surtout pour des raisons de fond. Quoiqu’il soit toujours repris dans l’actuelle Instruction générale relative à l’état-civil, ce seuil de 180 jours de gestation apparaît de plus en plus en porte-à-faux.

En effet, en premier lieu, il n’est plus pertinent pour des raisons tenant à l’évolution de la médecine qui parvient aujourd’hui à sauver de grands prématurés nés avant 180 jours de gestation: de ce fait, le seuil retenu ne correspond plus à une réalité absolue. En second lieu, cette référence n’est plus pertinente non plus du point de vue de la logique juridique: à l’époque où la durée de gestation était fixée de manière irréfragable par la Loi, il était effectivement normal que la viabilité soit nécessairement contenue dans la limite basse retenue par la règle (soit 180 jours). Mais la Loi du 3 janvier 1972 portant réforme de la filiation, a permis de prouver pour les procès relatifs à la filiation que l’enfant pouvait avoir été porté moins de 180 jours: on ne voit pas pourquoi, s’agissant de l’inscription à l’état-civil, il faudrait désormais retenir avec autant d’acharnement cette limite de 180 jours qui n’est plus un impératif en matière de filiation et qui ne représente même plus une vérité absolue: si pour l’état-civil, le seuil d’enregistrement doit rester la viabilité, il faut au moins que ce soit une viabilité adaptée aux conditions contemporaines de sauvetage des grands prématurés. Alors que le délai est devenu une simple commodité de preuve en matière de filiation domaine du Droit qui a pourtant servi de référence à la construction adoptée au xix^e siècle pour les règles de l’état-civil il a conservé, sans aucune raison, son caractère impératif pour l’enregistrement des enfants à l’état-civil. On peut donc conclure que depuis 1972 rien n’empêche d’abandonner, pour l’état-civil, cette limite des 180 jours que véhicule seulement une tradition juridique certes bien ancrée, mais aujourd’hui largement privée de soutien aussi bien par rapport au but recherché en matière d’inscription à l’état-civil que par rapport au droit de la filiation.

On assiste d’ailleurs assez discrètement à l’abandon progressif de l’ancienne référence, mais incomplètement ce qui crée des perturbations inutiles. Cette désaffection se ressent très nettement dans des textes de second ordre néanmoins essentiels en pratique où l’on assiste à une percée des critères préconisés par l’Organisation Mondiale de la Santé en matière de viabilité soit 22 semaines d’aménorrhée ou 500 gr. de poids. Il est vrai que ces derniers critères présentent l’avantage d’être plus objectifs qu’une appréciation par rapport à la durée de gestation qui part nécessairement d’un fait intime et pas toujours facilement identifiable, la conception.

L’abandon de la référence classique se ressent à travers deux circulaires d’application de la Loi du 8 janvier 1993: la circulaire du 3 mars 1993 (J.O. du 24 mars 1993) relative à l’état-civil à la famille et aux droits de l’enfant, issue du ministère de la Justice et la circulaire n° 50 du 22 juillet 1993 relative à la déclaration des nouveau-nés décédés à l’état-civil (non publié au J.O.), issus du ministère délégué à la santé.

La déclaration d’enfant sans vie suppose en principe que manque la vie ou la viabilité: deux hypothèses sont donc traitées par les textes.

- 1^ère hypothèse: l’enfant né vivant (mais non viable): pour la circulaire du 3 mars 1993 (art. 3.2), il doit y avoir déclaration d’enfant sans vie quelle que soit la durée de gestation: il s’agit donc de la disparition de toute limite basse de déclaration si l’enfant a vécu.

- 2^e hypothèse: l’enfant mort-né: la référence au seuil classique des 180jours est ici conservée dans les deux circulaires, solution tout à fait paradoxale dans la circulaire du 22 juillet 1993 ayant choisi d’appliquer précédemment à la viabilité la référence de l’O.M.S., puisqu’une même notion, celle de viabilité se trouve tour à tour définie dans le même texte par des critères qui sont dissemblables. En effet, d’après les deux circulaires, les enfants mort-nés ne doivent faire l’objet d’un acte d’enfant sans vie que s’ils ont été portés plus de 180 jours. En deçà de ce délai de gestation, aucun acte de l’état civil ne sera dressé dans ce cas de figure. Cependant, la circulaire du ministère de la santé fait apparaître des hésitations à peine voilées. On y lit en effet: “ Ce délai n’est pas fixé par la Loi, mais par la circulaire d’application du 3 mars 1993; il n’est pas exclu qu’il puisse être réduit dans l’avenir à 22 semaines d’aménorrhée, comme pour les enfants nés vivants. Dans l’état actuel des choses, le délai de 180 jours doit être appliqué ”. Eu égard aux fondements du système, aucune raison n’explique la différence de seuil entre les enfants mort-nés et les enfant vivants. Il est donc parfaitement incohérent de retenir deux méthodes différentes d’approche de la viabilité selon la présence ou l’absence de signe de vie lors de l’accouchement. Il faut choisir: ou bien la société contemporaine estime qu’il est nécessaire d’abaisser d’environ six semaines le seuil actuel de déclaration d’un enfant sur les registres de l’état-civil; ou bien le système ancien de référence aux 180jours de gestation doit être maintenu dans son intégralité. Mais on ne peut sans raison conserver les deux registres en même temps.

Pour notre part, il nous semble que l’hésitation n’est pas permise: il faut abandonner le délai de 180 jours qui est aujourd’hui en porte-à-faux sur bien des points et provoque au mieux des déclarations mensongères du corps médical afin de permettre l’enregistrement de l’enfant dont le refus n’est plus compris, au pire des souffrances inutiles chez les parents blessés de ne pouvoir inscrire leur enfant à l’état civil et consécutivement sur le livret de famille. Il y a une injustice fondamentale à traiter différemment les parents selon les lieux de l’accouchement, la sensibilité du médecin, ou la connaissance que les parents auront eu du problème au moment de l’accouchement. Si le seuil hérité du passé ne peut plus être expliqué ni défendu, il faut en changer pour que la Loi garantisse à tous un traitement à nouveau égalitaire de la situation.

D’ailleurs, si un abaissement du seuil d’enregistrement devait avoir lieu, par un retournement dont l’histoire à parfois le secret, on ne serait pas très loin du résultat prôné par un courant jurisprudentiel du milieu du xix^e siècle qui, pour départir les enfants viables des non viables, se fondait sur des constatations matérielles (différenciation des sexes, apparence d’être humain organisé…), et non sur la durée de gestation, comme on l’a fait depuis 1874. La solution ne présenterait de plus aucune rigidité excessive: au-delà du seuil retenu, l’inscription à l’état-civil serait évidemment obligatoire dans tous les cas, mais la publicité relative à la présence d’un enfant déclaré sans vie dans la famille serait largement soumise à la décision des parents. En effet, les textes actuels relatifs au livret de famille (qui assure la publicité quotidienne de l’état-civil familial) sont en effet assez souples pour tenir compte de la volonté parentale, puisque, d’après l’article 9, al. 3 du décret du 15 mai 1974 (rédaction du d. du 16 sept. 1997) “L’indication d’enfant sans vie ainsi que la date et le lieu de l’accouchement peuvent être apposés sur le livret de famille, à la demande des parents, par l’officier de l’état-civil qui a établi l’acte”: lorsque l’enfant a fait l’objet d’un acte d’enfant sans vie, l’inscription sur le livret de famille dépendrait donc totalement de la volonté des parents.

Dans ces conditions, on peut regretter que la Loi du 8 janvier 1993 n’ait pas saisi l’occasion d’abaisser quelque peu le seuil d’enregistrement à l’état-civil pour le mettre en conformité avec les critères de la viabilité préconisés par l’O.M.S.. Il aurait suffit de libeller ainsi l’alinéa 2 du nouvel article 79-1 du Code civil: “A défaut du certificat médical prévu à l’alinéa précédent, l’officier de l’état-civil établit un acte d’enfant sans vie, dès lors que la gestation a durée plus de 150 jours”. La suite de l’article sans changement.