Vous consultezChronique du secteur public économique

AuteursAndré G. delion du même auteur

Michel Durupty du même auteur

I — LA CRÉATION DE LA BANQUE POSTALE

2 La création de La Banque postale constitue un évènement considérable. Elle a été prévue par l’article 16 de la loi du 20 mai 2005 relative à la régulation des activités postales qui introduit un nouvel article L518-25 dans le Code monétaire et financier[1] [1] Dont la présente « Chronique » avait différé de rendre...
suite.

3 Cet article précise que « La Poste crée, dans les conditions définies par la législation applicable, toute filiale ayant le statut d’établissement de crédit, d’entreprise d’investissement ou d’entreprise d’assurance et prend directement ou indirectement toute participation dans de tels établissements ou entreprises ». Il ajoute qu’elle « peut conclure avec ces établissements ou entreprises toute convention en vue d’offrir, en leur nom et pour leur compte et dans le respect des règles de la concurrence, toute prestation concourant à la réalisation de leur objet », ceci pour permettre l’usage du réseau de La Poste par le ou les organismes financiers créés.

4 En d’autres termes, la loi autorise le transfert, à une filiale de La Poste agréée en tant qu’établissement de crédit, dont La Poste détient la majorité, de l’ensemble des biens, droits et obligations de toute nature liés à ses services financiers, notamment les comptes courants postaux. D’autres dispositions permettent de faire gérer « la Caisse nationale d’épargne, pour le compte de l’État, par un établissement de crédit dont La Poste détient la majorité du capital » et auquel sont transférés les biens, droits et obligations liés aux comptes, livrets et contrats de toute nature ouverts ou conclus par La Poste au titre de cette Caisse. Elle ne recevra plus de dépôts et la Caisse des dépôts et consignations est déchargée de sa gestion.

5 D’autres dispositions encore marquent le souci de préserver la régularité des opérations et, en particulier, les règles de concurrence. Les modalités de transfert doivent faire l’objet d’un décret en Conseil d’État, pris après avis de la commission de surveillance de la Caisse des dépôts et consignations ; la Cour des comptes doit élaborer, dans les deux ans, un rapport sur la création de l’établissement de crédit, sur son fonctionnement et sur les relations de toute nature existant entre cet établissement et les autres entreprises du groupe La Poste, qui sera transmis au Parlement. La Poste et « son » établissement de crédit doivent conclure des conventions « en vue de déterminer les conditions dans lesquelles cet établissement recourt aux moyens de La Poste, notamment à son personnel ».

6 Les fonctionnaires en activité à La Poste peuvent, en effet, avec leur accord, être mis à la disposition de cet établissement et des sociétés dont il détient la majorité du capital pour une durée maximale de quinze ans. Ils peuvent solliciter leur réaffectation dans les services de La Poste, à laquelle ces sociétés remboursent les charges correspondantes. On relèvera que cette disposition ajoute un cas particulier à ce que nous avons par ailleurs eu l’occasion de désigner comme une sorte de « quatrième fonction publique »[2] [2] Delion (A. ), Droit des entreprises et participations publiques,...
suite, celle résultant de l’existence de fonctionnaires dans des entités, y compris des sociétés de droit privé, autres que l’État, les collectivités territoriales et les établissements hospitaliers. Certes, les agents composant cette « quatrième fonction publique » n’ont pas un statut autre que leur statut originaire de fonctionnaires de l’État, mais ce dernier subit tellement d’aménagements de droit, notamment pour l’organisation des carrières, et de fait, notamment en matière de rémunérations, qu’ils ont bien une sorte de situation propre, très diverse selon les cas, qui perdure jusqu’à extinction du corps ou cessation de la mise à disposition.

7 Des « banques postales » ont déjà été créées dans de nombreux pays : elles sont parfois des filiales des postes nationales (fréquemment transformées au préalable en sociétés); elles sont parfois indépendantes, comme en Allemagne où l’État fédéral détient la moitié du capital (alors qu’il est passé au-dessous de 50 % dans le cas de la Bundespost). Ces transformations dans le secteur postal, rendues nécessaires par l’introduction de la concurrence, ont été illustrées brutalement, en octobre 2005, par la prise de participation de la poste danoise[3] [3] Alliée à un fonds d’investissement privé anglais lui...
suite dans la poste belge[4] [4] Laquelle est au bord du dépôt de bilan. ...
suite à concurrence de la moitié des actions moins une[5] [5] Afin de prendre la mesure des efforts de compétitivité...
suite.

8 Les banques françaises ont réagi défavorablement à la création de La Banque postale, craignant que, forte de son excellente implantation[6] [6] Pour 28 millions de clients (« livret A » et « comptes-chèques »),...
suite, elle ne profite de son nouveau statut pour leur prendre des clients[7] [7] Sur un marché très concurrentiel, le gain en parts de...
suite. Elles contestent son monopole, détenu avec les caisses d’épargne, de distribution du « livret A ». Elles craignent en outre que ses liens avec La Poste lui confèrent un avantage concurrentiel malgré les précautions techniques et juridiques prises.

9 Elles ont déclenché une vive opposition, marquée par une campagne d’opinion et appuyée sur un livre blanc de la Fédération des banques françaises publié en mai 2005. Le Crédit agricole, qui est situation de rivalité directe avec la Banque postale dans un grand nombre de localités, a été particulièrement actif. Avec trois autres banques (BNP Paribas, Société générale et Banques populaires) il a déposé une plainte devant la Commission européenne[8] [8] Ce n’est pas la Fédération des banques qui a déposé...
suite. Trois sortes d’arguments ont été opposés à la création de la Banque postale.

10 Le premier argument est celui de la nouveauté du concurrent. Il ne tient pas. La Poste gère en effet le « livret d’épargne A » depuis 1881 et les comptes courants postaux depuis 1918. Les dépôts bancaires n’ont dépassé les dépôts des comptes courants postaux que dans les années 1960[9] [9] Les activités bancaires de La Poste représentent un produit...
suite.

11 Le deuxième argument est celui d’une gestion insuffisamment profitable, et il est exact : le coefficient d’exploitation, c’est-à-dire le rapport charges sur revenus, est trop élevé (94,5 %), et les activités actuelles des services financiers de La Poste sont en deçà de leurs objectifs[10] [10] Tant en ce qui concerne le service financier de collecte...
suite. Mais on peut répondre qu’il appartient aux mécanismes de la concurrence de trancher à terme, soit par le maintien d’une activité après amélioration, soit par sa disparition.

12 Le troisième argument tient précisément au respect des règles concurrentielles. Il s’appuie avant tout sur des doutes quant à la réalité concrète de la séparation comptable et financière entre La Poste et La Banque postale, obligeant à une juste rémunération des prestations de la première à la seconde; il pointe également la faveur constituée par la distribution du « livret A » notamment. Mais il appartient aux autorités de contrôle de vérifier cette juste séparation, ce qui exclut une condamnation a priori; La Banque postale a, de son côté, détaillé les précautions prises, en particulier l’établissement d’une comptabilité analytique permettant de connaître l’ensemble des coûts et de fonder la totalité des remboursements.

13 Quoi qu’il en soit, le Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (CECEI) n’a pas retenu cet argument : il a donné, fin novembre 2005, son agrément à la création de la Banque postale. Il ne l’en a pas moins assorti de conditions.

14 Il faut, d’abord, que la Banque postale améliore son coefficient d’exploitation de 20 % d’ici à 2010. Ensuite, l’agrément rappelle le caractère limité des activités admises par la loi en plus des activités actuelles, c’est-à-dire les crédits immobiliers sans épargne préalable. Enfin, il souligne que les « conventions de service » conclues avec La Poste pour décrire les prestations qu’elle fournira et leurs contreparties financières ne doivent pas être révisées en mettant en cause leur neutralité du point de vue concurrentiel. Il conclut en indiquant que, pour le surplus, ce sera désormais la Commission bancaire qui se chargera d’exercer la supervision prudentielle, comme elle l’exerce sur les autres banques. La presse s’est demandée si des terrains de compromis ne pourront pas être trouvés, notamment par l’extension des possibilités de distribution du « livret A » et peut-être par des alliances dans certains métiers[11] [11] Voir « La banque postale : bienvenue au club »,...
suite.

15 La Banque postale devant commencer son activité le 2 janvier 2006, avec des fonds propres de 2,5 milliards d’euros, il lui fallait obtenir l’accord de la Commission européenne avant cette date. La direction de la concurrence a préparé un projet de décision favorable, fondée en particulier sur l’existence d’une comptabilité analytique permettant l’exact remboursement des prestations fournies par La Poste. Il semble que quelques préoccupations aient été exprimées sur une procédure d’accord sans enquête préalable compte tenu de la plainte des banques françaises. Cependant la Commission européenne risque de faire l’objet de très vives critiques si elle ouvre une enquête un an après avoir été saisie du dossier. Son accord sans autres formalités est donc probable.

II — EDF : LE CONTEXTE DE LA CESSION DE 15 % DU CAPITAL, L’OPÉRATION DE CESSION ET L’APPLICATION DES NOUVEAUX STATUTS

16 La cession de 15 % du capital d’EDF constitue un évènement majeur en raison des péripéties et du succès populaire qui l’ont entouré. Cette cession intervenait en application de la loi du 9 août 2004 transformant l’établissement public industriel et commercial EDF en société[12] [12] Loi no 2004-803 du 9 août 2004 relative au service...
suite.

A) Motifs et contexte de la privatisation de 15 % du capital d’EDF

17 La cession d’une fraction du capital d’EDF reposait sur trois raisons objectives[13] [13] Quelque soit le résultat d’un ultime « baroud d’honneur »,...
suite.

18 Pour mémoire[14] [14] Voir les précédentes « Chroniques » de cette Revue...
suite, on rappellera que la plus importante, et du moins la plus immédiate, était le besoin de financement. Le ministre de l’économie l’a rappelé sans détours : « comme l’entreprise n’a que 9 milliards d’euros de fonds propres et 20 milliards de dettes, il faut rééquilibrer son bilan pour lui permettre d’investir davantage ». Il est également possible d’avancer l’argument tiré de la comparaison avec les concurrents d’EDF : son ratio fonds propres/chiffre d’affaires n’est que de 17 % contre 43 % pour Suez, 57 % pour l’italien ENEL et 63 % pour l’allemand E.ON[15] [15] Cette dernière, de taille voisine, dispose de quatre fois...
suite. Le rapport Roulet, rendu à la fin de l’année 2004, insistait aussi sur la nécessité de rétablir une structure bilantaire plus normale.

19 Une seconde raison est qu’il faut inviter l’entreprise à une conduite qui soit la plus performante possible. Ceci sera obtenu, entre autres, par son assimilation, au moins partielle à une entreprise privée et par sa cotation en bourse. Les critères de cette performance — aussi contestables soient-ils — vont reposer désormais sur le « vote » quotidien des épargnants qui achètent ou vendent. Or, plusieurs facteurs commençaient à entamer la réputation de l’entreprise, à un moment où, à la libéralisation du marché des entreprises, va s’ajouter celui des particuliers à partir du 1er juillet 2007.

20 Les doutes portaient d’abord sur la gestion courante : un effectif très généralement considéré comme excessif de 166 000 personnes, des retraites accordées bien avant la fin normale de la vie active, des abus maintenance notamment.

21 [16] [16] Certains de ces abus ont fait l’objet, à la suite d’un...
suite, des coûts élevés dans divers domaines, celui de la

22 EDF elle-même avait arrêté un programme de réduction des coûts dans un plan intitulé « Altitude 7 500 » présenté en décembre 2004, qui prévoyait des économies de dépenses de personnel s’élevant à 1,5 milliard d’euros de 2005 à 2007, grâce notamment à un taux de remplacement d’un tiers, ou d’un quart, seulement des départs à la retraite, ainsi que des économies sur les achats et les coûts de maintenance, sans compter les effets liés à des synergies entre les quatre entités européennes du groupe.

23 À ces doutes sur la gestion courante s’ajoutaient ceux sur les capacités de financement, obérées par un endettement excessif de 19,66 milliards d’euros[17] [17] Cet endettement est pourtant nécessaire pour financer l’expansion...
suite. Concernant le problème des provisions nécessaires[18] [18] Que l’Autorité des marchés financiers a estimé devoir...
suite, EDF a elle-même indiqué qu’elles étaient actuellement de 2,9 milliards d’euros, alors qu’elles devront s’élever à 14,5 milliards pour le combustible et à 12,8 milliards pour le démantèlement des centrales entre 2020 et 2050. La Cour des comptes a constaté dans un rapport public publié en janvier 2005[19] [19] Dont cette « Chronique » a rendu compte. ...
suite que le risque d’insuffisance des provisions pouvait conduire à ce que « la charge rejaillisse in fine sur l’État », et qu’il fallait procéder à une « meilleure estimation [...] des coûts complets des dépenses futures ».

24 À ces doutes s’ajoutait le rappel d’erreurs commises à l’étranger, réparées non sans mal en Italie, mais définitives en Amérique du Sud, où la filiale argentine Edenor a été vendue en attendant que le soit la filiale brésilienne. L’ensemble de ces facteurs pouvaient expliquer que l’allemand E.ON, de taille comparable, accuse un résultat net plus de trois fois supérieur à celui d’EDF.

25 Il est vrai que l’entreprise dispose d’atouts, en particulier, en terme d’image. Le dévouement de son personnel en cas d’épreuve ainsi que le niveau exceptionnel de son encadrement lui a permis de conserver globalement l’image très positive d’une entreprise « nationale » au sens d’une propriété collective des français. Il importe de mentionner également sa qualité de première entreprise mondiale d’électricité qui affiche un chiffre d’affaires, en 2004, de 46 milliards d’euros[20] [20] 25 au premier semestre 2005 dont 15,5 en France, 3,2 au...
suite, une clientèle de 41 millions de personnes, un flux de liquidités (cash-flow) opérationnel de 9 milliards (aussi significatif que son maigre résultat net de 1,3 milliard). L’entreprise bénéficie enfin des conséquences de son choix nucléaire qui lui permet d’avoir des tarifs bas, inférieurs à ceux du marché concurrentiel, et de marginaliser ainsi ses concurrents, malgré l’ouverture du marché[21] [21] Les 1 000 kwh sont vendus 0,052 euros à une entreprise...
suite.

26 Avant l’opération de cession, l’État et EDF avaient signé un contrat de service public[22] [22] Prévu par la loi no 2004-803 du 9 août 2004...
suite. Ce contrat couvre des clauses, désormais classiques, de « service public » qui obligent EDF à approvisionner le pays en électricité en procédant aux investissements nécessaires ; clause qui a du sens dans un monde où la primauté du modèle concurrentiel aboutit à privilégier le profit au détriment de la préservation du long terme, ce qui a malheureusement déjà eu lieu dans d’autres pays. De 2006 à 2008, EDF devra engager 30 milliards d’euros d’investissements, et 40 milliards sur 5 ans, en augmentant de 5 000 mégawatts la capacité nationale, en consacrant 3 milliards à la construction du premier EPR, réacteur de troisième génération (à Flamainville sur la Manche), en améliorant les approvisionnements des îles (Corse et outre-mer), ainsi que les réseaux de transport et les connections internationales, sans compter les moyens d’extension à l’étranger. D’autres engagements concernent la sécurité, les obligations sociales, les tarifs, lesquels « ne devront pas augmenter davantage que l’inflation durant les cinq prochaine années », et l’obligation de « produire 95 % de l’électricité sans émission de gaz à effet de serre »[23] [23] Il est à noter que ces deux derniers objectifs ne sont...
suite.

B) L’opération de cession portant sur 15 % du capital

27 Lancée fin octobre 2005, l’opération d’augmentation du capital, aboutissant à la privatisation de 15 % de ce capital et portant sur la cession de 7 milliards d’euros d’actions, profite entièrement à la société : elle ne rapporte donc rien à l’État, sauf en ce qui concerne la cession d’actions de l’État aux salariés d’un montant d’un milliard d’euros, qui sera versé au compte d’affectation spéciale des produits des privatisations. L’augmentation du capital permet de faire passer le ratio entre fonds propres et chiffre d’affaires de 17 % (qui était beaucoup trop faible), à 40 %, après intégration des bénéfices de 2005, ce qui est encore insuffisant par rapport à ceux, précités, de ses concurrents.

28 La fourchette de prix, sur la base de laquelle les épargnants et les institutionnels ont pris des options, a été fixée à des montants plus hauts que prévus[24] [24] Les analystes pensaient que la fourchette serait la suivante :...
suite : 33 euros pour les institutionnels, 32 euros pour les particuliers. Le succès a néanmoins été étonnant, puisque 4 850 000 particuliers ont souscrit, soit un nombre de souscripteurs plus élevé que chacune des privatisations antérieures[25] [25] Le maximum atteint jusqu’ici avait été France-Télécom...
suite. Devant cet afflux d’ordres, le gouvernement a majoré la part des porteurs individuels, lesquels auraient bénéficié des deux tiers des titres, mais dont la plupart n’ont pu être servis que pour une petite fraction de leurs ordres. Quant aux salariés et anciens salariés, ils ont bénéficié de conditions exceptionnelles : décote de 20 %, bénéfice d’actions gratuites en cas de longue conservation, abondements de l’entreprise, facilités de paiement jusqu’à 36 mois ... Ignorant les consignes d’abstention des syndicats, 126 000 d’entre eux ont souscrit 2,25 % du capital de la société. L’investissement moyen par agent est important, puisqu’il s’élève à 7 900 euros.

29 Après une période de baisse[26] [26] Mais le caractère élevé du prix fixé a entraîné une...
suite, le titre est remonté au dessus du cours d’introduction en raison de deux facteurs. Le premier a été l’annonce de la prochaine cotation du titre, qui conduira tous les gestionnaires à acquérir cette valeur de « fond de portefeuille ». Le second a été l’annonce de la suppression de 6 000 postes, (deux tiers des 9 000 agents qui partiront à la retraite d’ici à la fin de 2007 ne seront pas remplacés), en application du programme Altitude de fin 2004 plus haut cité. Cette seconde annonce a été considérée par les épargnants et les investisseurs comme le signe d’une volonté de gestion plus rigoureuse qui doit être précisément l’un des effets de l’ouverture du capital.

C) Application des nouveaux statuts

30 Il avait paru préférable d’attendre cette ouverture pour rendre compte du décret précité du 17 novembre 2004 portant statuts de EDF SA, dont plusieurs dispositions essentielles n’étaient applicables qu’après cette ouverture[27] [27] Cf. note 12. ...
suite.

31 L’article 1er des statuts annexés au décret rappelle qu’EDF est régie par les lois et règlements applicables aux sociétés commerciales, « dans la mesure où il n’y est pas dérogé par des dispositions plus spécifiques telles que notamment les lois des 8 avril 1946,26 juillet 1983,10 février 2000 et 9 août 2004 et les présents statuts ». L’adverbe « notamment » laisse subsister le flou juridique que connaissent toutes les sociétés du secteur public. Plus du tiers des dispositions du Code de commerce sur les sociétés ne leur sont pas applicables du fait de leur appartenance à ce secteur.

32 L’article 2 précise l’objet social, en insistant sur les missions de service public, mais en indiquant que la société peut « développer toute activité industrielle, commerciale ou de service [...] dans le domaine de l’énergie, à toute catégorie de clientèle » et « plus généralement se livrer à toutes opérations [...] se rattachant directement ou indirectement » à son objet. Non seulement le principe de spécialité qui bridait l’établissement public antérieur disparaît, mais le domaine d’EDF couvre désormais toute l’énergie, et dans tous ses aspects « directs ou indirects », ce qui peut mener très loin. L’article 6 précise que « l’État doit détenir à tout moment plus de 70 % du capital social ». Les actions, une fois admises à la cote, sont nominatives ou au porteur, mais la société dispose de moyens de suivre exactement son actionnariat : elle peut à tout moment demander au dépositaire central d’instruments financiers toutes les caractéristiques de chaque actionnaire (article 9) et elle oblige toute personne, agissant seule ou de concert, qui viendrait à détenir directement ou indirectement 0,5 % du capital ou des droits de vote, ou toute tranche supplémentaire de 0,5 %, à déclarer les titres ou droits de vote détenus. Toute absence de déclaration entraîne la privation des droits de vote (article 10).

33 À partir de la loi sur les nouvelles régulations économiques (NRE) du 15 mai 2001, une évolution vers la distinction des fonctions de président du conseil d’administration et de directeur général a vu le jour[28] [28] Loi no 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles...
suite. En dépit de celle-ci, les statuts maintiennent la formule du « président directeur général »[29] [29] Le conseil d’administration peut toutefois déléguer...
suite. Le conseil d’administration est composé de dix huit membres, dont six représentent les salariés. Il a la particularité de pouvoir comprendre « deux parlementaires ou détenteurs d’un mandat électoral local », poursuivant la tradition issue de la loi de nationalisation de 1946 touchant à la représentation des concédants de réseaux locaux de distribution. Les statuts organisent le fonctionnement des conseils en conformité avec les règles désormais reconnues de « gouvernance des entreprises », y compris la création de comités spécialisés consultatifs, notamment dans les domaines de l’audit, de la stratégie et des rémunérations. Le mandat des administrateurs qui ne sont pas nommés par l’assemblée générale, est gratuit (c’est le cas des représentants de l’État et des personnels). Les autres membres peuvent recevoir des jetons de présence.

34 L’article 18 concerne la supervision du réseau de distribution d’électricité, confiée à une direction dotée de pouvoirs propres, mais remplacée depuis par une filiale juridiquement autonome. Les autres dispositions reproduisent les rédactions habituelles du droit des sociétés, y compris dans le cas de l’assemblée générale, en dépit du pouvoir sans partage dont jouit l’État du fait du niveau de sa participation.

III — LES SOCIÉTÉS D’ÉCONOMIE MIXTE LOCALES

35 Les sociétés d’économie mixte locales (SEML) sont dans une période à la fois de doutes et d’espoirs[30] [30] Le congrès de la Fédération des SEML tenu les 11,12 et...
suite. Elles ont subi une sévère réduction de leur nombre qui est passé de 1 417 en 1995 à 1 158 fin 2004 : durant cette période, 436 ont disparu (soit plus de 30 %) et 175 ont été crées. Cette réduction s’explique par un effort important d’assainissement, qui a entraîné notamment la suppression de beaucoup d’entités trop petites ou mal gérées, et par les effets de l’intercommunalité. À Paris, l’économie mixte à majorité privée, issue des vieux décrets de 1926, est peu répandue; elle subit en outre un revers lié à la décision de la mairie de reprendre le parc de logement qu’elle gérait. Pourtant, dans l’ensemble, les SEML conservent une indéniable vitalité : 110 ont été créées depuis 2000 et 186 sont en projet[31] [31] Sur ces évolutions, voir l’exposé que nous avons présenté...
suite.

36 Elles se consacrent désormais pour moitié, à des activités de services, pour un quart, à des tâches d’aménagement et pour un quart à des opérations de construction. Leur effectif comprend 66 000 personnes, leur capitalisation s’élève à 2,4 milliards d’euros, leurs investissements à 11 milliards d’euros et leur chiffre d’affaires à 13 milliards d’euros.

37 Leurs domaines d’intervention est particulièrement diversifié : construction et gestion de logements, aménagement urbain, y compris zones d’activités, plus généralement développement économique, tourisme, stationnement, remontées mécaniques, palais des congrès, musées et conservatoires, énergie, déchets urbains, parcs de loisirs, ports de plaisance, thermalisme, cinéma, théâtres, réseaux d’eau, marchés d’intérêt national, chauffage urbain, aéroports, restauration collective, informatisation, etc. Les 85 sociétés d’économie mixte locales des territoire d’outre-mer ont en charge des domaines parfois encore plus diversifiés[32] [32] Voir en ce sens le compte-rendu de la Fédération des SEML,...
suite.

38 Il convient de souligner leur ancrage local qui leur confère une compétence territoriale et les empêchent « d’être à tout moment délocalisées ou vendues (...) pour réaliser une plus-value »[33] [33] Ibid. ...
suite (à l’instar de leurs concurrentes privées). La jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes les oblige à soumettre à concurrence le projet d’une collectivité, même lorsqu’une société d’économie mixte locale a été créée pour le réaliser[34] [34] Dernièrement, CJCE, Stadt Halle, 11 janvier 2005, affaire...
suite. Pour certains, il serait souhaitable que la place de l’intérêt général soit « rehaussée » par rapport à l’application mécanique des principes de concurrence, qu’une marge soit laissée à la négociation et que des « outils nouveaux » soient créés. Il s’agirait alors en pratique de sociétés à actionnariat entièrement public, comme il en existe dans tous les autres pays européens[35] [35] Cette idée a paru bien accueillie au Parlement lors des...
suite.

39 Même sous la forme d’une mixité due à une pluralité d’actionnaires et non à la présence d’actionnaires privés, les sociétés d’économie mixte locales, seront néanmoins confrontées à une alternative délicate. La première branche de cette alternative est de ne pas s’ouvrir à la concurrence. Elles seraient alors considérées comme offrant des « prestations maison » (in house) puisque, comme l’exige l’arrêt Teckal, elles seraient contrôlées par la ou les collectivités comme un service propre. Mais elles se priveraient alors de toute activité externe, qui est pourtant souvent le seul moyen d’alléger leurs coûts et d’améliorer leur expertise[36] [36] CJCE, Teckal, 18 novembre 1999, affaire C-107/ 98. ...
suite. La seconde branche de l’alternative est de se soumettre à la concurrence, mais sans être certain que l’intérêt général serait aussi bien défendu par un soumissionnaire axé sur le seul profit. Cela rendrait peut-être sans objet la création de la société décidée par les élus des collectivités concernées.

40 Un débat a eu lieu sur le problème particulier, mais emblématique, du nouveau régime des conventions publiques d’aménagement. Celles-ci peuvent en effet désormais être concédées à toute personne publique ou privée, avec un régime particulier de mise en concurrence qui n’est ni celui des marchés, ni celui des délégations de service public. Cela oblige à des changements de conduite qui ne permettent plus les larges extensions par avenants qui étaient utilement pratiquées auparavant.

41 On a néanmoins pu souligner les atouts des sociétés d’économie mixte locales : leur esprit de service public proche de celui de leurs mandants, leurs références d’organismes semi-publics, les possibilités d’avances de trésorerie et l’existence du contrôle interne de la (ou des) collectivité(s)[37] [37] Voir la motion finale du congrès de la Fédération des...
suite. Des espoirs ont également été placés dans la création de réseaux de sociétés d’économie mixte locales dans divers domaines, tel celui des 19 sociétés d’économie mixte locales d’eau et de 23 associations régionales.

42 Les « secteurs d’avenir » des sociétés d’économie mixte locales peuvent se déduire de plusieurs textes récents, notamment de décentralisation. Ces secteurs sont les suivants :

43

• les ports et aéroports : la gestion de ceux qui relèvent d’une compétence régionale peut être transférée aux collectivités territoriales (il en est ainsi, par exemple, de 151 aéroports où des sociétés d’économie mixte locales pourraient regrouper les collectivités et les entreprises qui y travaillent avec les chambres de commerce et d’industrie jusque là concessionnaires).
• les 64 pôles de compétitivité, lancés en août 2005 par le gouvernement pour associer des laboratoires privés et publics à des collectivités territoriales ;
• le patrimoine culturel : l’État peut désormais transférer de nombreux monuments historiques à des collectivités (il existe déjà 28 sociétés d’économie mixte locales dans ce domaine);
• l’eau et l’énergie. Il s’agit de secteurs où les sociétés d’économie mixte locales actuelles pourraient se trouver confortées[38] [38] Cf. en dernier lieu, l’article 89 de la loi no...
  suite et où pourraient s’ajouter les SEML résultant de l’ouverture du marché de l’énergie;
• le développement économique, secteur qui comprend déjà 100 sociétés d’économie mixte locales et où 25 sont en projet pour des zones d’activités, de l’immobilier d’entreprises et des actions de promotion économique.

IV — LA PRIVATISATION DES SOCIÉTÉS D’AUTOROUTES

44 La privatisation des sociétés d’autoroutes suscite des polémiques y compris au sein de l’actuelle majorité au point qu’un recours devant le Conseil d’État — qui aurait à se prononcer sur la nécessité, ou non, d’une loi pour y procéder — a été annoncé par le président d’un parti politique. Au sujet de la privatisation d’une entreprise détenue en majorité par l’État, la précédente « Chronique » relevait déjà l’ambiguïté qui existait entre l’hypothèse dans laquelle l’entreprise en question était directement détenue en majorité par l’État et celle dans laquelle une telle majorité était obtenue indirectement : dans le premier cas l’intervention d’une loi serait exigée; dans le second un décret suffirait (quand bien même l’État serait-il, dans cette seconde situation, directement impliqué, ce qui est le cas).

45 Ainsi renaissent des polémiques qui paraissaient appartenir au passé (comme celles portant sur la période révolue du « ni-ni » et sur le volume des privatisations effectuées par le gouvernement dirigé par Lionel Jospin). Ces conflits remettent en lumière l’incertitude juridique qui s’attache toujours à la délimitation du secteur public. En intégrant désormais dans ce secteur des entreprises où l’État ne détient qu’une participation minoritaire, méritant le nom de participation au sens du code de commerce (détention de 10 % à 50 % du capital), mais un pouvoir réel, le Rapport sur l’État actionnaire, rend sur ce point la délimitation encore plus complexe[39] [39] L’État actionnaire — Rapport 2005 établi en application...
suite.

V — L’INTROUVABLE CATÉGORIE DES ENTREPRISES PUBLIQUES DE SERVICE PUBLIC

46 Cette question n’a jamais été clairement tranchée et les polémiques que suscitent les privatisations partielles d’EDF, des autoroutes ou d’Areva en sont la conséquence. Aucune définition claire n’a jamais été donnée de ce qu’il convient de reconnaître en tant qu’entreprise de service public. Ce concept associe deux catégories quasiment impossibles à déterminer en droit français. La doctrine a longuement affirmé que les entreprises publiques pouvaient être classées en deux catégories : les entreprises du secteur concurrentiel, vouées à la privatisation, et les entreprises de service public, dont la vocation était de rester dans le secteur public (le rapport Nora est en grande partie construit sur cette distinction). La définition patrimoniale du secteur public conduisait ainsi à considérer que ces entreprises devaient rester sous contrôle majoritaire de l’État. Mais le concept d’entreprise de service public n’a pas résisté aux évolutions que le développement de la concurrence a fait naître, y compris dans les entreprises exploitant un monopole. C’est ainsi qu’Air France, longtemps considérée comme une entreprise de service public, a disparu définitivement de cette catégorie avec la déréglementation européenne du transport aérien. La même évolution a conduit à une privatisation très rapide de France-télécom, dont la gestion en régie puis par un établissement public pendant de longues années, aurait pu conduire à penser qu’il s’agissait d’un service public inscrit dans le marbre. Les réticences de la Commission européenne à admettre la notion française de service public et ses préférences pour la notion de service universel ont conduit à obscurcir un peu plus un concept dont les deux composantes, —entreprise publique, d’une part, et service public, d’autre part — ne correspondent à aucune catégorie juridique précise et stable.

47 Cette imprécision pourrait conduire à penser que l’évolution n’est pas terminée et qu’au delà des protestations que soulèvent les atteintes au service public à la française, c’est à un chant du cygne qu’on assiste. Les mêmes conséquences peuvent être effectivement attendues en matière d’énergie pour Électricité de France et Gaz de France, de même que pour Areva, voire pour les transports ferroviaires. Des contraintes d’ordre strictement politique imposent aux autorités de l’État de ne pas affronter trop directement les syndicats sur ces questions délicates ou de conserver certaines entreprises à court terme dans le giron de l’État pour des raisons stratégiques. C’est ainsi que le Premier ministre a laissé entendre[40] [40] Selon ses termes, certaines entreprises publiques « concernent...
suite que le refus de privatisation d’Areva serait dû à la nécessité de conserver le contrôle de l’approvisionnement en matières fissiles nécessaires à l’industrie atomique.

48 Les orientations qui se dessinent dans le Rapport sur l’État actionnaire de 2005, montrent que, si la catégorie des entreprises publiques de service public devient de plus en plus difficile à cerner, le concept d’entreprise publique est de plus en plus fréquemment remplacé par celui de « participations de l’État ». Ce choix, plus conforme aux impératifs du droit des affaires, traduit mieux l’influence réelle de l’État sur l’économie et permet d’accompagner de manière moins rigide les évolutions dues aux contraintes de la concurrence communautaire.

49 Il faut en outre reconnaître à l’État un certain sens de l’innovation en matière d’ingénierie juridique pour attacher à ses participations significatives des conséquences de droit privilégiées. C’est ainsi que l’article 34 de la loi du 26 juillet 2005 sur la modernisation de l’économie (complétant l’article L433-3 du code monétaire et financier) oblige les sociétés qui souhaitent lancer une offre publique d’achat sur un groupe français à lancer simultanément une offre publique d’achat sur ses filiales à l’étranger quand elles constituent un actif stratégique de ce groupe. La presse a fait observer que cette disposition permettrait à Renault d’échapper à une offre publique d’achat hostile. En effet, si l’État détient actuellement 15,6 % du capital de Renault, Renault détient 44 % de Nissan. Le bon sens conduit à prendre des dispositions pour éviter qu’un prédateur obtienne, par offre publique d’achat, non seulement le contrôle de Renault, mais également sa filiale Nissan. Désormais un tel prédateur potentiel devrait lancer une offre publique d’achat sur Nissan, c’est-à-dire ajouter 60 milliards d’euros aux 20 milliards d’euros nécessaires pour acquérir Renault, soit 80 milliards d’euros en tout, ce qui rend l’opération presque impossible. Dans le cas d’une offre publique d’achat sur Renault, l’Autorité des marchés financiers la déclarerait irrecevable. S’il arrivait qu’on s’interroge sur la compatibilité de cette disposition avec les principes du droit communautaire de la concurrence, on pourrait la considérer comme compatible car conforme au bon sens et à la nécessité d’éviter le dépeçage des entreprises communautaires.

VI — LE RAPPORT SUR L’ÉTAT ACTIONNAIRE : L’APPROCHE « COMPTES COMBINÉS »

50 Les conséquences qui s’attachent à la possession par l’État de la majorité du capital traduisent de moins en moins la réalité de son influence sur l’économie. C’est à juste titre que l’État prend désormais en compte, pour mesurer cet impact, l’évolution de l’ensemble de ses participations. Le rapport sur l’État actionnaire présente donc des comptes combinés[41] [41] Ce que recouvre l’expression « comptes combinés »...
suite : sans être des comptes consolidés, ils « combinent » les comptes consolidés des groupes qui y sont inclus. Ainsi, les fonds propres sont constitués, entre autres, des capitaux propres et non de la valeur des titres ; les titres de participation entre entités sont éliminés ; les créances et dettes comprises dans le périmètre de combinaison vis-à-vis d’autres entités combinées sont éliminés, comme lors d’une consolidation, etc.... L’analyse de la situation économique et l’établissement des comptes combinés portent sur toutes les entités significatives : établissements et sociétés, cotées ou non, contrôlées par l’État (à l’exception de la Banque de France et de la Caisse des dépôts et consignations).

51 L’analyse du périmètre du secteur public en termes de comptes combinés conduit ainsi à considérer que le poids du secteur public concurrentiel dans l’économie demeure très important avec un total de bilan de 520 milliards d’euros et un chiffre d’affaires de 195 milliards d’euros (malgré l’impact sur les comptes de la privatisation d’Air France et la cession de la Société nationale immobilière à la Caisse des dépôts). Il convient cependant de noter que, dans ce calcul, le rapport maintient France Télécom dans le périmètre du secteur public en raison de la détention par l’État de plus de 40 %, à cette époque, des droits de vote, aucun autre tiers ne disposant d’une minorité significative. Cette définition, sans doute acceptable d’un strict point de vue économique et de droit des affaires, n’est cependant pas conforme à la définition patrimoniale classique des entreprises de secteur public; un tel parti pris est susceptible — compte tenu de l’importance de France télécom — de fausser l’ensemble de la présentation, si l’on se réfère au concept traditionnel d’entreprise publique : l’entreprise représente à elle seule près du quart de l’ensemble du chiffre d’affaires du groupe combiné et contribue à hauteur de 12,5 % à sa croissance. Néanmoins cette classification témoigne de ce que l’Agence des participations de l’État (APE) est tenue de considérer qu’une entreprise dont l’État contrôle un pourcentage significatif des droits de vote doit être considérée comme relevant du périmètre du secteur public.

52 Au 31 décembre 2004 et selon les dernières statistiques disponibles : l’État contrôlait encore, directement ou indirectement, 1 288 entreprises (dont 94 de premier rang), contre 1594 (et 97) en 2000.

53 L’approche en termes de « comptes combinés » permet de mettre en relief une progression significative de 4,8 % du chiffre d’affaires, soit 195,4 milliards d’euros. Cette évolution provient pour près des trois quarts du secteur de l’énergie : sous l’effet de l’intégration de Transmissions et Distribution (Asthom) par Areva et de la croissance de l’activité, en France et hors de France, d’EDF et de Gaz de France. L’importance de la participation de France Télécom, déjà signalée, et la forte progression du chiffre d’affaires du secteur de l’armement complètent cette évolution. Le résultat net a doublé en 2004 par rapport à l’exercice précédent en s’élevant 7,6 milliards d’euros, contre 3,8 milliards d’euros pour l’exercice précédent. Les charges nettes d’exploitation du groupe combiné représentent, comme en 2003,58 % du chiffre d’affaires ; les charges de personnel demeurant stables à 30 %. La rentabilité de l’ensemble s’est donc améliorée; le résultat net représentant près de 4 % du chiffre d’affaires.

54 Sur l’ensemble combiné, les dividendes s’établissent à 2,7 milliards d’euros, le total des dividendes perçus par l’État au titre de l’exercice 2004 s’établissant également à 2,8 milliards d’euros, après intégration des dividendes versés par les participations minoritaires et déduction des rétrocessions aux autres actionnaires.

VII — L’EXERCICE PAR L’ÉTAT DE SA FONCTION D’ACTIONNAIRE

55 En dehors de la mise au point et de l’approvisionnement d’un site Internet fournissant une source d’informations sur la gestion par l’État de ses participations, l’Agence a poursuivi sa démarche de formation des administrateurs représentant l’État en liaison avec l’Institut de la gestion publique et du développement économique du Ministère de l’économie, des finances et de l’industrie et l’Institut français des administrateurs[42] [42] On sait que cet Institut, purement privé, a été créé...
suite.

56 L’Agence des participations de l’État a également diffusé une Charte de gouvernance des entreprises publiques formalisant les règles portant sur le bon fonctionnement des organes sociaux et les modalités des relations de ces entreprises avec l’Agence des participations de l’État, mais l’examen des résultat obtenus, par rapport aux objectifs découlant de la charte, fait apparaître que les résultats obtenus ne descendent jamais en dessous de 67 % du résultat cible. On peut rester relativement sceptique à l’égard de la pertinence du mode de contrôle ou de la grille des questions posées qui ne garantissent pas que, sur le fond, la gestion de l’entreprise concernée soit réellement exempte de tout reproche.

57 Rappelons que l’Agence des participations de l’État est née en raison des conséquences financièrement dramatiques de plusieurs cas de gestion défectueuse, notamment du Crédit Lyonnais, et il y a trois ans, de France Télécom. Les interventions dont elle a pris l’initiative en matière de gestion publique sont utiles, mais il reste à être sûr qu’elles permettent de maîtriser la transparence de la gestion et qu’un nouveau scandale de l’ampleur du Crédit Lyonnais ou de France Télécom soit désormais impossible. La mise en jeu de la responsabilité des représentants de l’État dans les conseils d’administration pour faute de gestion, soit devant les juridictions civiles, soit devant les juridictions pénales, de même que la mise en jeu de la responsabilité pénale des personnes morales à partir de janvier 2006, devraient faire par ailleurs l’objet d’une réflexion plus approfondie.

Notes

[ 1] Dont la présente « Chronique » avait différé de rendre compte jusqu’à sa création effective.

[ 2] Delion (A.), Droit des entreprises et participations publiques, Paris, LGDJ, 2003, p. 206.

[ 3] Alliée à un fonds d’investissement privé anglais lui même son actionnaire à 22 %

[ 4] Laquelle est au bord du dépôt de bilan.

[ 5] Afin de prendre la mesure des efforts de compétitivité que doit mettre en œuvre La Poste française pour survivre à long terme, on notera que la poste danoise est une société privatisée depuis 1995 et que la bonne réputation dont elle bénéficie n’a été acquise qu’après un plan général d’automatisation, la suppression du statut des personnels qui ont été placés sous le régime des conventions collectives et le licenciement de 8 500 personnes en six ans (ce qui en proportion des populations équivaudrait à 90 000 agents en France).

[ 6] Pour 28 millions de clients (« livret A » et « comptes-chèques »), la Poste compte 1 100 agents centraux relayés par 7 000 conseillers financiers et par 35 000 guichetiers dans 17 000 points de vente. À titre de comparaison, le Crédit agricole a 22 millions de clients pour 10 000 agents et la Société générale en a 7,5 millions pour 2 800 agents.

[ 7] Sur un marché très concurrentiel, le gain en parts de marché du crédit immobilier de la Banque postale est estimé à 4 % dans les six années à venir, notamment au détriment du Crédit agricole, qui perdrait 1,3 % de parts de marché.

[ 8] Ce n’est pas la Fédération des banques qui a déposé cette plainte, notamment parce que certains de ses membres distribuent aussi le « livret A » (Caisses d’épargne) ou le « livret bleu » (Crédit mutuel).

[ 9] Les activités bancaires de La Poste représentent un produit net bancaire de 4,3 milliards d’euros, avec un résultat net de 232 millions d’euros lui assurant, dès avant la création de la Banque postale, une part de marché de 9 % environ dans la banque de détail et d’un peu plus de 4 % dans le crédit immobilier.

[ 10] Tant en ce qui concerne le service financier de collecte que celui des crédits immobiliers consentis.

[ 11] Voir « La banque postale : bienvenue au club », Le Monde, 1er décembre 2005.

[ 12] Loi no 2004-803 du 9 août 2004 relative au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières et décret no 2004-1224 du 17 novembre 2004 portant statuts de la société anonyme Électricité de France.

[ 13] Quelque soit le résultat d’un ultime « baroud d’honneur », comme l’a qualifié la presse, de certains syndicats.

[ 14] Voir les précédentes « Chroniques » de cette Revue consacrées à EDF.

[ 15] Cette dernière, de taille voisine, dispose de quatre fois plus de fonds propres.

[ 16] Certains de ces abus ont fait l’objet, à la suite d’un rapport rendu par la Cour des comptes, de poursuites pénales, cf. l’affaire de la caisse centrale d’action sociale d’EDF.

[ 17] Cet endettement est pourtant nécessaire pour financer l’expansion de la société, faire face aux coûts hérités du passé, mettre sur pied un programme de démantèlement des centrales nucléaires les plus anciennes et gérer les déchets. On notera que, sur ce dernier point, un débat passionnel a exagéré les faits, les déchets ultimes annuels par exemple n’ayant que le volume d’une piscine olympique.

[ 18] Que l’Autorité des marchés financiers a estimé devoir assez exceptionnellement mentionner dans son avis.

[ 19] Dont cette « Chronique » a rendu compte.

[ 20] 25 au premier semestre 2005 dont 15,5 en France, 3,2 au Royaume-Uni, 2,5 en Allemagne, 2,7 pour le reste de l’Europe et 1,3 pour le reste du monde.

[ 21] Les 1 000 kwh sont vendus 0,052 euros à une entreprise moyenne contre 0,065 euros au Royaume-Uni, 0,076 euros en Allemagne, 0,095 euros en Italie. Ajoutons qu’EDF est dirigée par un président, Pierre Gadonneix, qui a très bien réussi à GDF et a jusqu’ici géré EDF avec une discrète efficacité.

[ 22] Prévu par la loi no 2004-803 du 9 août 2004 relative au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières.

[ 23] Il est à noter que ces deux derniers objectifs ne sont réalisables que grâce au pourcentage élevé d’électricité nucléaire produite en France (85 % du total de la production d’électricité).

[ 24] Les analystes pensaient que la fourchette serait la suivante : de 29,5 à 34,1 euros pour les institutionnels, un euro de moins pour les particuliers.

[ 25] Le maximum atteint jusqu’ici avait été France-Télécom qui avait séduit 3 800 000 personnes en 1997; Gaz de France avait récemment attiré 3 100 000 souscripteurs.

[ 26] Mais le caractère élevé du prix fixé a entraîné une forte pression à la baisse dès les premières cotations du 21 novembre. Seule l’intervention des banques introductrices a permis le maintien du cours à 32 euros le premier jour, sans pouvoir empêcher une descente jusqu’à 30,8 lors des jours suivants.

[ 27] Cf. note 12.

[ 28] Loi no 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques.

[ 29] Le conseil d’administration peut toutefois déléguer des pouvoirs à un où plusieurs directeurs généraux délégués mais avec l’accord du PDG.

[ 30] Le congrès de la Fédération des SEML tenu les 11,12 et 13 octobre 2005 à Montpellier (compte-rendu et motion finale disponibles sur h http ://www.congresdessem.com/scripts/ecran1/ecran1.asp rubrique archives congrès) a permis de bien mettre en évidence les ambivalences de cette période; ce qu’avait déjà fait un colloque de l’Association des juristes de droit public tenu à l’Assemblée nationale en mai 2005.

[ 31] Sur ces évolutions, voir l’exposé que nous avons présenté au colloque précédemment cité : Delion (A.), « Les sociétés d’économie mixte : seulement locales ou également nationales ? », RFDA, septembre octobre 2005, p. 977.

[ 32] Voir en ce sens le compte-rendu de la Fédération des SEML, précité.

[ 33] Ibid.

[ 34] Dernièrement, CJCE, Stadt Halle, 11 janvier 2005, affaire C-26/03.

[ 35] Cette idée a paru bien accueillie au Parlement lors des débats sur la loi réformant les concessions d’aménagement.

[ 36] CJCE, Teckal, 18 novembre 1999, affaire C-107/98.

[ 37] Voir la motion finale du congrès de la Fédération des SEML, précité.

[ 38] Cf. en dernier lieu, l’article 89 de la loi no 2005-781 du 13 juillet 2005 de programme fixant les orientations de la politique énergétique en matière de gaz.

[ 39] L’État actionnaire — Rapport 2005 établi en application de l’article 142 modifié de la loi sur les nouvelles régulations économiques : http ://www.minefi.gouv.fr/themes/finances_etat/etat_actionnaire/

[ 40] Selon ses termes, certaines entreprises publiques « concernent des activités marchandes mais stratégiques qui sont nécessaires à l’indépendance nationale », Le Figaro, 28 octobre 2005.

[ 41] Ce que recouvre l’expression « comptes combinés » est expliqué dans une Annexe du Rapport, p. 303 et suivantes.

[ 42] On sait que cet Institut, purement privé, a été créé pour améliorer la formation des administrateurs des sociétés anonymes. Il profitera également à ceux des entreprises publiques.

PLAN DE L'ARTICLE

• I — LA CRÉATION DE LA BANQUE POSTALE
• II — EDF : LE CONTEXTE DE LA CESSION DE 15 % DU CAPITAL, L’OPÉRATION DE CESSION ET L’APPLICATION DES NOUVEAUX STATUTS
  • A) Motifs et contexte de la privatisation de 15 % du capital d’EDF
  • B) L’opération de cession portant sur 15 % du capital
  • C) Application des nouveaux statuts
• III — LES SOCIÉTÉS D’ÉCONOMIE MIXTE LOCALES
• IV — LA PRIVATISATION DES SOCIÉTÉS D’AUTOROUTES
• V — L’INTROUVABLE CATÉGORIE DES ENTREPRISES PUBLIQUES DE SERVICE PUBLIC
• VI — LE RAPPORT SUR L’ÉTAT ACTIONNAIRE : L’APPROCHE « COMPTES COMBINÉS »
• VII — L’EXERCICE PAR L’ÉTAT DE SA FONCTION D’ACTIONNAIRE

André G. Delion et Michel Durupty « Chronique du secteur public économique », Revue française d'administration publique 4/2005 (n^o116), p. 749-761.
URL : www.cairn.info/revue-francaise-d-administration-publique-2005-4-page-749.htm.
DOI : 10.3917/rfap.116.0749.