C’était oublier que le service public et les entités qui en assument la responsabilité et la gestion s’étaient transformés au cours des ans : d’une part, le service public n’est plus uniquement celui des fonctions régaliennes de l’État (éducation, justice, police ou santé) : il s’est introduit, sans difficulté au demeurant, dans la sphère économique, pour donner naissance à la catégorie des services publics industriels et commerciaux, dont se détache aujourd’hui celle des services publics de réseaux (énergie, postes, télécommunications, transports…) ; d’autre part, le service public n’est plus synonyme de personne publique ; si le lien est encore privilégié par exemple entre entreprise publique et mission de service public, notamment en France, la délégation à une entreprise privée s’est imposée progressivement, sur le modèle de la concession ou sous d’autres formes, jusqu’à devenir parfois la règle pour certains services (à l’instar du réseau local de distribution d’eau).

Dès lors, dans la mesure où le droit issu du Traité de Rome de 1957 instituant la Communauté économique européenne (devenue Communauté européenne), en prônant l’égalité de traitement des entreprises publiques et privées, cherche à appréhender l’activité économique au nom des principes de libre échange et de libre concurrence au sein du marché unique, les services publics de réseaux ne pouvaient pas rester longtemps à l’écart de la logique unificatrice communautaire. Et ce d’autant plus, qu’au fur et à mesure où le service public s’installait dans la sphère marchande, donc dans celle du droit communautaire, la Communauté européenne elle-même a progressivement multiplié les points d’ancrage sur les services publics en général.

Alors que le texte fondateur de 1957 ne s’intéressait au service public que sous l’angle de l’exception [1], l’Acte unique de 1986 et le Traité de Maastricht de 1992 ont multiplié les références chères au thème du service public : cohésion économique et sociale, protection des consommateurs et de l’environnement, politique industrielle et réseaux transeuropéens. Mais c’est surtout le Traité d’Amsterdam signé en octobre 1997 et entré en vigueur en mai 1999 qui opère le saut qualitatif en introduisant un nouvel article 16CE, dont il est utile de rappeler les termes : « Sans préjudice des articles 73, 86 et 87, et eu égard à la place qu’occupent les services d’intérêt général parmi les valeurs communes de l’Union ainsi qu’au rôle qu’ils jouent dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale de l’Union, la Communauté et ses États membres, chacun dans les limites de leurs compétences respectives et dans les limites du champ d’application du présent traité, veillent à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions qui leur permettent d’accomplir leurs missions ».

L’article 16 CE est clairement le fruit d’un compromis né des débats qui ont agité les différents États membres et institutions communautaires lors de la conférence intergouvernementale de révision des traités de 1996, entre préoccupations citoyennes (le service public vecteur national de l’intérêt général et élément du modèle social européen) et exigences communautaires (le service public intégré au marché unique) [2].

Les efforts de la Commission pour livrer les clés de ce compromis doivent être soulignés. Mais si l’on veut bien relire son importante communication du 11 septembre 1996 intitulée « Les services d’intérêt général en Europe » [3], même dans sa version amendée en septembre 2000 suite au mandat du Conseil européen de Lisbonne [4], force est de constater que la portée de l’article 16 CE est peut-être encore sous-estimée. Or, en tant que disposition figurant au titre des « principes » régissant la Communauté européenne, elle ne peut plus être ignorée du législateur communautaire dans son appréhension des activités économiques de réseaux. C’est ainsi que pour la première fois la Commission a expressément fait référence à l’article 16 dans les considérants de sa proposition visant à réglementer les contrats de service public de transports de voyageurs pour en déduire que « l’introduction de la concurrence doit donc s’accompagner de règles communautaires garantissant la protection de l’intérêt général sur le plan de la qualité et de la disponibilité des transports publics » [5]. Il n’est donc pas impossible d’imaginer que l’article 16 CE serve de base juridique à une théorie plus ambitieuse de la « concurrence régulée », pour reprendre les termes utilisés par la Commission européenne elle-même, lorsqu’elle cherche à caractériser un mode de régulation à mi-chemin entre le marché fermé et la déréglementation [6].

S’il est peut-être trop tôt pour parler d’une théorie générale de la concurrence régulée [7], le nouvel article 16 CE apparaît en tout état de cause comme le point d’orgue d’une évolution fondamentale : celle qui voit la Communauté européenne s’ériger comme un nouveau cadre de régulation du service public de réseau s’ajoutant — avant de s’y substituer ? — aux niveaux national et local.

Sur cette évolution, il est proposé d’opérer un retour, du point de vue de la régulation juridique, définie comme la fonction d’un État « qui ne se substitue plus aux agents économiques mais se borne à leur imposer certaines règles du jeu et s’efforce d’harmoniser leurs actions » [8]. Sous cet angle, nous défendrons la proposition suivante [9] : loin de cantonner l’idée de service public aux confins du pré carré de la souveraineté nationale, le droit communautaire participe à son renouvellement, tant institutionnel, en agissant sur le positionnement des joueurs et des arbitres (I) que matériel, en enrichissant les règles du jeu (II).

Le premier exemple est puisé dans le contrôle communautaire des aides d’État. On rappellera que le Traité de Rome interdit en principe les aides publiques faussant la concurrence, tout en reconnaissant à la Commission un pouvoir d’autorisation de certaines d’entre elles (cf. articles 87 à 89 CE). Or, il n’est pas rare de constater que dans certaines de ses décisions visant des aides à des entreprises publiques, la Commission fasse de la privatisation de ces dernières une des conditions d’autorisation. Il suffit de se référer à la décision de la Commission de 1994 concernant les aides de l’État français au groupe Bull, dont il découle que Bruxelles a en quelque sorte transformé l’engagement de la France de privatiser la société en une condition formelle d’approbation du programme d’aide [10].

Le deuxième exemple peut être puisé dans la politique de développement des réseaux transeuropéens, instaurée par le Traité de Maastricht, dans les domaines de l’énergie, des télécommunications et des transports [11]. Il est clair, qu’indépendamment des problèmes techniques rencontrés (relatifs notamment à l’interconnexion et à l’interopérabilité des réseaux), le principal obstacle à l’établissement de ces RTE est d’ordre financier : sur les quelques 400 milliards d’euros de besoins évalués par la Commission [12], guère plus de 10 milliards ont été à ce jour mobilisés ou programmés. En conséquence de quoi, les institutions communautaires ne cessent d’appeler au partenariat public-privé (PPP). Certains y verront un simple aveu de dépit devant l’incapacité des États à mobiliser des fonds publics. L’exemple britannique, dont s’inspire le système de PPP, et l’action menée par la Banque européenne d’investissement (BEI) [13] pourraient laisser penser au contraire qu’une réelle stratégie communautaire se dessine en ce sens, répondant à plusieurs objectifs de l’Union européenne : maintien d’un niveau élevé d’investissement économique (objectif de cohésion) et maîtrise des dépenses budgétaires (objectif de l’UEM), tout en tirant avantage de la mise en commun du savoir-faire spécifique des secteurs public et privé. Il n’en reste pas moins que l’investisseur privé ne peut s’intéresser à une telle stratégie sans un minimum de garantie financière et de sécurité juridique sur le long terme, ce qui implique souvent, s’agissant d’infrastructures, des règles dérogatoires au droit commun de la concurrence, en termes notamment d’exclusivité de gestion ou d’exploitation et de droits de propriété. Les choix à opérer peuvent alors parfois mal s’accommoder de la neutralité supposée de l’action communautaire en ce domaine.

Enfin, la réglementation communautaire des télécommunications nous fournit un troisième exemple à méditer. Au nom de l’égalité des chances entre concurrents et au nom de la transparence, la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) et les directives ont imposé un principe de dissociation entre les fonctions d’opérateur et de régulateur. Le bon sens inspire un tel principe : ne pas être à la fois juge et partie sur le marché. Mais comment faire respecter ce principe à l’État qui crée des entreprises publiques susceptibles d’intervenir sur un marché d’activités de réseau ? La Commission semble avoir trouvé sa réponse en proposant ni plus ni moins un principe de dissociation « actionnaire/régulateur ». On peut ainsi lire dans la directive « Télécommunications » de 1997 que les États membres qui conservent la propriété ou, « dans une large mesure », le contrôle des organismes fournissant des réseaux et/ou des services de télécommunications doivent garantir « une réelle séparation structurelle entre les fonctions de réglementation et les activités liées à la propriété ou au contrôle » [14]. Une telle exigence, bien que logique en soi, incite dès lors l’État à revoir sa politique d’actionnariat public, dans la mesure où il conserve toujours des fonctions de régulateur, même en présence d’une autorité dite indépendante de régulation [15]. Or, si le champ même du secteur public est ainsi amené à évoluer sous l’influence, même indirecte, de la réglementation communautaire, on voudra bien s’interroger sur les limites du principe de neutralité posé par l’article 295 CE.

Si on ajoute à ces trois exemples, les dispositions relatives à l’Union économique et monétaire qui incitent les États membres à une discipline budgétaire rigoureuse et à une réduction progressive de la dette publique, on reconnaîtra que les marges de manÅ“uvre nationales deviennent plus étroites quant au maintien ou à l’extension d’un secteur public, dans lequel les entreprises de réseau trouvaient jusqu’à présent leur place dans la plupart des États de l’Union [16]. Rien d’étonnant en tout cas à ce que la gestion privée du service public de réseau ait le vent en poupe.

À cet égard, l’expérience française de la concession de service public (avec son équivalent dans plusieurs États membres) attire particulièrement l’attention de la Commission. En l’état actuel de la législation communautaire, seules les concessions de travaux sont explicitement visées par les directives dites « marchés publics » [18]. Ce qui n’empêche pas la Commission de rappeler que les concessions de service ne peuvent s’affranchir du respect des principes de transparence, de non discrimination et mise en concurrence qui régissent les marchés publics. La communication interprétative de la Commission du 29 avril 2000 sur les concessions en droit communautaire [19] l’indique avec clarté. Elle tente par ailleurs de donner une définition communautaire de la concession de services, identifiée « lorsque l’opérateur supporte les risques liés au service en cause (établissement du service et son exploitation) en se rémunérant sur l’usager, notamment par la perception de redevances, sous quelque forme que ce soit » et qui porte normalement sur des activités « qui, de par leur nature, leur objet et les règles auxquelles elles sont soumises, sont susceptibles de relever de la responsabilité de l’État et qui peuvent faire l’objet de droits exclusifs ou spéciaux ».

Une telle approche ne permet pas toutefois d’englober tous les contrats par lesquels les pouvoirs publics « externalisent » la gestion d’un service, et que le droit français tente d’appréhender sous la notion de délégation de service public. D’autant que cette dernière notion demeure centrée, en l’état actuel de la jurisprudence administrative, sur la seule rémunération de l’exploitant. Paradoxalement, le droit communautaire en ce domaine pourrait se révéler source d’insécurité juridique [20], à l’heure où se développe le recours à la technique des « Building Operating Transfer » (BOT) et des « Private Finance Initiative » (PFI) en Grande-Bretagne.

Mais la jurisprudence française peut encore et aura certainement à évoluer, tout comme le législateur français a été amené à évoluer pour intégrer dans son paysage institutionnel de nouvelles instances de régulation des entreprises de réseau.

L’adaptation des États à ces « ARN » s’est faite en référence à deux modèles : d’une part, le modèle britannique de l’office de régulation [25], privilégiant une approche « personnalisée » en ce sens que l’essentiel des pouvoirs est entre les mains du directeur général de l’office ; d’autre part, le modèle français de l’autorité administrative indépendante (dite AAI), qui présente en général un caractère collégial [26]. En ce qui concerne la France, le principal défi de ces nouvelles instances de régulation est l’affirmation de leurs pouvoirs autant vis-à-vis des opérateurs (notamment les opérateurs historiques dominants) que des ministères de tutelle (soucieux de continuer à exercer leur compétence réglementaire), grâce au développement de leur expertise et de leurs moyens d’intervention, mais grâce aussi à leur nécessaire coopération avec les autorités de la concurrence (Conseil de la concurrence et Cour d’appel de Paris), sans oublier le respect des exigences du juge administratif dans la sphère de ses compétences [27].

Mais le développement des ARN soulève aussi un défi pour la Communauté européenne elle-même. Dans un souci de cohérence, doit-elle chercher à coordonner leur action ou du moins à les encourager en ce sens, à l’instar de la création en mars 2000 du forum européen des régulateurs de l’électricité ? Ou bien doit-on envisager l’instauration d’instances européennes de régulation, sur le modèle des agences (telle la future agence de régulation de l’espace aérien) ?

Dès lors, le rôle même de la Commission ne serait-il pas à reconsidérer dans les secteurs concernés ? Ce ne serait pas là le moindre des paradoxes d’un cadre institutionnel de régulation en pleine mutation et dont la portée s’étend également aux règles matérielles applicables aux entreprises de réseaux.

S’agissant des obligations de service public, elles sont définies par le droit communautaire dans les secteurs des transports et de l’énergie. Ainsi, par exemple, les compagnies aériennes peuvent se voir imposer des contraintes de service public à condition qu’elles permettent « une prestation de service adéquate répondant à des normes fixes en matière de continuité, de régularité, de capacité et de prix » [28]. De même, la directive « Électricité » de 1996 inscrit les préoccupations de continuité dans la sécurité d’approvisionnement et la planification à long terme, tandis que l’égalité de traitement des clients est imposée en matière de tarification [29].

Les mêmes principes se retrouvent dans la définition communautaire du service universel, pour les secteurs des postes et des télécommunications. La résolution du Conseil de 1994 sur les principes en matière de service universel dans le secteur des télécommunications énonce que « les principes d’universalité, d’égalité et de continuité sont à la base [du service universel] pour permettre l’accès à un ensemble minimal de services définis d’une qualité donnée, ainsi que la fourniture de ces services à tous les utilisateurs indépendamment de leur localisation géographique et, à la lumière des conditions spécifiques nationales, à un prix abordable » [30]. Quant à la directive postale, elle impose aux opérateurs d’« offrir aux utilisateurs se trouvant dans des conditions comparables un service identique », qui soit disponible « sans discrimination, sous quelque forme que ce soit, notamment pour des raisons d’ordre politique, religieux ou idéologique » et qui ne soit pas interrompu ou arrêté « sauf cas de force majeure » [31].

Ce faisant néanmoins, le droit communautaire semble parfois aller plus loin que le droit français dans l’interprétation de certains principes, tel que celui de l’égalité devant le service public. La directive postale en fournit un exemple topique lorsqu’elle impose la possibilité d’accès au service postal en tout point du territoire « à des prix abordables pour tous les utilisateurs » ; or, le principe d’égalité du droit public français « n’a jamais impliqué ni, bien sûr, la gratuité ni même l’existence de normes de tarifs maximaux de nature à rendre le service effectivement abordable pour chacun » [32].

Rien d’étonnant dès lors que le droit communautaire s’autorise même à développer de nouveaux principes de gestion du service public.

C’est tout d’abord l’exigence de transparence dans la gestion des services publics qui a conduit le droit communautaire à imposer, comme on l’a vu précédemment, le principe de séparation des fonctions d’opérateur et de régulateur, mais également à définir un principe d’individualisation des activités d’un même opérateur, afin d’éviter que le cumul d’activités économiques intégrées ne lui confère un pouvoir de marché trop important et afin de le dissuader d’opérer des subventions croisées entre celles de ses activités rentables ouvertes au marché et celles, moins rentables, qui sont réservées au service public. Néanmoins, ce nouveau principe de dissociation, même s’il devient désormais applicable à toute entreprise publique intervenant à la fois dans un secteur concurrentiel et dans un secteur réservé [33], n’a pas encore acquis un statut unifié dans la mesure où son intensité demeure variable selon les secteurs. Ainsi, seule la dissociation comptable des activités de gestion et d’exploitation des infrastructures est-elle pour l’heure requise dans le secteur des transports ferroviaires [34]. En revanche, la dissociation organique ou institutionnelle est imposée dans le secteur de l’énergie (notamment quant aux activités de l’acheteur unique qui doivent être gérées séparément des activités de production et de distribution de l’entreprise intégrée) [35], tout comme elle est dans le secteur de la communication, pour éviter qu’un même opérateur fournisse des services de télécommunications et des services de télévision par câble [36].

Par ailleurs, c’est la mise en Å“uvre de nouvelles politiques communautaires qui permet le développement de nouveaux principes dans la gestion de certains services publics en réseaux. Il en est ainsi de la prise en compte croissante des intérêts du consommateur, en tant qu’usager du service public. Pour le droit communautaire, satisfaire le consommateur ce n’est pas seulement lui garantir des prix les plus bas possibles, ou du moins présentant un « caractère abordable », c’est aussi lui fournir un service public de qualité — la notion de service universel intégrant alors une référence à des normes de qualité qui peuvent même être définies en grande partie au niveau communautaire [37] et faire en sorte de l’associer au mieux à l’adaptation du service rendu au progrès technologique et aux besoins des utilisateurs [38]. Une approche similaire résulte de la contribution potentielle des services publics de réseau à la protection de l’environnement, telle que le titre XIX du traité CE l’organise au niveau communautaire. C’est en ce sens que les directives « Électricité » et « Gaz » font de la protection de l’environnement une des obligations de service public susceptible d’être imposée par l’État aux opérateurs du secteur [39]. Enfin, on peut légitimement soutenir qu’au titre du développement des réseaux transeuropéens, nouvelle action communautaire depuis le Traité de Maastricht, le régime spécifique aux réseaux d’énergie, de télécommunications et de transports y puise une justification solide.

Quoi qu’il en soit et indépendamment du droit dérivé définissant les obligations de service public et le service universel, notions nécessairement évolutives et dynamiques [40], les principes du service public avaient déjà été affirmés par la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) qui en font ainsi des éléments intrinsèques de la notion de services d’intérêt économique général des articles 16 et 86-2 CE. L’arrêt « Corbeau » de 1993, rendu à propos du service postal, en est la référence fondatrice, mettant en exergue « l’obligation d’assurer la collecte, le transport et la distribution du courrier, au profit de tous les usagers, sur l’ensemble du territoire de l’État concerné, à des tarifs uniformes et à des conditions de qualité similaire » [41]. Tandis que d’autres arrêts ont pu mettre en avant d’autres préoccupations, telle que la protection de l’environnement, pour reconnaître un service d’intérêt économique général [42]. La portée de ces arrêts est d’autant plus essentielle qu’une déclaration annexée au traité d’Amsterdam souligne que les dispositions du nouvel article 16 CE doivent être mises en Å“uvre « dans le plein respect de la jurisprudence de la Cour de justice, en ce qui concerne, entre autres, les principes d’égalité de traitement, ainsi que de qualité et de continuité de ces services » [43].

Certes, une telle jurisprudence peut encore évoluer. Néanmoins, les principes ainsi posés ne devraient que s’affirmer davantage comme les principes fondamentaux du cadre régulateur des services publics de réseaux. Et ce d’autant plus que cette Å“uvre prétorienne du juge communautaire est complémentaire de celle développée dans le sens d’un régime concurrentiel spécifique à ces services.

On rappellera tout d’abord que le régime dérogatoire de l’article 86-2 CE ne vise que les entreprises exerçant une activité économique [45], dans la mesure où le droit de la concurrence ne s’applique ni aux activités à caractère exclusivement social mettant en Å“uvre le principe de solidarité nationale [46], ni aux activités régaliennes mettant en Å“uvre des prérogatives de puissance publique [47].

Pour être en mesure de ne pas se voir appliquer les règles de concurrence, l’entreprise en question doit satisfaire à trois séries de conditions, qu’il ne s’agit ici que de présenter sommairement.

En premier lieu, l’entreprise doit démontrer qu’elle s’est vue expressément et effectivement confier une mission de service public, « par un acte de puissance publique » [48], qu’il s’agisse d’une loi [49], d’un acte réglementaire [50], d’un contrat de concession de droit public [51] ou encore en application d’une convention internationale [52]. De simples relations entretenues avec les pouvoirs publics ne sauraient donc suffire.

En second lieu, l’entreprise doit être en mesure de démontrer que l’application des règles du traité ferait « échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière » qui lui a été impartie. Là réside le cÅ“ur du contrôle exercé par le juge communautaire au titre de l’article 86-2 CE et qui résume parfaitement l’esprit dans lequel la régulation des entreprises de réseaux s’opère.

Le juge va tout d’abord vérifier que les obligations revendiquées par l’entreprise comme devant justifier une dérogation aux règles de concurrence notamment, « présentent un lien avec l’objet du service d’intérêt économique général en cause » et « visent directement à contribuer à la satisfaction de cet intérêt » [53]. Ensuite, le juge appréciera dans quelle mesure les restrictions à la concurrence « s’avèrent nécessaires pour permettre à l’entreprise investie d’une mission d’intérêt général d’accomplir celle-ci » [54]. Ce critère de nécessité s’apprécie lui-même au regard de l’accomplissement de la mission « dans des conditions économiquement acceptables » ou « équilibrées » [55]. C’est ainsi que la Cour de justice, dans l’affaire « Corbeau » précitée, a su être sensible aux risques d’écrémage qui résulteraient d’une ouverture trop grande à la concurrence de tous les services postaux, au détriment du service de base et a ainsi admis certaines formes de subventions croisées au sein de l’opérateur historique. Le juge communautaire opère ce faisant un contrôle de proportionnalité.

Mais, s’il n’est pas exigé d’attendre que la « viabilité économique » de l’entreprise de service public soit « menacée » pour revendiquer le bénéfice de l’article 86-2 CE [56], encore faut-il, en quelque sorte, mériter cette dérogation, en ce sens que si, de fait, l’entreprise investie d’une mission d’intérêt général se révèle incapable de satisfaire à celle-ci, elle ne saurait s’en prévaloir comme garde-fou contre toute forme de concurrence. En d’autres termes, la « carence » ou la « défaillance » du service public fait obstacle à la revendication du régime dérogatoire à la concurrence [57].

Enfin, en troisième et dernier lieu, la dérogation de l’article 86-2 CE ne s’appliquera que si le « développement des échanges » n’est pas affecté « dans une mesure contraire à l’intérêt de la Communauté ». La jurisprudence demeure néanmoins peu prolixe sur cette condition. Elle résume en fait l’intérêt communautaire que le juge est amené à mettre en balance avec l’intérêt national du service public. Le contrôle de proportionnalité ainsi mis en Å“uvre est pour le moins subjectif. Il n’est pas pour autant étranger à la nature même du droit communautaire, à la fois droit du compromis et droit du mouvement, qui permet ainsi au service public non seulement de s’intégrer au jeu de la concurrence en tenant compte de ses spécificités mais aussi de renouveler ses sources de financement.

Le financement par compensation des charges de service public peut être « externalisé » ou « internalisé ». Dans le premier cas, la compensation externe s’entend de l’intervention extérieure d’une autorité publique qui assure l’équilibre financier de l’entreprise de service public, soit directement, par l’octroi d’une aide financière, soit indirectement en lui assurant en quelque sorte une rente de situation par l’octroi de droits exclusifs et/ou spéciaux. L’octroi d’aides publiques fait alors l’objet d’un contrôle communautaire rigoureux, au titre des articles 87 à 89 CE, ainsi que de plusieurs instruments de droit dérivé pour certains secteurs, tel que celui des transports [59].

S’agissant d’aides octroyées en quelque sorte « à des fins de service public », on retrouve ici un contrôle de nécessité et de proportionnalité de l’aide tel que mis en Å“uvre pour l’application de l’article 86-2 CE. Pour le juge communautaire, le versement de l’aide ne sera susceptible d’échapper à l’interdiction que si elle « ne vise qu’à compenser les surcoûts engendrés par l’accomplissement de la mission particulière incombant à l’entreprise chargée de la gestion d’un service d’intérêt économique général » et que si « l’octroi s’avère nécessaire pour que ladite entreprise puisse assurer ses obligations de service public dans des conditions d’équilibre économique » [60]. Le problème vient alors de ce que le juge du droit doit se muer en expert économique, ce à quoi il n’a ni été formé ni préparé, et qui le mettra plus souvent dans l’incapacité de trancher, en accordant dès lors une marge d’appréciation importante à la Commission européenne. Il en est d’ailleurs de même lorsqu’il s’agit d’apprécier le financement du service public par compensation interne qui repose, pour l’essentiel, sur les mécanismes de la subvention croisée et de la péréquation tarifaire.

C’est là une des raisons pour lesquelles les institutions communautaires semblent vouloir privilégier les mécanismes de partage des coûts de la fourniture du service public, partage fondé sur le principe de la solidarité financière et qui peut faire appel à deux systèmes : d’une part, un système de redevances demandées à tous les opérateurs pour contribuer au financement du service universel, à l’instar de ce qui est prévu par les directives communautaires relatives aux télécommunications [61] ; et, d’autre part, un système de fonds de financement géré par un organisme indépendant et ayant pour but de percevoir les contributions des opérateurs éligibles au coût des obligations de service universel et de verser ces fonds aux opérateurs concernés par ces obligations. La France est ainsi un des rares États de l’Union européenne a avoir opté pour la mise en place d’un tel fonds de service universel pour les télécommunications, sans pour autant avoir échappé aux critiques quant à la contribution d’un tel mécanisme au développement de la concurrence, les nouveaux entrants se plaignant d’y voir un obstacle à leur propre stratégie de conquête du marché. Critiques qui pourraient d’ailleurs être reprises par les nouveaux acteurs du marché de l’électricité, appelés eux aussi à participer au financement d’un « fonds du service public de la production d’électricité » [62].

À concept spécifique, régime spécifique. La régulation communautaire des réseaux de service public ne saurait échapper à la règle. En développant progressivement un nouvel ensemble de règles institutionnelles et matérielles, le droit communautaire a donné naissance à un droit propre à ces réseaux ; un nouveau droit à la fois conflictuel, parce que basé sur des compromis et des équilibres entre intérêts supérieurs; évolutif, parce que lié à l’évolution économique et technologique ; et enfin pluriel, en ce sens que « tel ou tel aspect de ce droit a pu être particulièrement élaboré dans le cadre d’un secteur donné, sans l’avoir été dans un autre » [63].

La consolidation de ce droit communautaire des réseaux permet ainsi de dépasser l’opposition souvent latente entre réglementation et concurrence ou entre harmonisation et libéralisation. Elle permet aussi, dans une certaine mesure, de réconcilier économistes et juristes sur l’autel de la régulation, en tant que nouvelle fonction d’un État qui, à la fois, fixe des règles qu’il sait évolutives, parce que transitoires d’un état de la concurrence aux limites circonscrites, et les fait respecter, dans un esprit le plus pragmatique possible, par des instances expertes et soumises au contrôle du droit commun.

C’est en ce sens également que le thème d’une « concurrence régulée » [64], prenant pour base juridique l’article 16 du traité CE, pourrait fournir un modèle de réflexion plus général pour l’ensemble des secteurs de service public et nourrir ainsi le débat lancé par le gouvernement français sur l’opportunité et la pertinence d’une norme-cadre posant les principes communs de la régulation européenne de ces secteurs, sans pour autant ignorer les spécificités de chacun d’entre eux [65].

Ce faisant, on se demandera si le retour d’expérience sur une régulation décennale des réseaux au niveau européen n’aura pas été un retour aux sources du droit économique, qui, pour s’affranchir des frontières stériles et souvent artificielles posées entre le droit et l’économie [66], a progressivement permis aux États modernes du Vieux continent de façonner un modèle européen de société, dans lequel la défense de l’intérêt général a trouvé dans la loi du marché davantage un nouveau mode d’affirmation, qu’un terrain de confrontation.

Août 2001