Les statuts territoriaux constituent le cadre général de l’action judiciaire en ce qu’ils imposent soit un principe d’identité législative (DOM) soit, à l’inverse, un principe de spécialité législative (TOM et POM). Toutefois, dans le cas de certains TOM, deux contraintes coexistent, imposant une approche communautaire du droit : la première, qui va dans le sens de l’altérité, tient à l’existence du statut personnel de droit particulier visant la communauté autochtone, tandis que la seconde impose, au contraire, un principe d’assimilation à l’égard du groupe de population relevant du statut civil de droit commun. Cette dernière contrainte résulte de la loi du 9 juillet 1970 [3] qui impose un principe d’identité législative en matière de droit des personnes et de la famille. Cette disposition législative réaffirme a contrario l’existence d’une frange de la population qui échappe à l’application — totale ou partielle — des règles du code civil, mais à laquelle s’impose une norme pénale d’application générale et uniforme [4].

Au-delà de cette double spécificité, qui conduit à une « territorialisation » variable de la norme juridique applicable, la justice outre-mer est confrontée aux mêmes défis que ceux que rencontre l’institution judiciaire sur le reste du territoire national. Elle doit en outre compter avec l’isolement lié à l’insularité. Cette contrainte s’est révélée, notamment, lors de la mise en œuvre de la loi du 15 juin 2000 [5], qui a imposé la « mutualisation » des moyens entre juridictions de taille modeste [6]. Elle a d’abord mis en évidence les difficultés rencontrées par les tribunaux de première instance de Mamoudzou (Mayotte), Saint-Pierre-et-Miquelon et Mata-Utu (Wallis-et-Futuna) pour instaurer le juge des libertés et de la détention, compte tenu de leurs effectifs [7]. Le juge de Wallis-et-Futuna est ainsi le dernier juge d’instruction pouvant encore incarcérer un mis en examen, pour une durée de sept jours maximum, le temps d’organiser le transfèrement et la comparution de ce dernier devant le juge des libertés et de la détention du tribunal de Nouméa, à 2 000 kms de là [8]. La loi du 15 juin 2000 a aussi été aménagée en ce qui concerne la composition de la juridiction régionale de libération conditionnelle (JRLC), présidée en principe par un conseiller de la cour d’appel et comprenant deux juges de l’application des peines du ressort. Là où la cour d’appel (Papeete, Nouméa, Mayotte, Saint-Pierre-et-Miquelon) ne compte qu’une seule juridiction du premier degré et donc un seul juge de l’application des peines, la JRLC comprend donc deux conseillers de la cour d’appel [9].

Cette loi a révélé l’inadéquation entre les ambitions et les moyens d’un service public judiciaire qui cumule la faiblesse des effectifs et un isolement géographique qui rendait d’ores et déjà le principe de la collégialité difficile à respecter. Dans les territoires ou pays d’outre-mer, là où subsistent des tribunaux de première instance, les juridictions civiles statuent toujours à juge unique [10].

Au plan pénal l’exigence de collégialité impose aux juges de Nouméa et de Papeete d’aller siéger dans les sections détachées lors des audiences correctionnelles. À Wallis-et-Futuna le président de cette juridiction ne disposant pas d’assesseurs professionnels a recours à des échevins, mais il est remplacé par un juge venant de Nouméa lorsqu’il a lui-même instruit l’affaire renvoyée devant le tribunal correctionnel, à défaut de pouvoir à la fois instruire et juger la même affaire.

Au-delà des adaptations structurelles qui renvoient à l’exercice du volet classique des activités juridictionnelles, c’est la nature et l’approche des contentieux qui retiennent plus particulièrement l’attention. L’outre-mer fournit une illustration pertinente des potentialités que recèle une justice de proximité. Les juges du lointain ont été les premiers confrontés à l’exigence d’une approche différente imposant parfois l’adaptation des procédures. À la lumière de cette expérience, si la création des juges de proximité peut apparaître, dans l’immédiat, comme une solution technique à l’engorgement des tribunaux d’instance, elle risque fort de dépasser cet objectif pour accompagner, voire favoriser le glissement communautaire de notre société.

Situé aux confins géographiques et juridiques, l’outre-mer a longtemps été perçu, de métropole, comme le cadre d’une justice du lointain. Vue de l’outre-mer, cette justice est le symbole d’un État tout aussi distant dont elle défend la souveraineté, tout en cherchant à prendre en considération la dimension communautaire et la culture des sociétés dans lesquelles s’inscrit son action. L’action judiciaire présente donc deux visages. Mais plus que le fond, c’est la méthode qui fait d’abord l’intérêt d’une justice qui fournit, par la variété de territoires éparpillés sur quasiment tous les océans du monde, un cadre pour l’expérimentation de nouvelles réponses judiciaires.

Les mêmes erreurs, qui ont marqué le développement des banlieues en métropole, ont été reproduites outre-mer. C’est cette impréparation que tente de corriger la politique de la ville à laquelle participe, aux côtés des autres services de l’État, une protection judiciaire de la jeunesse dotée de moyens renforcés.

Les moyens en personnel, longtemps sous-évalués, ont quasiment doublé sur les trois dernières années pour atteindre aujourd’hui un niveau d’encadrement et d’offre de services, comparable à celui de la métropole. La Réunion, la plus peuplée de ces collectivités, reste la mieux dotée [14], suivie de la région Antilles-Guyane. La Réunion a également vu quasiment doubler le nombre des juges pour enfants sur la période 2001-2002.

La protection judiciaire de la jeunesse agit comme partenaire des autres services d’État. Ainsi, à la Guadeloupe, une réunion hebdomadaire, autour du préfet, des services concernés — police, justice (parquet et PJJ), éducation nationale — permet de déterminer les priorités et d’orienter le déploiement des moyens sur le terrain en ciblant des lieux et des actions prioritaires. Ces actions voisinent avec de grands projets de réhabilitation du bâti, tel celui du « Grand projet ville » intéressant les localités de Pointe-à-Pitre et Abymes.

La justice par le biais de la PJJ, mais plus encore du parquet, participe à la définition de la politique de la ville. C’est dans ce cadre que sont apparues les maisons de justice et du droit en métropole, comme outre-mer. Mais celles-ci ont parfois échappé au cadre trop restreint fixé par les objectifs initiaux. Ainsi, les maisons de justice et du droit à la Réunion ont été transcendées par une demande émanant de justiciables désireux d’y trouver un juge de paix, qualifié « juge pays ». Cette expérience quitte le terrain de la politique de la ville pour susciter une expression nouvelle de l’action judiciaire, préfigurant les tous nouveaux « juges de proximité ».

À la Réunion, le succès des MJD souligne une vocation spécifique qui interdit de les considérer comme des sortes de tribunaux « du pauvre ». Elles ne pallient pas un maillage judiciaire insuffisant puisqu’elles « doublent » souvent les juridictions existantes à proximité desquelles elles sont installées, traduisant une attente : le besoin d’un véritable juge de paix dont la crédibilité sera d’autant plus forte qu’il sera un homme du lieu (notable ou non) au fait des préoccupations de chacun. C’est du moins ce que semble démontrer la dynamique qui a vu cette institution échapper à ses concepteurs. Initialement, à la Réunion comme ailleurs, la vocation essentielle des MJD était le volet pénal : la médiation. Le volet civil de leur action (la conciliation) n’était perçu que comme le corollaire du pénal. Ce volet civil n’était donc appréhendé par les « médiateurs conciliateurs » que parce que le parquet, à l’origine de cette expérience, décelait souvent derrière une infraction pénale un litige civil non traité lequel avait fini par dégénérer en trouble à l’ordre public. Or, contre toute attente, les MJD sont devenues des organes de résolution des conflits civils à la requête et sur saisine directe de plaideurs potentiels préférant s’adresser aux « juges pays » plutôt qu’à la juridiction civile compétente [17].

Ce processus d’affranchissement porté par la demande du plaideur souligne, depuis des années, le besoin d’un juge de paix dont l’atout majeur sera la connaissance de la culture et la maîtrise de la langue créole. Il souligne aussi l’attrait que présente, pour de nombreux justiciables, le règlement amiable des litiges, orientation marquante de la réforme de la procédure civile intervenue en 1998 [18].

À l’heure où l’on envisage d’accroître la participation du citoyen à l’œuvre de justice, l’échevinage conservé dans les TOM (souvent perçu comme le reliquat d’un système judiciaire suranné) pourrait éclairer le débat sur les vertus et les faiblesses d’un juge de proximité intervenant, en matière pénale, dans le traitement des contraventions. Depuis 1990, la Nouvelle-Calédonie expérimente un échevinage inédit : des citoyens y complètent le tribunal correctionnel dans ses formations collégiales.

Ces assesseurs en matière pénale ne doivent pas être confondus avec les « assesseurs coutumiers » qui composent, en Nouvelle-Calédonie, les juridictions civiles qui ont à connaître de conflits opposant des personnes dont le statut personnel est le statut civil coutumier kanak. À la différence des « assesseurs coutumiers » prévus par l’ordonnance du 15 octobre 1982 [21] — qui appartiennent tous à l’ethnie mélanésienne et relèvent nécessairement du statut de droit particulier — les citoyens qui composent les juridictions pénales, recrutés à partir des listes électorales, représentent la diversité ethnique du pays.

Mais à l’instar des « assesseurs coutumiers » des formations civiles, les deux « assesseurs civils » qui complètent les juridictions pénales ont voix délibérative et participent à la prise de décision d’égal à égal avec les trois magistrats professionnels. Ils traduisent une avancée de la « territorialisation » du droit. Car, force est de constater que si leur recrutement permet un recrutement ethnique diversifié en ce qui concerne le tribunal correctionnel de Nouméa, la proportion de Mélanésiens est plus marquée s’agissant du tribunal de Koné. Quant au tribunal correctionnel de Lifou, les assesseurs sont exclusivement mélanésiens (la circonscription territoriale de cette juridiction correspondant à d’anciennes réserves intégrales).

Cette composition mixte des juridictions correctionnelles, fonctionnant à cinq magistrats, peut s’interpréter comme une concession à la dimension culturelle, même dans un domaine où prévaut un principe d’unité, c’est-à-dire d’uniformité, du droit pénal. L’accord de Nouméa, signé le 5 mai 1998, le confirme en créant une « médiation pénale coutumière » qui officialise une fonction de contrôle social des autorité coutumières, certes très en-deçà de leur influence réelle [22]. La médiation pénale coutumière figure parmi les domaines pour lesquels le Congrès (l’assemblée territoriale) a mandat pour délibérer et adopter une loi du pays. Lorsque le législateur national transfère une partie de ses compétences au législateur local dans un domaine qui touche à la procédure pénale, peut-on encore parler d’unité du droit pénal ?

L’outre-mer interroge ainsi nos principes, tout en démontrant que la défense des droits régaliens de l’État n’interdit pas d’adapter le droit étatique au contexte où il trouve application.

Une justice pénale garante de la souveraineté de l’État : la défense de la zone

Mais cette mission de défense de la souveraineté de l’État apparaît plus nettement encore dans son action à l’égard des zones économiques exclusives, particulièrement celle d’un territoire relevant des juridictions réunionnaises : les TAAF. Une zone immense (sept fois l’étendue du territoire métropolitain) qui présente un enjeu important en matière de pêche du fait de la présence de légine, poisson très prisé du marché japonais, qui attire des navires battant pavillons de complaisance [23]. Cette situation a conduit, à partir de la mi-1997, à l’intensification des contrôles de la marine nationale. La justice à la Réunion a dû passer d’une répression peu spectaculaire du pillage artisanal de la ressource à la lutte contre un pillage industriel. Il en est résulté un contentieux âprement discuté dès lors qu’une loi du 18 novembre 1997 a accru les peines d’amende encourues, et ajouté une peine de six mois d’emprisonnement (article 11 § II)

La particularité de ce contentieux est de faire intervenir dans une procédure de nature pénale, le juge d’instance qui valide, par voie d’ordonnance, la saisie des navires opérée par les affaires maritimes, et qui autorise la mainlevée de cette saisie contre le versement d’un cautionnement fixé [24] en fonction des pénalités [25]. Cette ordonnance est susceptible d’un recours, devant le tribunal international du droit de la mer siégeant à Hambourg [26] avant même l’épuisement des voies internes de recours, afin de garantir la mainlevée à bref délai de la saisie du navire.

Cette procédure [27] a fait l’objet d’une innovation essentielle, en ce qui concerne le territoire des TAAF, par la loi du 18 novembre 1997, laquelle souligne la menace pesant sur les ressources halieutiques, et permet une répression accrue. Avant la réforme, les cautionnements limités par le plafond légal ne dépassaient pas 500 000 F. Sous l’empire de la loi nouvelle leurs montants varient en fonction des quantités de poisson pêché et de la valeur vénale du navire, dont aujourd’hui le tribunal correctionnel prononce systématiquement la saisie à titre de peine alternative à l’emprisonnement [28].

Ce contentieux a suscité deux difficultés juridiques, aujourd’hui résolues. La première résulte de l’impossibilité de concilier l’exigence de célérité qu’impose la convention de Montego Bay et les délais inhérents à une information judiciaire visant à atteindre, au-delà du capitaine du navire, les commanditaires : les armateurs. Aujourd’hui, ceux-ci échappent à la répression, bénéficiant du traitement en urgence qu’impose une norme internationale plus soucieuse de préservation des intérêts économiques des armements que de recherche de la vérité.

En témoigne l’affaire du Camouco qui a vu le Tribunal international du droit de la mer ordonner, sur le fondement des articles 73 et 292 de la convention de Montego Bay, la mainlevée de la saisie du navire contre le versement d’un cautionnement ramené à 8 millions de francs [29]. Cette décision qui ruinait toutes velléités de recherche des responsabilités dans le cadre d’une information judiciaire, soulignait le caractère sui generis de la procédure. Elle posait, en effet, un problème de compatibilité avec les dispositions du code de procédure pénale puisqu’il était ordonné non seulement la fin de la rétention du navire, mais aussi la levée des mesures restreignant la liberté du capitaine, placé sous contrôle judiciaire avec interdiction de quitter le territoire français.

Tirant toutes les conséquences de cette affaire, le parquet de Saint-Denis renonce aujourd’hui à recourir à l’ouverture d’une information, et convoque le capitaine à comparaître devant le tribunal correctionnel à la première date utile (sous réserve du délai minimum de 10 jours qu’impose le respect des droits de la défense). Si la responsabilité pénale des armements n’est plus recherchée, ceux-ci sont néanmoins atteints, puisque la pratique courante du tribunal correctionnel est d’ajouter aux amendes encourues, la confiscation, comme peine alternative à l’emprisonnement, des objets ayant servi à commettre les faits (le navire notamment). La brièveté du traitement judiciaire permet en tout cas de prévenir, désormais, tout recours devant la juridiction internationale.

Cette première difficulté de nature procédurale étant résolue, une autre difficulté demeurait en ce qui concerne la preuve de l’infraction. En effet, même lorsque les faits de pêche illégale avaient été constatés dans le cadre de la flagrance, la défense contestait le fait que l’ensemble des prises l’ait été illégalement. La cour d’appel de Saint-Denis-de-la-Réunion retient une présomption de pêche illégale, portant sur la totalité de la cargaison [30], solution validée par la chambre commerciale de la Cour de cassation [31].

La mise en œuvre en matière civile du statut coutumier kanak en Nouvelle-Calédonie s’est traduite par la création, en 1982, de juridictions coutumières composées d’un magistrat professionnel et de deux assesseurs coutumiers qui ne commenceront à fonctionner qu’en 1990.

À Mayotte des juridictions spécifiques existent de façon ancienne : le Cadi a jusqu’à présent appliqué le droit coranique aux citoyens de droit particulier. La réforme de cette justice opérée par la loi statutaire du 11 juillet 2001 favorise un processus d’intégration : désormais, à l’exemple néo-calédonien, le droit particulier sera dit non pas par le Cadi statuant seul mais par une collégialité composée d’un juge professionnel et de deux « cadis assesseurs » [36]. La question est de savoir dans quel sens jouera l’intégration, car cette juridiction sera toujours tenue de mettre en œuvre les principes contenus au Minhâdj-at-Tâlibîn [37] et rien n’interdira aux deux « cadis assesseurs » de mettre en minorité le juge professionnel [38]. La Nouvelle-Calédonie témoigne, aujourd’hui encore, de ce que le projet de mixité juridique reste l’objectif, même s’il n’est peut-être qu’un leurre : les systèmes juridiques en concurrence étant fondés sur des logiques et des principes trop éloignés les uns des autres.

Ces juridictions particulières soulignent le rapport unissant l’article 75 de la Constitution au statut territorial. Le premier définit un principe, dont la portée réelle obéit aux exigences du second. Le droit personnel est reconnu, mais il a ses limites. En dépit de cela, la Cour de cassation veille à préserver cette spécificité à Mayotte [39] comme en Nouvelle-Calédonie [40]. Aujourd’hui, comme autrefois, certaines décisions rendues en matière coutumière avec l’aval du législateur et de la Cour de cassation semblent bien exprimer, sur le plan civil, la survie, certes mal assumée, d’un ordre public ultramarin contre lequel la Convention européenne des droits de l’homme sera d’un improbable recours en raison de la clause des nécessités locales réservant, précisément, le cas de l’outre mer [41]. Mais le droit à l’altérité juridique ne peut dépasser, en tout état de cause, les limites du statut civil : la loi pénale doit demeurer la même pour tous, comme l’a rappelé la chambre criminelle le 10 octobre 2000 [42].

L’altérité juridique n’est reconnue, ni dans les départements d’outre-mer, là où prévaut le principe d’identité législative (sauf à Mayotte), ni dans les territoires d’outre-mer (TOM), là où, en dépit du principe de spécialité législative, le statut personnel n’a plus d’existence légale (cas de la Polynésie) [43]. Mais la sociologie a parfois raison du droit, et la revendication à la différence trouve parfois ses voies propres en s’appropriant des instruments juridiques de droit commun comme le montrent les maisons de justice et du droit à la Réunion.

Le principe de spécialité législative n’a dès lors d’incidence que dans les territoires d’outre-mer, et seulement dans les domaines du droit qui excèdent les rapports personnels et familiaux; ainsi le droit des contrats ou de la responsabilité civile, notamment, s’y trouve régi par des textes abrogés en métropole ou amendés parfois de longue date.

Pourtant, assez paradoxalement, c’est dans le domaine des droits personnels et familiaux, matière sensible qui touche au cœur de l’intimité des individus et aux valeurs d’une société, que l’assimilation est partout de règle, quel que soit le statut territorial — ce qui peut se concevoir comme la contrepartie de la reconnaissance du statut civil particulier. Un tel principe d’assimilation dans un domaine aussi sensible se heurte, parfois, à l’empreinte des particularismes locaux, dans les départements d’outre-mer puisque le statut civil particulier n’y existe pas (sauf à Mayotte), ou encore en Polynésie, TOM où le statut civil particulier a été supprimé en 1945.

Le particularisme sociologique subsiste. En atteste le droit qui régit la famille naturelle : celui-ci a évolué dans un sens favorable à l’outre-mer à partir de la loi du 3 janvier 1972 qui a posé le principe de l’égalité des filiations légitimes et naturelles. La famille naturelle, longtemps marginalisée par les textes métropolitains, constitue toujours, outre-mer, un mode d’organisation fréquent des rapports familiaux.

Ce particularisme explique le rôle précurseur de la jurisprudence outre-mer : en témoigne, l’affaire Law-King et la résistance, en 1980, de la cour d’appel de Saint-Denis de la Réunion [44] face à la Cour de cassation dans sa volonté d’admettre la possession d’état comme mode d’établissement de la filiation naturelle [45]. Une opposition que tranchera le législateur en 1982 en faveur de la cour d’appel [46].

Cet exemple est emblématique car, outre le caractère répandu des unions naturelles outre-mer, lorsqu’une particularité tenant à un mode de vie ne s’intègre pas à notre droit du mariage. Celle-ci n’est appréhendée que par le droit de la famille naturelle. En témoigne un exemple ancien à Tahiti, où la norme coutumière, supprimée en 1945, régit toujours la pratique des « adoptions à la tahitienne » [47]. À cette occasion la jurisprudence avait refusé d’adapter le droit à la réalité sociale. C’est pourtant ce que fera la cour d’appel de Saint-Denis trente ans plus tard en poussant le législateur à mettre le droit au « diapason » de la société.

Le rapprochement de ces deux espèces souligne le chemin parcouru par une justice d’outre-mer très réticente à l’égard des dérogations à la loi commune dans le prolongement des avancées d’après-guerre qui avaient vu la suppression des juridictions pénales indigènes [48], et une reconnaissance essentiellement en négatif de l’altérité en matière civile, dont témoigne encore l’article 75 de la Constitution [49].

Non seulement les territoires qui connaissent un statut personnel de droit particulier n’ont pas vu leurs populations y renoncer massivement, mais la loi organique du 19 mars 1999 pour la Nouvelle-Calédonie a dû aménager un dispositif de « retour » du droit commun vers le droit coutumier, et même « d’accession » au droit coutumier pour des personnes dont les ancêtres furent autrefois soumis à ce statut.

Outre-mer, plus que le passé c’est la vérité sociologique qui triomphe en imprégnant le droit. L’affirmation d’une identité collective profite de la tendance actuelle (portée par la Convention européenne des droits de l’homme) à protéger la vie privée. Les principes de tolérance culturelle et de dignité favorisent l’enrichissement du droit privé.

Le corset juridique réajusté à partir de 1946, se desserre à mesure que la réalité dément les pronostics un peu rapides sur le triomphe d’une modernité, incarnée par un droit conquérant appelé à devenir la norme commune parce que fondée sur des principes « universels ».

Le temps paraît venu de porter un regard différent sur la justice d’outre-mer. Deux innovations récentes rapprochent la métropole de l’outre-mer. D’abord, la « mutualisation des moyens », initiée par la loi du 30 décembre 2000 qui crée une dynamique de « satellisation » progressive des petites juridictions à l’égard de leurs voisines — surtout vis-à-vis des cinquante tribunaux classés hors hiérarchie — dont l’aboutissement pourrait être un système proche de celui des sections détachées existant dans les territoires d’outre-mer. Cette organisation permet une gestion plus rationnelle des effectifs sans sacrifier à l’impératif de proximité géographique.

Ensuite, la résurrection des juges de paix, sous l’appellation « juges de proximité », qui souligne la recherche de voies nouvelles vers une justice citoyenne proche des réalités sociales. Un risque existe : celui de voir évoluer ces institutions nouvelles, au contact des communautés vivant dans nos banlieues, vers un système alternatif perpétuellement exposé à s’éloigner du « modèle », au nom d’excellentes raisons — la recherche de solutions consensuelles — mais aussi au prix de solutions aux limites du droit commun. L’exemple réunionnais nous enseigne qu’une forme de justice « précommunautaire » (à moins qu’elle ne soit « post-coloniale ») peut se développer même au sein d’une collectivité soumise au principe d’identité législative. Mayotte nous apportera peut-être la confirmation, la plus patente, de ce que le principe d’identité législative n’empêche pas la spécificité juridique, en matière de droit des personnes et de la famille, de prospérer.

L’actualité invite à revenir aux travaux — un temps tombés dans un oubli commode — consacrés encore au milieu des années 1960 au droit de l’outre-mer, ou aux réflexions d’Henry Solus qui, dès les années 1920, évoquait la relativité de nos normes, pour en tirer des conséquences, sur le plan des règles d’ordre public, qui n’ont rien perdu de leur intérêt [50].

Tout magistrat sait qu’il n’existe pas de « petite » affaire : les petits litiges intéressent souvent les plus grands principes. Dès lors, si le « juge de proximité » — qui pourra intervenir au civil comme au pénal — doit être demain le maître d’œuvre d’un « flexible droit », le défipour ce juge sera de trouver le juste équilibre. Car la tentation sera grande de vouloir au nom de l’équité et d’une justice toujours plus proche « jouer avec le feu » en mettant, aussi, à l’épreuve l’éventuelle « flexibilité » des principes d’ordre public.