Cette innovation sémantique relance, en l’étendant à d’autres régions, le débat dont les départements d’outre-mer ont été l’objet, lors de leur intégration initiale à la CEE. En réalité, la construction communautaire, par son ambition et son ampleur, n’a cessé de s’interroger sur la possible conciliation des contraintes de l’intégration de ses espaces « non européens », qui implique une démarche d’assimilation respectueuse des objectifs généraux, et donc d’uniformisation, et de la prise en compte des particularismes qui marquent les situations géographiques, économiques et sociales d’entités régionales dont les niveaux de développement supposent une démarche de différenciation. Cette préoccupation a été au cœur du problème de l’intégration des départements d’outre-mer à la CEE naissante. Seule, la situation de ces départements, désormais régions ultrapériphériques [2] de l’Union au sens de l’article 299 § 2 du traité, sera évoquée dans notre analyse.

La définition du statut communautaire des DOM résulte de la prise en compte de trois éléments. Le premier est lié à leurs positionnements géographiques et les place dans une situation périphérique ou d’extériorité par rapport au continent européen. Le second porte sur le caractère atypique de leurs économies par rapport à celles des régions européennes ; le troisième concerne leur statut constitutionnel; leur rapport avec la République est inscrit dans une « continuité constitutionnelle » qui corrige leur discontinuité géographique avec l’Europe.

En effet, en droit public interne, ces nouveaux départements créés par la loi du 19 mars 1946, sont des « excroissances constitutionnelles » qui bénéficient du régime issu de l’article 73 de la Constitution de 1946, en vigueur lors de la négociation du traité Rome, et qui en fait des collectivités départementales de droit commun [3].

Par une sorte de parallélisme des raisonnements, l’intégration des DOM à la CEE connaîtra une évolution comparable à celle qui marque les rapports de ces départements avec la métropole. Cette identité d’inspiration conduira les auteurs du traité de Rome à rédiger un compromis qui organisera le statut européen de ces collectivités sur un modèle empruntant à celui qui formalise leur rapport constitutionnel avec la métropole. Ce compromis fera l’objet d’une réécriture quarante ans après l’entrée en vigueur du traité initial.

Le premier volet prévoit l’applicabilité immédiate aux départements d’outre-mer d’un certain nombre de dispositions du traité. Limitativement énumérées, elles concernent, pour l’essentiel, la libre circulation des marchandises, la libéralisation des services, ou les règles de concurrence. Cette applicabilité immédiate traduit une logique pure d’intégration et d’assimilation et n’aménage par conséquent, sur les politiques recensées, aucune possibilité de dérogation ou d’adaptation.

Les auteurs du traité n’ont pu cependant ignorer totalement les particularités des économies ultramarines. Aussi, l’article 227 § 2 prévoit-il un tempérament à l’applicabilité immédiate. Son alinéa 2 précise que « les conditions d’application des autres dispositions du présent traité seront déterminées au plus tard deux ans après son entrée en vigueur, par décisions du Conseil statuant à l’unanimité sur proposition de la Commission ». Cette applicabilité différée appelle trois observations. Tout d’abord, ce n’est pas l’applicabilité des autres dispositions du traité qui est remise en cause mais seulement leurs « conditions d’application ». Ensuite, la définition de ces conditions d’application doit se faire dans un délai maximum de deux ans. Enfin, le mécanisme décisionnel retenu prévoit une compétence de proposition de la Commission et un pouvoir de décision du Conseil qui statue à l’unanimité.

La démarche qui procède du souci de différencier la politique communautaire applicable aux départements d’outre-mer, hors bien entendu le champ de l’alinéa 1^er de l’article 227 § 2, est assortie d’une obligation aux termes de laquelle « les institutions de la Communauté veilleront, dans le cadre des dispositions prévues par le présent traité et notamment de l’article 226, à permettre le développement économique et social de ces régions ». Cette obligation inscrite dans l’article traitant du statut communautaire des départements d’outre-mer vient spécifier, s’agissant de ces départements, le principe de « cohésion économique et sociale » contenu dans le préambule du traité [4].

De la comparaison des statuts constitutionnel et communautaire de ces départements, l’on peut tirer quelques enseignements.

S’agissant du droit constitutionnel, les quatre « vieilles colonies » ont été érigées en départements depuis une dizaine d’année, ce qui est peu, au moment où se dénoue la question de leur appartenance institutionnelle à l’Europe. Mais, ni la loi du 19 mars 1946, ni la constitution du 27 octobre 1946, sous l’empire de laquelle on se trouve alors, n’ont fait de l’assimilation juridique la règle exclusive. Celle-ci est en effet combinée avec la possibilité de mesures d’adaptation, permettant, en principe, d’écarter le droit commun et de recourir à des mesures particulières propres à ces départements. Onze ans plus tard, la Constitution de 1958 parachèvera cette logique. L’article 72 ne fait aucune place spécifique aux départements d’outre-mer, les érigeant, par son silence, en départements de droit commun. Mais l’article 73 tempère cette logique en prévoyant que « le régime législatif et l’organisation administrative des départements d’outre-mer peuvent faire l’objet de mesures d’adaptation nécessitées par leur situation particulière ».

Le droit constitutionnel interne et le droit communautaire poursuivent donc leur coexistence fondée sur des logiques interpénétrables, ce que rappellera la Cour de justice des communautés européennes en 1978 en indiquant qu’« il résulte de l’article 227, paragraphe 1 que le statut des DOM dans la Communauté est défini, en première ligne par référence à la Constitution française ». Ce mimétisme se lit encore, pour ce qui est du traité communautaire, dans la présentation formelle et la déclinaison des textes concernant non seulement les départements d’outre-mer mais l’outre-mer en général [5].

Des applications facilitées par la position du juge communautaire et par le

Sous ces contraintes, les instances communautaires arrêteront progressivement une démarche que l’on peut qualifier « d’intégration différenciée » ou « d’intégration modulée » qui concernera plusieurs politiques.

Ces deux décisions qui ont pour fondement juridique l’article 227 § 2 illustrent bien la problématique de l’intégration différenciée. La première justifie sa durée d’application par « l’échéance de mise en place du rapprochement des législations dans la Communauté et de l’harmonisation des accises » et par le fait que la « Commission prépare un programme d’action en faveur des DOM qui comprend des mesures spécifiques et des actions nouvelles visant à faciliter le rattrapage économique de ces régions » [12]. La deuxième motive, dans son sixième considérant, la limitation de la mesure dérogatoire consentie. Elle précise que cette limitation est dictée par « l’attente des effets des mesures existantes et futures prises par ailleurs en faveur de l’amélioration de la compétitivité de la filière canne-sucre-rhum dans les DOM ». Elle explicite le caractère nécessaire mais transitoire de la dérogation en indiquant qu’elle « accompagne les efforts que les producteurs communautaires devront faire pour sauvegarder leurs intérêts essentiels et pour s’adapter aux nouvelles exigences et défis du marché communautaire du rhum ». En écho, elle rappelle que « les autorités françaises sont disposées à envisager entre le 1^er janvier 2000 et le 31 décembre 2002, une adaptation progressive de la fiscalité réduite sur le rhum traditionnel produit dans ses départements d’outre-mer ». On le voit, l’approche modulatoire traduit une double volonté. Celle de compenser des handicaps, mais aussi celle de permettre à terme, précisément par cette compensation momentanée, une intégration des collectivités concernées. C’est en réalité du droit transitoire.

Au-delà de ces démarches sectorielles, une initiative inscrite dans « une démarche cohérente et dans le cadre d’un programme global d’actions » a été mise en œuvre par le POSEIDOM. Formalisé par la décision du Conseil du 22 décembre 1989 [13], ce programme constitue la réponse des institutions communautaires, non seulement au rapport du Parlement européen et à sa résolution du 11 mai 1987, mais encore au mémorandum relatif aux DOM déposé par le gouvernement français à la Commission le 10 avril 1987. Il est, par ailleurs, le premier fruit de la nouvelle organisation de la Commission qui, en septembre 1986, a créé un « groupe interservices » chargé de coordonner l’action de ses services afin d’avoir une vision transversale dans l’application des politiques communautaires à l’égard de l’outre-mer.

Rappelons que ce programme vise à « permettre une insertion réaliste des DOM dans la Communauté en fixant un cadre approprié pour l’application des politiques communes dans ces régions et à contribuer au rattrapage économique et social des DOM dans la perspective du marché intérieur ». Il précise que « les effets économiques d’éventuels régimes spécifiques devront rester strictement limités au territoire des départements d’outre-mer sans affecter directement le fonctionnement du marché commun ». Dans ce souci, il aborde la question de l’octroi de mer en en renvoyant l’aménagement communautaire à un texte spécifique qui a pour objet de rendre cette taxe « compatible avec le droit communautaire tout en favorisant son caractère d’outil efficace au développement ».

L’octroi de mer est une taxe indirecte créée à l’époque coloniale, et maintenue après la départementalisation, qui, jusqu’alors, n’était applicable qu’à la production introduite dans chacun de ces départements, à l’exclusion de la production locale. Par ailleurs et pour permettre le développement économique et social de ces régions, certains produits introduits étaient exonérés de cette taxe qui, compte tenu de ces éléments, constituait une discrimination fiscale à l’égard de l’article 95 (nouvel article 90) du traité, et un obstacle à la libre circulation des marchandises au regard des dispositions des articles 9 (nouvel article 23) et suivants. La décision du Conseil du 22 décembre 1989 relative au régime de l’octroi de mer dans les départements français d’outre-mer [14] s’inscrit d’abord dans une démarche d’intégration, dans la mesure où son article premier dispose que les autorités françaises doivent prendre, d’ici au 31 décembre 1992, les mesures nécessaires pour que l’octroi de mer soit applicable indistinctement aux produits introduits et aux produits obtenus dans les départements d’outre-mer. Le souci de prendre en compte la réalité régionale se traduit, cependant, par une logique de différenciation qui conduit le Conseil à prévoir un dispositif de soutien et de promotion de l’activité économique dans ces départements. Ainsi l’article 2 § 3 de la décision précise que les autorités locales peuvent, avec l’accord de la Commission, exonérer les activités locales totalement ou partiellement de la taxe d’octroi de mer, selon les besoins économiques.

Cette mesure spécifique est précisément encadrée. Au plan de leur finalité, les exonérations doivent contribuer à la promotion ou au maintien d’une activité économique dans les départements d’outre-mer et s’insérer dans la stratégie de développement économique et social de chaque département.

Les exonérations doivent être notifiées à la Commission en vue de leur approbation. Elles ne doivent pas altérer les conditions de l’échange dans une mesure contraire à l’intérêt commun. Enfin, la possibilité d’exonération est limitée dans le temps à dix ans au maximum. Ce dispositif est soumis à une double évaluation, l’une à mi-parcours, l’autre un an avant la fin de la période décennale pour « apprécier l’incidence des mesures prises sur l’économie des départements d’outre-mer et leur contribution à la promotion ou au maintien des activités économiques locales » [15]. Si le régime des exonérations constitue la réponse de la Communauté à l’exigence de différenciation, il est étroitement circonscrit.

Intégrant dans un même régime juridique ces sept régions, la nouvelle disposition du traité atténue l’inconfort que connaissaient jusqu’alors la France et ses départements d’outre-mer, en globalisant la question du grand éloignement, de l’isolement et de l’insularité et en étendant le champ géographique des territoires couverts par la double problématique de l’intégration et de la différenciation.

De manière plus fondamentale, elle procède à une extension matérielle du champ ouvert aux mesures spécifiques. Elle prévoit, en effet, que le Conseil « arrête des mesures spécifiques visant, en particulier, à fixer les conditions de l’application du présent traité à ces régions, y compris les politiques communes » [17].

L’interprétation littérale de la nouvelle disposition permet de considérer que toutes les politiques peuvent bénéficier de mesures spécifiques visant à fixer les conditions d’application du traité.

L’article 229 § 2 procède, par ailleurs, à une modification significative du processus décisionnel. Désormais, le Conseil est habilité, sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, à statuer à la majorité qualifiée, alors que l’article 227 § 2 prévoyait des décisions à l’unanimité.

Ces modifications rédactionnelles ont été généralement considérées comme des avancées significatives [18] et comme des ouvertures nouvelles faites aux institutions de l’Union pour mieux prendre en compte la situation particulière des régions ultrapériphériques, compte tenu de l’insuffisance et de la fragilité de la base juridique précédente. Dans sa volonté de bien cerner les particularismes en cause, le nouvel article décline les facteurs qui, par leur permanence et leur combinaison, nuisent gravement au développement économique et social des sept régions. Il recense à ce titre l’éloignement, l’insularité, la faible superficie, le relief et le climat difficile, la dépendance économique à l’égard d’un petit nombre de produits. Ce sont les sept critères sur lesquels devra se fonder toute mesure spécifique visant à fixer les conditions d’application du traité à ces régions [19].

La permissivité révélée par cette première lecture est cependant tempérée par le dernier alinéa de la disposition étudiée qui prévoit que « le Conseil arrête les mesures visées au deuxième alinéa en tenant compte des caractéristiques et contraintes particulières des régions ultrapériphériques sans nuire à l’intégrité et à la cohérence de l’ordre juridique communautaire, y compris le marché intérieur ». Cela signifie que seuls les critères retenus dans l’énumération du traité peuvent fonder une démarche de différenciation. Sans pouvoir définir avec précision les limites ainsi tracées à la mise en œuvre du droit à différenciation, l’on peut déjà en recenser une qui s’induit de la jurisprudence de la Cour de justice qui considère que la mesure dérogatoire « ne saurait (consister en) la suspension, de manière abstraite et générale et sans limitation dans le temps, de l’application d’une disposition donnée ».

L’appréciation plus globale que l’on peut porter sur la rédaction du nouvel article 229 § 2 est qu’il s’inscrit dans la même logique que celle qui a présidé à la rédaction de l’article 227 § 2. Dans son articulation formelle, il vient à la suite d’un alinéa premier, qui précise que le traité s’applique à la République française et par conséquent aux départements d’outre-mer. Pourtant, le premier alinéa du paragraphe 2 se présente comme une curieuse piqûre de rappel qui renforce le principe de l’applicabilité du traité aux départements d’outre-mer, comme aux trois autres régions ultrapériphériques. Il nous confirme, s’il en était besoin, que « les dispositions du présent traité sont applicables... » à ces régions. Il y a là, en réalité, un parallélisme formel volontaire avec l’ancien article 227 § 2 qui montre bien que la règle est bien l’applicabilité du traité et, donc, l’intégration de ces entités à l’Union. La mise en place de mesures spécifiques, même si elle paraît désormais possible sur l’ensemble des politiques communautaires, et semble pouvoir être acquise par un processus décisionnel simplifié, s’inscrit bien dans une démarche d’exception encadrée tant par le recours à des critères limitativement énumérés que par le respect de l’intégrité et de la cohérence de l’ordre juridique communautaire. Si la notion d’ordre juridique communautaire a été évoquée depuis 1964 [20] la définition précise de son contenu pour l’analyse des limites contenues dans cet alinéa de l’article 299 § 2 est malaisée. La jurisprudence de la Cour permettra, sous réserve de la limite déjà évoquée, d’éclairer ce point. Le secrétaire d’État à l’outre-mer tente de circonscrire cette préoccupation quand il écrit le 23 juillet 1998 que « le dernier alinéa de cet article provoque des interrogations. Il vise à apporter une garantie à nos partenaires européens que les moyens utilisés pour adapter les règles et politiques communautaires aux particularités des régions ultrapériphériques ne seront pas disproportionnés à l’objectif poursuivi ». Ce double mouvement du texte entre la permissivité apparente et les contraintes réelles, explique le caractère contrasté des jugements émis par des membres du gouvernement sur la portée du nouvel article [21]. Ces appréciations, par leur diversité, voire leur divergence, laissaient déjà pressentir les difficultés que révélera la définition des mesures de mise en œuvre de l’article 299 § 2, la nouvelle mention finale paraissant plus sévère que l’approche du champ d’application de la différenciation faite jusqu’alors tant par la Cour de justice que par le Conseil.

Cette lecture est confortée par la disposition finale qui vient se substituer au dernier alinéa de l’ancien article 227 § 2. Le dernier faisait peser sur les institutions de la Communauté l’obligation de permettre le développement économique et social des régions d’outre-mer. L’« obligation » a disparu du contenu du nouvel article, alors que le contexte et l’esprit de son élaboration militaient plutôt pour sa réécriture tant pour en préciser les nouveaux bénéficiaires que pour en montrer la fonction originale, dans la mesure où sont apparues des dispositions générales relatives à la cohésion économique et sociale et notamment le nouvel article 158. Ce point doit être souligné, car il n’est pas exclu qu’il affecte la jurisprudence à venir de la Cour, compte tenu des méthodes d’interprétation de celle-ci.

On s’est ensuite interrogé sur la question de la nature et de la charge de la preuve justifiant la mesure de différenciation. Avec une diligence reconnue, la Commission a modifié les lignes directrices des aides d’État à finalité régionale, « pour prendre en compte le nouvel article 299 § 2 ». Dérogeant au droit commun, qui interdit en principe les aides au fonctionnement ou qui ne les autorise que de manière exceptionnelle à la double condition qu’elles soient dégressives et limitées dans le temps, la Commission considère que dans les régions ultra-périphériques « peuvent être autorisées des aides qui ne sont pas à la fois dégressives et limitées dans le temps ». De telles aides sont possibles soit pour compenser en partie les surcoûts de transport, soit pour contribuer « à compenser les coûts additionnels de l’exercice de l’activité économique inhérents aux facteurs identifiés à l’article 299 § 2 ». La décision de la Commission indique bien cependant que le niveau de l’aide devra être proportionnel aux coûts additionnels qu’elle vise à compenser et qu’il appartient à l’État membre de mesurer l’importance des coûts additionnels et de démonter les liens qui existent avec les facteurs de l’article 299 § 2. Si l’exigence de justification repose sur une logique respectable, le rapport de la preuve se heurte à des difficultés pratiques de quantification de l’ampleur du handicap à compenser et de l’adéquation entre la mesure de différenciation proposée et le ou les handicaps en cause, la démonstration devant s’inscrire dans le cadre du principe de proportionnalité. Ce principe considéré comme un prolongement de la règle de la nécessité signifie que le montant et l’intensité de l’aide ne doivent pas aller au-delà de ce qui est strictement nécessaire aux objectifs poursuivis et être proportionnés aux difficultés et à la gravité des problèmes à résoudre. Cette démonstration est souvent malaisée. Il est à signaler que l’expression « non limitées dans le temps » est en fait inexacte, la durée d’application de ces aides dérogatoires étant liée à celle des cartes des aides d’État à finalité régionale.

Enfin, le débat actuel sur l’octroi de mer se poursuit. On l’a évoqué dans des développements précédents, le système des exonérations prévues dans la décision du conseil du 22 décembre 1989 arrive à échéance le 31 décembre 2002. En mars 2002, le gouvernement a transmis une demande circonstanciée de renouvellement du dispositif d’exonération à la Commission, conformément au souhait exprimé par celle-ci.

Sans préjuger, à ce stade, de la suite qui lui sera réservée, l’on peut tenter d’apprécier le contexte et le cadre de l’instruction de la demande française et s’interroger sur le mouvement qui pourrait conduire la Commission à inscrire l’instruction de ce dossier dans la logique qui a présidé au règlement du dossier de l’impôt AIEM applicable aux îles Canaries [23]. Cette logique a permis d’autoriser jusqu’au 31 décembre 2011 un système d’exonération et de réductions des taxes dans un cadre qui s’analyse à l’évidence comme une limitation significative du pouvoir de décision de cette région, même si la position de la Commission peut être considérée comme une avancée au regard du contenu du règlement du Conseil du 26 juin 1991 qui prévoyait le « démantèlement » du système fiscal particulier « afin d’assurer l’intégration entière des îles Canaries dans l’union douanière au 31 décembre 2000 ».

Cette application aux DOM de la logique du dossier « AIEM » pourrait trouver sa source dans le principe du parallélisme qui a conduit à traiter de manière identique les situations comparables des régions ultrapériphériques, notamment par l’élaboration, en 1991, dans le droit fil du POSEIDOM, de Programmes d’options spécifiques à l’éloignement et à l’insularité, au bénéfice des Canaries (POSEICAN), de Madère et des Açores (POSEIMA). Cette démarche pourrait aussi être fondée sur la base juridique unique et nouvelle (l’article 299 § 2) qui permet désormais la définition des mesures de différenciation pour les régions ultra-périphériques. Cette logique se heurte cependant au fait que l’encadrement communautaire des impôts en cause était jusqu’alors constitué par des textes spécifiques propres à chacune des situations constatées, ce qui imprime des limites objectives au principe du parallélisme.

Le contexte difficile des premières discussions avec la Commission a conduit celle-ci, sur demande des autorités françaises, à proposer au Conseil en août 2002 une prorogation du dispositif actuel jusqu’au 31 décembre 2003. Cette prorogation courte vise à éviter tout risque de vide juridique d’ici au 31 décembre 2002, date d’expiration de la décision du 22 décembre 1989. Sans préjuger la décision finale du Conseil, l’on peut, sous deux aspects, souligner les considérants de la proposition de la Commission. Ils affirment la volonté de l’Union « d’assurer la continuité du dispositif d’exonération, du régime fiscal spécifique et du soutien de la production locale ». Ils constatent « la persistance d’un retard structurel important de développement, de la permanence des handicaps, reconnue par l’article 299 § 2 du traité, qui continue à hypothéquer lourdement le développement des départements d’outre-mer et qui justifie le maintien des mesures qui contribuent à compenser ces handicaps ». L’issue des discussions sur le fond permettra de vérifier la portée du nouvel article 299 § 2. Ce sera un test important.

Si l’on tente de replacer ce débat dans une analyse théorique plus globale de l’uniformité et de la différenciation l’on peut recourir à la proposition de classification faite par Alexandre Stubb [24] et utilisée par le professeur Ehlermann [25]. Plusieurs variables sont recensées pour procéder à la catégorisation de l’intégration différenciée.

L’une privilégie l’espace et définit la différenciation comme le « mode qui reconnaît l’existence de différences irrémédiables au sein de la structure intégrative en permettant une séparation permanente ou irréversible entre un noyau dur de pays et des unités intégratives moins développées ». De cette première approche devrait théoriquement résulter un droit permanent à différenciation qui est de nature à affecter la structure voire le concept même d’intégration.

Une seconde analyse est proposée par l’auteur. Elle met l’accent sur le facteur temps et renvoie non pas au concept de géométrie variable comme dans l’exemple précédent, mais à celui de construction à « plusieurs vitesses ». Dans cette hypothèse le mode d’intégration différenciée se caractérise par le fait que ce n’est pas l’intégration qui est en cause, mais seulement son rythme de réalisation par les différentes parties. Leur capacité à réaliser les objectifs communs est prise en compte et affecte donc le rythme de réalisation de l’intégration qui demeure malgré tout le terme convenu.

Cette approche peut être utilisée dans le cas des départements d’outre-mer. La logique qui a présidé à la définition de l’article 227, celle que développe la Cour de justice dans l’arrêt Hansen, le nouvel article 299 § 2, traduisent bien l’idée de situations socio-économiques qui, dans l’immédiat, ne permettent pas aux collectivités concernées d’assumer l’ensemble des politiques communautaires.

Aujourd’hui la vraie question est de savoir si la situation économique et sociale structurelle des régions ultrapériphériques, aggravée par des « facteurs dont la permanence et la combinaison nuisent gravement à leur développement » permettra un jour à celles-ci d’intégrer pleinement l’ensemble du droit commun de l’Union, échappant ainsi à toute exigence de différenciation. Cette interrogation est d’autant plus importante que les politiques spécifiques définies au bénéfice des régions ultra-périphériques par l’Union européenne sont, dans certains domaines, contrariées par la politique commerciale et les engagements internationaux de celle-ci [26] qui ne semblent pas toujours s’intégrer dans la démarche de différenciation.