Vous consultezLa notion de Constitution chez Aristote

AuteurJean-Charles Jobart du même auteur

ATER en droit public à l’Université des sciences sociales de Toulouse I ( IDETCOM - IEID ). Cet article est la version écrite d’une présentation orale faite lors des Ve Journées de l’Association française des constitutionnalistes tenues à Toulouse en juin 2002.

« Sed quid ego Graecorum ? Nescio quo modo me magis nostra delectant. »Cicéron, De divinatione, I[1] [1] « Mais qu’ai-je à faire des Grecs ? Je ne sais comment...
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La véritable découverte en droit est chose rare. Il est bien difficile en sciences sociales de trouver une théorie qui n’a pas eu de précédents historiques, parfois oubliés. Ainsi en est-il de la conceptualisation de la Constitution qui a fortement évolué dans la seconde moitié du XXe siècle : la normativisation d’un acte jusque là considéré comme de nature politique a ouvert de nouvelles perspectives à la pensée juridique. Pour autant, il ne faut pas voir là une découverte pure mais bien plutôt une redécouverte. Bien avant le mythe de la souveraineté républicaine de la loi en France qui entraîna selon Michel Troper une « légalité supraconstitutionnelle »[2] [2] M. Troper, « Le problème de l’interprétation et la...
suite, réduisant la Constitution à un simple pacte social et politique ; bien avant l’invention en 1573 par Théodore de Bèze du concept de loy fondamentale du Royaume que ne peuvent enfreindre les gouvernants, une théorie déjà presque complète de la Constitution existait : celle d’Aristote.

2 La pensée du Stagirite frappe par sa modernité. Ses apports sont innombrables et bien des théories actuelles pourraient se revendiquer de lui. La métaphysique d’Aristote, fondement de son éthique et de sa politique, « forme le fondement des systèmes actuels des valeurs morales : tantôt on s’en réfère sciemment à la forme originelle, tantôt on en retrouve l’essence dans les dogmes de la théologie chrétienne »[3] [3] H. Kelsen, « La politique gréco-macédonienne et la politique...
suite. Ainsi Aristote fait-il une véritable analyse de la Constitution au travers du concept de politeia, désignant le régime politique lié à l’ethos de la Cité, mais sans lui ôter une dimension polémique typique des débats d’idées chez les anciens Grecs. En effet, des politeiai idéales se sont multipliées chez les théoriciens grecs : les modérés ou conservateurs, tel Platon, ont pour but de diminuer la licence populaire; d’autres au contraire, tel Démosthène, veulent lutter contre la tyrannie et l’autorité personnelle. Mais au-delà de cette dimension strictement politique et polémique, Aristote fait de la Constitution plus qu’un enjeu : un véritable concept.

3 Mais ne nous trompons pas ici : si la pensée d’Aristote peut étonner par sa modernité, on ne saurait apprécier sa valeur sur de pures considérations historiques. L’historicisme et le relativisme appliqués à la philosophie aristotélicienne seraient une aberration : une théorie doit être considérée dans ce qu’elle est et non dans ce qu’elle aurait dû engendrer. Les récupérations circonstanciées de la pensée aristotélicienne ont montré tous leurs dangers : Fénélon faisait du Stagirite un partisan de l’« État monarchique » alors que le citoyen Champagne en l’an V y voyait un notable centriste, partisan d’une république censitaire. « Mieux vaut se rendre à l’évidence du pénible destin de la philosophie politique d’Aristote : si elle n’a jamais été inconnue, elle a pourtant longtemps été méconnue, avant d’être, à partir du XIIe siècle, déformée en même temps qu’elle était re-connue »[4] [4] P. Pellegrin, article « Aristote », in Ph. Raynaud et...
suite. La philosophie aristotélicienne devait d’ailleurs « exercer une influence considérable sur la pensée politique européenne après le XIIIe siècle, mais pas auparavant »[5] [5] J. Procopé, « Théories politiques grecques et romaines »,...
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4 La comparaison avec nos théories juridiques contemporaines peut cependant permettre de mieux comprendre les fondements et les spécificités de notre modèle juridique qui ne saurait prétendre à l’universalité[6] [6] Sur l’intérêt du comparatisme diachronique et synchronique...
suite. Il nous faut donc partir du point de vue du Stagirite, de la façon dont le Grec pensait le monde à son époque, de l’expérience et du cheminement intellectuel d’Aristote, avec tout ce que cela peut contenir d’incertitudes pour les historiens[7] [7] L. Strauss, Qu’est-ce que la philosophie politique ?,...
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5 Fils de médecin né à Stagire, Aristote quitta sa Macédoine à dix-sept ans pour étudier à l’Académie de Platon où il enseigna. Après vingt années, il quitta Athènes pour Assos en Troade puis Mitylène de Lesbos. Moins de cinq ans après, il était appelé à Pella par Philippe de Macédoine afin d’éduquer son fils Alexandre âgé de treize ans. Huit ans passent et ce dernier succède à son père. Aristote retourne alors à Athènes fonder le Lycée qui concurrence l’Académie dirigée par Xénocrate. Mais avec la mort d’Alexandre une dizaine d’années plus tard, Aristote le métèque, protégé du régent macédonien Antipater, est en danger dans une cité soulevée contre le joug étranger. C’est alors la fuite à Chalcis dans l’île d’Eubée et sa mort de maladie, un an après, à soixante-deux ans[8] [8] Sur la vie d’Aristote, R. Weil, Politique d’Aristote,...
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6 De ce long et lacunaire parcours doivent être retenues deux idées : Aristote était étranger à Athènes et étranger à son temps. Dans la capitale de l’Attique, il n’est qu’un métèque, brillant certes, mais qui ne peut être parfaitement assimilé. De là peut-être est venue chez Aristote la capacité à un jugement critique sur l’enseignement platonicien. D’où la boutade de Platon : « Aristote a rué contre nous, comme les poulains ruent contre leur mère »[9] [9] J. Aubonnet, in Introduction à sa traduction de la Politique,...
suite. Mais là encore il ne faut pas se tromper : il n’y a pas opposition entre Platon et Aristote. Le Stagirite reste immanquablement marqué par l’enseignement de son très admiré et très aimé maître Platon. La rupture est dans le renoncement à la fondamentale ontologie des Idées. En simplifiant, Platon voulait dépasser l’apparence des choses pour accéder à leur essence : notre sensibilité ne nous permet d’accéder qu’au reflet des choses d’où la nécessité d’user de l’esprit et de l’Idée. Ce n’est pas là un idéalisme au sens strict : il n’y a pas négation de la matière ou de sa valeur, mais seulement une interrogation sur sa réelle signification; l’apparence des choses n’étant pas sans rapport avec leur essence. Par la discussion socratique, on part des apparences pour accéder à une vérité que l’on avait en soi mais pas à soi, sorte d’inconscient ramené à la lumière par une cure philosophique de l’esprit. La matière reste souvent un point de départ qu’il faut savoir dépasser grâce à l’esprit. Aussi doit-on parler d’« essentialisme » platonicien plus que d’idéalisme. Aristote, lui, renonce à l’Idée, à l’essence, pour ne plus considérer que la réalité. Le monde ne s’explique plus par l’ordre des essences mais par l’ordre du monde lui-même. Partant de la réalité, les théories aristotéliciennes sont une réflexion directe sur le monde et non plus indirecte, par le biais d’Idées, sur l’essence du monde. Ainsi peut-on parler de « réalisme » aristotélicien mais pas de matérialisme : le Stagirite ne se contente pas de la matière mais échafaude des théories en se référant souvent à des considérations métaphysiques. Aristote comme Platon cherche un sens à la réalité et se laisse guider par des considérations morales. Le Stagirite remplace l’opposition de l’idée et de la réalité par celle du monde sublunaire et de l’être divin comme valeur transcendante, expression suprême, inconditionnée du « devoir être » auquel le monde empirique tend à se conformer, immuable hors de l’espace et détaché de toute matérialité « qui produit éternellement le mouvement de toutes choses mobiles »[10] [10] Aristote, Métaphysique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1991,...
suite. « C’est de cet Être suprême, qui est le Bien « un » qu’émane tout ce qui est bon dans le monde sublunaire, c’est vers lui, c’est vers son « unité » qu’aspire tout ce qui est bon »[11] [11] H. Kelsen, art. cit. , p.  32. ...
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7 Les classiques rejetaient la démocratie parce qu’ils pensaient que la fin de la vie humaine, et par conséquent de la vie sociale, n’est pas la liberté mais la vertu. Or celle-ci n’apparaît normalement que grâce à l’éducation, à la formation du caractère : ayant toujours dans une société une minorité de gens prospères et une majorité de pauvres, la démocratie ou le gouvernement de la majorité est le gouvernement des non-édu-qués. Ainsi, l’enquête éthique « est une forme de politique »[12] [12] Aristote, Éthique à Nicomaque, trad. J. Tricot, Paris,...
suite. Le but chez Aristote comme chez Platon est l’excellence morale qui doit mener à la vie éthique. Mais la recherche de cette excellence « relève de la politique »[13] [13] Ibid. , 13,1102 a 12. ...
suite car la vertu n’est pas un exercice solitaire mais qui n’a de sens que collectif, au sein de la Cité, et s’acquiert par l’expérience et l’éducation qui repose sur les lois de la Cité et leur force. La politique a donc un fondement et une fin éthiques[14] [14] C’est pour cela que la notion même de citoyen se réfère...
suite. La Cité elle-même repose sur des bases éthiques : la justice et l’amitié qui doit régner entre les citoyens[15] [15] J. -J. Chevallier, Histoire de la pensée politique, Paris,...
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8 La différence entre les deux philosophes ne pouvait donc être gigantesque : l’influence du maître sur l’élève et une vision grecque du monde sont une base commune[16] [16] Sur les oppositions et accords entre Aristote et Platon,...
suite. Leur but commun était de conduire les citoyens bien doués, ou plutôt leurs fils bien doués, de la vie politique à la vie philosophique. Le philosophe part donc de la compréhension des choses politiques qui est naturelle à la vie pré-philosophique pour finir par s’interroger sur la vertu. La philosophie politique atteint alors ses limites en tant que discipline pratique : le but n’est plus de guider l’action mais simplement de comprendre les choses telles qu’elles sont[17] [17] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970,1258b,...
suite. La différence peut donc aujourd’hui nous paraître importante (explication de la réalité par un ordre du monde ou des essences), mais dans l’Athènes de l’époque, elle était minime et Platon lui-même n’était pas avare d’analyses concrètes. De plus, le réalisme aristotélicien porte en lui l’exigence d’une conformité à l’observation du monde, étape première de ses théories. Aussi le Stagirite exprime-t-il une pensée didactique qui avance en tâtonnant, avec mille précautions et souci du détail. Si la précision et le détail étaient très présents chez Platon, l’essentialisme lui permet de tirer des théories plus générales et plus absolues que les théories aristotéliciennes, toujours nuancées et prudentes.

9 Mais si Aristote n’était pas un Athénien, il n’était pas non plus un Grec du IVe siècle, du moins en apparence. Le Stagirite ne pense la société politique que par la Cité alors que se bâtit sous ses yeux l’empire macédonien. Certes, à l’intérieur des nouveaux États, les cités continueront une existence partiellement autonome, mais la polis, en se municipalisant, subit une politisation qui, en fait, la dénature[18] [18] Sur cette évolution des cités : R. Lonis, La Cité dans...
suite. Pourtant, il ne faut pas rester sur cette première impression. L’énergie triomphante de la monarchie nordique prétend s’élever au-dessus de la démocratie et Aristote, sujet macédonien, proche de Philippe, percepteur d’Alexandre, ne saurait ignorer cette situation. La Politique d’Aristote reflète cet état de fait et même le justifie en vantant le pouvoir monarchique tout en concédant aux cités le pouvoir démocratique de gérer leurs affaires intérieures. La théorie aristotélicienne de l’État comporte donc un arrièreplan politique[19] [19] Cela est particulièrement bien démontré par H. Kelsen,...
suite. Quant à leurs constitutions, les cités demeuraient intactes dans la mesure où elles se rapportaient au gouvernement intérieur de la Cité. La monarchie ne se superposait à elles que pour exercer les compétences militaires et diplomatiques, comme l’illustre le traité de paix conclu par Philippe avec les cités grecques à Corinthe en 338 avant J.-C. et renouvelé par Alexandre deux ans après. Le roi de Macédoine était le stratège autocrate de la Ligue de Corinthe et dirigeait avec des pouvoirs illimités toute la politique extérieure. Les cités, représentées dans une Assemblée générale, se contentaient de fournir soldats et navires. Le Lycée d’Aristote se prononça d’ailleurs en faveur du programme macédonien.

10 L’Antiquité passée, Aristote ne sera redécouvert en Occident qu’au XIIe siècle par le Tolédan Dominique Gundissalinus qui en avait trouvé la mention dans al-Fârâbî. Le fond de sa pensée n’est donc pas moderne pour son époque : sa forme est certes nouvelle à Athènes (méthode réaliste) mais son contenu est classique. Il tente de comprendre l’ordre du monde, se fonde sur une vision morale qui trouvera son aboutissement dans sa théorie de la justice. Mais sa pensée politique au travers de la cité ne l’empêche pas de concevoir la notion d’État. Sa philosophie trouve là une intemporalité et une universalité détachées de son époque et pour cause : la philosophie politique est la première des sciences[20] [20] Aristote, Éthique à Nicomaque, trad. De J. Tricot, Paris,...
suite à ses yeux, la philosophie par excellence[21] [21] L. Strauss, La Cité et l’Homme, trad. O. Berrichon-Seyden,...
suite, la matière observable la plus apte à l’abstraction. Donnant comme base à la polis la théorie de la communauté politique, il ne peut concevoir de groupements politiques trop élargis. L’œuvre maîtresse de la pensée politique d’Aristote est bien sûr sa Politique. Sa rédaction s’est étalée sur une période prolongée, depuis le séjour à Assos jusqu’à la fin de son enseignement au lycée. Elle est un recueil de dissertations séparées dont la chronologie est très incertaine[22] [22] J. Tricot, « Introduction » p.  7-9, in Aristote,...
suite. Réunies après coup par l’auteur, elles ont dû subir des remaniements de dernière heure afin de conférer une unité à l’œuvre. Ce travail de révision et de coordination n’a pu être mené à son terme et n’est donc sans doute pas antérieur aux années 325-323 qui ont immédiatement précédé la mort du philosophe. L’intention didactique de l’œuvre et les exigences d’un enseignement qui a dû s’étendre sur plusieurs années accentuent son caractère de libre composition. L’ouvrage comporte donc toutes les imperfections des notes de cours : notes tantôt inachevées, tantôt retouchées, comportant des répétitions, des contradictions, des incohérences ou des promesses non tenues de discussions ultérieures. Il y a une gageure à tenter de dégager une pensée globale d’une œuvre composite et parfois contradictoire dont les livres II, VII et VIII seraient des œuvres de jeunesse, les trois premiers chapitres du Livres VII d’un autre ouvrage et le reste de la compilation une œuvre de maturité[23] [23] Voir sur ce débat, H. Kelsen, art. cit. , p.  45 à...
suite. C’est dans le cadre difficile de ce traité que doit principalement se déployer notre étude sur la notion de Constitution chez Aristote.

11 Selon le Stagirite, si la communauté est le fondement indispensable de la polis, c’est le droit qui fait l’État, les deux étant indissociables pour composer la Cité. La Cité, c’est donc la Constitution : la Constitution crée l’État et si la Constitution change, l’État, a priori, change aussi. Ainsi aujourd’hui pouvons-nous constater que les transformations constitutionnelles en Europe centrale et orientale visent le passage d’États socialistes à des démocraties libérales : le changement de droit transforme le pouvoir et la société. Et Aristote de mettre en garde contre les apparences : le nom ne signifie pas grand-chose et un État peut se dire démocratique sans l’être véritablement : la réalité avant l’aspect, les choses avant les mots. Ainsi, Aristote conçoit-il la Constitution comme fondement d’un régime politique et fait-il du droit constitutionnel un droit avant tout politique. Dans ce sens, le Stagirite est parmi les premiers à distinguer dans la puissance étatique trois pouvoirs législatif, exécutif et juridictionnel dont la constitution et l’articulation déterminent la nature du régime[24] [24] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970 :...
suite. Mais ce dernier met encore en garde le théoricien : la Constitution n’est pas tout et il ne faut pas s’arrêter à son texte mais au contraire, pour saisir la réalité du régime politique, considérer l’importance de l’interprétation, de la pratique, en somme de ce que Pierre Avril nomme les « conventions de la Constitution »[25] [25] Sur ce sujet P. Avril, Les conventions de la Constitution,...
suite. La Constitution n’est que la base légale d’un régime politique qui prendra réellement son caractère par la pratique[26] [26] Par exemple, comment comprendre que les lois constitutionnelles...
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12 Ce souci de réalisme est chez Aristote poussé à l’extrême et, anachronisme mis à part, semble annoncer les méthodes des écoles réalistes scandinaves et réaliste-pragmatique américaine. Une théorie ne se construit pas dans l’abstrait mais à partir de l’observation de la diversité de la réalité : la théorie politique n’est pas de la métaphysique. « Une attitude réellement positiviste dans la théorie constitutionnelle consiste non à rechercher la nature de l’État, de la souveraineté ou de la hiérarchie des normes pour prétendre en déduire des solutions qu’on comparera à la pratique des autorités créatrices des normes constitutionnelles, mais au contraire à partir de cette pratique en vue de chercher à décrire les thèses auxquelles se rattache effectivement le droit positif »[27] [27] M. Troper, « En guise d’introduction : la théorie...
suite. Ce souci de réalisme est déjà à l’œuvre chez Aristote. Ainsi adopte-t-il une méthode positiviste quasi digne de Machiavel : il ne porte aucun jugement de valeur sur le pouvoir mais constate son fonctionnement, ses défauts et les remèdes à y apporter. De là se dégage une théorie générale du pouvoir et une classification des formes étatiques. Le Stagirite va même jusqu’à chercher comment sauver les tyrannies et donne des conseils au tyran pour maintenir efficacement son pouvoir… sans jamais penser au tyrannicide. La morale de saint Thomas d’Aquin, grand admirateur du Philosophe, sera sur ce point plus exigeante.

13 Mais la Constitution chez Aristote ne se limite pas à la description du régime politique. Elle n’est pas tout le fait politique (il y manque la pratique du régime) et elle est plus que le fait politique : la Constitution aristotélicienne est déjà conçue comme la norme suprême, garante de l’État de droit. Le Stagirite affirme la Constitution « comme norme » et en déduit une hiérarchie des règles juridiques dans la continuité de la pensée grecque : les lois doivent obéir à la Constitution quant à leur édiction et leur contenu. Une telle vision ne peut que frapper par sa modernité mais ne doit pas faire oublier tout ce que notre regard moderne y ajoute : il s’agit moins pour Aristote d’une hiérarchie des normes que d’un ordre de la Cité à préserver. Mais le souci réaliste d’Aristote vient compléter cette théorie : cette « hiérarchie » n’est que supposée, il faut la garantir. Le besoin d’assurer la suprématie de la Constitution se fait alors par un contrôle de conformité des lois à la Constitution, que ce contrôle soit le fait de quelques magistrats ou du peuple vigilant tout entier. Chez Aristote se trouve donc déjà en germe la théorie du contrôle de constitutionnalité concentré (entre les mains des magistrats) ou diffus (invocable par tout citoyen), mais ce contrôle est moins un contrôle de conformité juridique que de la compétence juridique de ceux qui édictent la norme en cause. Comment nier encore toute la modernité de la pensée d’Aristote concernant la Constitution ? Pourtant les constitutionnalistes ignorent les théories aristotéliciennes de l’État, des régimes, de la Constitution : rares sont les ouvrages à y faire référence, et non sans condescendance[28] [28] Citons les seul ouvrages à notre connaissance à faire...
suite. Aussi l’étude de la notion aristotélicienne de la Constitution mérite-t-elle d’être entreprise.

14 Aristote présente en effet l’originalité de mêler les considérations politiques et juridiques sur la Constitution, chaque point de vue enrichissant l’autre dans une démarche réaliste et positiviste. Mais il ne fait là que décrire la pensée classique grecque : il applique à la diversité des régimes de la Méditerranée orientale la notion toute grecque de « loi » que l’on peut assimiler à droit ou norme. La Constitution est alors successivement considérée comme le fondement du régime politique, et non le régime lui-même comme on tend trop souvent à le croire, et comme la norme juridique suprême. Il faut donc envisager d’une part une vision politique de la Constitution chez Aristote qui est la phase préalable nécessaire à une vision juridique de celle-ci.

I – LA VISION POLITIQUE DE LA CONSTITUTION : UNE ANALYSE POSITIVISTE ?

15 Il y a pour Aristote une science politique qui distingue divers types de constitutions selon leur degré de convenance avec la nature et la qualité des divers corps politiques. Il y a une forme idéale de Constitution qui a besoin de tout un cortège de biens extérieurs pour se réaliser. La science politique doit la découvrir, dégager ses caractéristiques, mais elle doit aussi rechercher la forme de Constitution qui est simplement possible eu égard aux circonstances de fait, qui « s’adapte aux différents peuples ». Il doit y avoir une forme de Constitution adaptée à la majorité des gens, qui s’adapte le mieux à tous les corps politiques en général, qui soit « plus facile et plus communément réalisable » par eux tous, « la plus générale » et en somme « la plus souhaitable après la Constitution idéale »[29] [29] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970,...
suite. Mais ce travail de réformateur exige une connaissance approfondie des diverses espèces de constitutions à l’aide de laquelle on pourra discerner les lois les meilleures, les mieux adaptées à chaque espèce. Il n’existe pas une seule sorte de monarchie, de démocratie ou d’oligarchie car les mêmes lois ne peuvent être bonnes pour toutes les démocraties, oligarchies ou monarchies. Le Stagirite glisse d’une science politique éthique en quête du Souverain Bien vers une science politique technique et pratique, strictement positive, s’intéressant à tous les régimes, quel que soit leur but. Aristote édifie une nouvelle science de l’homme, non encore distincte de l’art politique pratique mais qui, face aux phénomènes politiques, conçoit des causes, des effets et des solutions.

16 Aristote applique à cette fin une méthode expérimentale et a posteriori aux problèmes politiques : il faut partir des données complexes des réalités sociales pour s’élever par induction aux éléments indécomposables dont elles dépendent. « De même, en effet, que dans les autres domaines, il est nécessaire de poursuivre la division du composé jusqu’en ses éléments incomposés (qui sont les plus petites parties du tout), de même aussi, pour la Cité, en considérant les éléments dont elle se compose, nous apercevrons mieux en quoi les diverses formes d’autorité diffèrent les unes des autres, et verrons s’il est possible d’obtenir quelque résultat positif pour tout ce que nous venons de dire »[30] [30] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970,...
suite. La base de toute étude positive doit donc être la réalité, sans rien en ôter ou y ajouter, afin d’arriver à une connaissance véritable : « Celui qui, dans chaque ordre de recherche, adopte une attitude philosophique et ne se borne pas à considérer le côté pratique des choses, a pour caractère distinctif de ne rien négliger ni omettre, mais au contraire de mettre en évidence la vérité en chaque cas »[31] [31] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, III,...
suite.

17 Mais il ne faut cependant pas exagérer ce positivisme aristotélicien. La Métaphysique, on l’a vu, parle d’un Bien suprême divin qui trouve à s’appliquer à l’homme par la contemplation et à la Cité par la monarchie. Ainsi Aristote ouvre la voie du positivisme mais ne le choisit pas pour unique chemin. Il y a chez lui dualisme à tous les niveaux de l’analyse : dualisme de l’éthique entre idéal de la vertu pratique et l’idéal contemplatif de la pure connaissance ; dualisme de la métaphysique entre l’existence des dieux officiels et du Dieu immuable ; dualisme politique entre la Constitution idéale monarchique et la Constitution la meilleure possible, plutôt démocratique. « Une connexion intime existe entre les dieux de l’Olympe, la morale traditionnelle de l’existence pratique, la Cité démocratique d’une part; l’unique divinité immuable, l’idéal contemplatif, la royauté autocratique d’autre part »[32] [32] H. Kelsen, art. cit. , p.  70. ...
suite. Si Aristote semble parfois se contredire, c’est qu’il est de son temps et exprime le désir de la monarchie macédonienne triomphante d’un protectorat sur les républiques grecques. Ainsi conclut-il que la monarchie est le meilleur des régimes mais que la démocratie l’est aussi ; l’une convient à la vie extérieure de l’État, l’autre à sa vie intérieure.

18 De la réalité confrontée à la théorie, Aristote reçoit deux enseignements essentiels concernant le droit. D’une part, le droit est une matière imparfaite, donc une œuvre humaine, l’expression d’une volonté. D’autre part, cette volonté est de nature politique : elle détermine le choix de l’organisation de la polis et détermine en grande partie son régime politique qui, par souci de pragmatisme, sera démocratique.

A – LA CONSTITUTION COMME ŒUVRE HUMAINE

19 La Grèce antique fonde une révolution dans l’histoire du droit : la première laïcisation du droit. La tradition orientale faisait en effet des lois une œuvre divine et transcendante. Par une réflexion critique sur le droit et les institutions, les penseurs grecs font du droit une œuvre imparfaite donc non divine, donc humaine, à laquelle il faut apporter des améliorations. Le droit est alors la création de la volonté humaine et chacun peut proposer un droit et des institutions idéaux sans pour autant blasphémer mais au contraire en vue d’œuvrer pour le bien de la Cité.

1 – La désacralisation du droit

20 Selon Max Weber, la première forme historique d’autorité est sacrée ou religieuse : le chef de tribu est le prêtre de sa tribu et ses ordres sont autant les siens que ceux des dieux. Ainsi, le droit est lié à la religion et sa force relève d’une certaine transcendance. D’ailleurs, à l’instar de la religion, le droit est une croyance à laquelle tous n’adhèrent pas avec la même force de conviction. Les exemples historiques d’un fondement sacral du droit sont nombreux[33] [33] J. Gaudement, Les naissances du droit, Paris, Montchrestien,...
suite : le droit se confond avec la religion et de cette collusion, le droit gardera le caractère d’une certaine transcendance.

21 Sous Babylone[34] [34] Babylone a fourni une documentation juridique considérable...
suite, les rois législateurs invoquent le patronage des dieux et il est possible que la loi, dans la conception la plus ancienne, soit apparue comme l’œuvre des dieux. A l’époque historique, c’est le roi qui « exerce » le pouvoir législatif mais sous l’inspiration des dieux. Ainsi, dans son code, Ur-Nammu déclare faire « resplendir le droit » grâce au dieu-lune Nana et la stèle de Hammurapi montre le dieu soleil dicter la loi au roi qui déclare dans l’épilogue du code : « C’est à moi auquel Samas a fait présent des lois ». Du fait de l’origine du pouvoir royal, la source du pouvoir législatif est nécessairement divine. Cependant le code Hammurapi n’est pas une loi religieuse mais un « règlement de paix » entre les peuples de Sumer et d’Akkad. Si la justice fut originairement exercée par des prêtres, dès cette période, la justice royale laïque est prépondérante.

22 Sous l’Égypte ancienne[35] [35] L’Égypte n’a laissé aucun recueil juridique et à...
suite, Dieu et fils de Dieu, Pharaon dit le droit et doit exprimer le droit que lui inspire la déesse de la justice et de la vérité Maât. Il est le juge suprême et peut seul prononcer une peine de mutilation mais face aux carences des juges séculiers, le clergé prend une place croissante dans l’administration de la justice et vers 1250 est créée la cour sacerdotale de Thèbes qui devient rapidement la cour suprême du clergé à qui elle assure un privilège de juridiction.

23 Chez les Hébreux[36] [36] Le droit hébraïque est connu presque uniquement par la...
suite, Dieu dicte le Décalogue puis le Code de l’Alliance et enfin le Lévithique ou Code sacerdotal mais ces lois portent sur des matières religieuses. A cela s’ajoute la parole divine, souvent conservatrice, rapportée par les Prophètes. Le clergé, pris dans la tribu de Lévi, tient une grande place : le grand prêtre oint et couronne le roi et parfois le dépose (II Rois, XI). La justice royale est le plus souvent déléguée à une cour composée de lévites et de juges : elle a une compétence civile, criminelle et religieuse. Le juge n’est que l’interprète de la volonté divine : la sentence émane de Dieu par son intermédiaire, elle est un « jugement de Dieu » dont la loi demeure immuable pour l’homme d’où le problème de l’interprétation afin de l’adapter sans la trahir. La peine répond parfois à la nécessité d’expier une faute religieuse en plus de répondre à un sentiment de vengeance. La peine de mort par lapidation est prévue pour les fautes les plus graves contre la fidélité due à Dieu, la pureté, la vie du prochain.

24 Dans les Lois[37] [37] Platon, Les Lois, trad. Anissa Castel-Bouchouchi, Gallimard,...
suite de Platon, un Athénien vient en Crète pour y étudier les lois les meilleures. « Car s’il est vrai que le bien est identique à l’ancestral, les meilleures des lois pour un Grec devraient être les plus anciennes des lois grecques, et telles sont les lois crétoises »[38] [38] L. Strauss, Qu’est-ce que la philosophie politique ?,...
suite. Mais l’ancestral n’est le bien que si les premiers ancêtres sont des dieux, des fils de dieux ou des disciples de dieux. Par conséquent, les Crétois croyaient que Zeus était à l’origine de leurs lois car il avait instruit son fils Minos, le législateur de la Crète. Mais il apparaît vite que cette croyance n’a pas de meilleur fondement qu’un mot d’Homère – et les poètes sont d’une véracité problématique – ainsi que l’affirmation des Crétois eux-mêmes – lesquels étaient célèbres pour leur manque de véracité. Aussi la discussion se déplace-t-elle de l’origine à la valeur intrinsèque des lois : un code donné par un dieu doit être parfaitement bon. Mais la critique réelle des lois ne commence qu’en invoquant une loi prétendument crétoise qui autorise une telle critique dans certaines conditions, bien sûr réunies. Il devient alors évident que les lois imparfaites n’ont pas une origine divine mais donc humaine : le législateur. Certes, Héraclite professait avec ferveur le culte et la conservation de la loi, abri tutélaire de la vie en commun, déesse protectrice de la Cité – le monde surnaturel nimbe donc toujours le droit, au moins comme expression de la raison divine –, mais si le droit vient des dieux qui l’inspirent par exemple par des oracles, l’homme en est le co-auteur indispensable, la source de ses apories.

25 Cette désacralisation du droit est aussi à l’œuvre chez Aristote. Ainsi fait-il la critique avec minutie des constitutions de Sparte, de Crète et de Carthage[39] [39] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970 :...
suite, première étape de sa science politique. La cause des lois est le régime, la politeia. Par conséquent, le thème principal de la philosophie politique est le régime, préalablement aux lois. Le régime est l’ordre, la forme qui donne à la société son caractère, une manière de vivre spécifique. Il signifie le tout, simultanément la forme de vie d’une société, son style de vie, son goût moral, la forme de cette société, la forme de l’État, la forme du gouvernement, l’esprit des lois. Malgré des déterminantes physiques (climat, relief, ressources, proximité de la mer…), le régime, et donc son droit, est une œuvre humaine qui comme l’homme, évolue, se soigne ou se meurt. Imperfection de l’Homme et de son œuvre…

2 – Évolution et thérapie des constitutions

26 Le Livre V de la Politique traite de la préservation et de la destruction des constitutions. Fils de médecin, Aristote tente de déterminer le mal et d’y trouver des remèdes. Si Platon avait décrit un cycle de décadence des régimes politiques des cités, jamais il ne s’était penché sur les possibles remèdes. Aristote, quel que soit le régime en cause, tente de comprendre son mal et de le soigner sans jugement de valeur[40] [40] J. -J. Chevallier, Histoire de la pensée politique, Paris,...
suite. Il fait alors œuvre de positiviste avec sa théorie de la sédition et de ses remèdes.

27 Les causes de contestation d’une Constitution sont nombreuses. La principale est le sentiment d’injustice donc d’inégalité : « d’une part ceux qui aspirent à l’égalité suscitent des révoltes s’ils estiment être défavorisés, alors qu’ils sont les égaux de ceux qui possèdent des avantages excessifs ; et d’autre part ceux qui désirent l’inégalité et la supériorité se révoltent aussi, s’ils supposent qu’en dépit de leur inégalité ils n’ont pas une part plus forte que les autres, mais une part égale ou même moindre (et ces prétentions des deux côtés peuvent être justifiées, comme elles peuvent aussi être injustifiées). Dans les deux cas, en effet, les hommes s’insurgent : s’ils sont inférieurs, c’est pour obtenir l’égalité ; et s’ils sont égaux, pour acquérir la supériorité »[41] [41] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970,...
suite. Aristote ajoute à cette analyse de nombreuses autres causes, très diverses : l’appât du gain et le désir des honneurs ainsi que la crainte de leurs pertes, la démesure (et l’avidité) des dirigeants, l’excès de supériorité d’un dirigeant, la crainte, le mépris des plus nombreux, des riches ou des aristocrates, les déséquilibres dans la Cité tel un nombre excessif de pauvres, les brigues électorales et l’incurie des dirigeants, l’hétérogénéité de la population, la position géographique de la Cité, sa conquête militaire par une autre Cité.

28 Comment prévenir ces changements de constitutions ? Aristote donne des remèdes pratiques de bons sens. Les conservateurs doivent s’assurer d’être plus forts que les réformateurs. Surtout, le régime politique doit respecter la règle du juste milieu : très éloignée de la Constitution idéale, une oligarchie ou une démocratie peut être supportable pour les citoyens ; qu’on imprime à l’un de ces régimes une tension excessive en vue de le réformer et la Constitution devient pire et en fin de compte il n’y aura plus de Constitution. Le Législateur se doit donc d’être modéré et de savoir quelles sont, parmi les institutions de caractère populaire ou oligarchique, celles qui préservent la démocratie et celles qui la détruisent, et agir sur elles en conséquence. Aucun régime ne peut être pur et doit composer avec divers éléments : la démocratie doit ménager les riches et l’oligarchie doit avoir l’air de favoriser les intérêts du peuple[42] [42] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970,...
suite. Toute Constitution doit être adaptée, donc mixte.

29 Un autre moyen de prévention d’une crise politique est un système d’éducation adapté à la forme des gouvernements. Aristote y voit le plus puissant des moyens pour faire durer la Constitution et que les lois soient ratifiées par le corps entier des citoyens. De même, les magistratures ou fonctions publiques ne doivent pas être source de profits, surtout dans les oligarchies car l’exclusion des profits souligne alors l’exclusion des honneurs. Il faut ainsi empêcher l’accroissement disproportionné de puissance d’un citoyen, conférer des honneurs médiocres pour une longue durée plutôt que des honneurs considérables pour peu de temps car les hommes sont sujets à la corruption et bien peu résistent à la prospérité. Enfin, Aristote, assez machiavélique, conseille d’entretenir des alarmes et sujets d’inquiétude chez les citoyens afin que ceux-ci « pareils à des sentinelles de nuit, se tiennent sur leurs gardes et ne relâchent pas leur vigilance »[43] [43] Ibid. , 8, p.  379. ...
suite.

30 Mais le Stagirite se penche ensuite avec attention sur les tyrannies[44] [44] Sur le phénomène de la tyrannie : Cl. Mosse, La tyrannie...
suite pour… les sauver ! Elles en ont bien besoin car elles sont menacées par toutes les causes précédentes sous leurs formes extrêmes. Ce régime de l’autorité et de la force est la négation même du droit. La tyrannie cumule donc les vices de la démocratie et ceux de l’oligarchie : le mépris, la haine et la colère s’additionnent pour soulever contre le tyran ses sujets poussés à bout[45] [45] J. -J. Chevallier, Histoire de la pensée politique, Paris,...
suite. Deux thérapies, diamétralement opposées, sont alors proposées. D’une part, la manière forte, brutale : avilir l’âme des sujets, semer entre eux la défiance pour éviter les conspirations et les maintenir dans l’impuissance d’agir, personne ne tentant l’impossible. Les moyens en sont nombreux : niveler les élites ; anéantir les esprits supérieurs et la haute culture; obliger les grands à vivre sous son regard, « à passer leur temps aux portes du palais », ce que ne renierait pas un Louis XIV; employer des espions ; appauvrir les sujets qui, absorbés par le travail, n’auront pas le temps de conspirer ; susciter les guerres pour occuper les sujets « et en même temps leur faire sentir constamment le besoin d’un chef ». On admire tout le machiavélisme de l’auteur, tout en sentant sa répugnance et son mépris pour le tyran.

31 D’où une seconde méthode décrite et préférée par le Stagirite. Le tyran devra faire figure de roi le plus possible et de tyran le moins possible afin d’assurer sa sécurité : il veillera sur le trésor public et rendra compte de ses recettes et de ses dépenses ; il aura un abord sans rudesse mais plein de dignité, soucieux d’inspirer moins la crainte que le respect en cultivant au moins la vertu militaire et en contenant ses passions sensuelles, en particulier homosexuelles ; il honorera les dieux ; il jouera de la division de la cité entre pauvres et riches, faisant croire à chaque classe qu’il la protège et s’attachant toujours celle qui s’impose comme la plus puissante. Aristote, optimiste, espère que l’homme prendra goût à cette nouvelle vertu. En fait, ce tyran là a une autorité très semblable à celle d’un roi. Il « ne sera pas pervers mais seulement à demi pervers »[46] [46] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970,...
suite. La seule différence est qu’il ne saurait transiger sur son pouvoir. Il doit rester en mesure de l’imposer à ses sujets, avec ou sans leur consentement, « car céder sur ce point, c’est renoncer du même coup à sa position de tyran »[47] [47] Ibid. , p.  412. ...
suite.

3 – Proposition d’une Constitution idéale

32 La Constitution est une œuvre humaine : sa création et sa préservation dépendent de l’action des hommes. De par cette désacralisation du droit, Aristote peut ensuite sans peine proposer « sa » Constitution idéale, au fond le meilleur moyen d’éviter les révolutions. En dépit du caractère coutumier de leurs institutions et de leur transformation par la pratique sans intervention d’une autorité constituante particulière[48] [48] P. Bastid, L’Idée de Constitution, Economica, coll. Classiques,...
suite, l’intervention de personnages exceptionnels prenant en charge, dans certaines circonstances, la réforme de l’État est bien admise. On remonte alors à des époques lointaines, souvent légendaires, celles de Minos, Lycurgue ou Solon, des législateurs géniaux au prestige historique immense, fondateurs ou réorganisateurs des cités[49] [49] Aristote les qualifie d’aisumnètes et non de tyrans ou...
suite. L’habileté législative est en conséquence l’habileté politique la plus « architectonique »[50] [50] Aristote, Éthique à Nicomaque, trad. J. Tricot, Paris,...
suite que l’on connaisse dans la vie politique. Le philosophe politique qui a atteint son but est le maître des législateurs[51] [51] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970,...
suite. Mais l’œuvre de ces hommes ne se détache pas du fond social qui leur sert de soubassement : les pratiques et désirs humains. La cité ne s’organise pas que par les lois : Platon explique que derrière la réglementation législative, il y a la coutume, les patria nomina qui assurent la cohérence de toute Constitution. S’y ajoutent les considérations quasi « physiques » sur les tendances évolutives de chaque régime. Le législateur, et Aristote tout particulièrement, tient donc compte dans une large mesure de la spontanéité des phénomènes relatifs à l’organisation sociale. Le Stagirite, en proposant une Constitution idéale, ne fait là, comme tant d’autres, que reprendre à son compte le mythe du législateur fondateur des lois de la Cité et participer aux débats politiques et polémiques de son temps[52] [52] J. -J. Chevallier, Histoire de la pensée politique, Paris,...
suite.

33 Dans le second livre de la Politique, Aristote avait exposé, après une critique de la République de Platon, les constitutions idéales de Phaléas de Chalcédoine et d’Hippodamos de Milet : il se devait de proposer la sienne car « il n’y a qu’une seule Constitution qui soit partout la meilleure »[54] [54] Aristote, Éthique à Nicomaque, trad. J. Tricot, Paris,...
suite. Dans les grandes lignes, elle ressemble à celle des Lois, à la Cité de « second choix » de Platon. A la suite de son maître, Aristote fixe à la polis idéale certaines conditions matérielles de population et de territoire.

34 Le corps des citoyens doit être suffisamment nombreux pour que la Cité possède l’autarkeia mais ne doit pas dépasser une importance audelà de laquelle les citoyens ne peuvent plus se connaître entre eux, ce qui nuit à la nomination aux charges publiques et à l’administration de la justice. Les Grecs, qui occupent une situation géographique intermédiaire, sont à la fois intelligents comme les peuples chauds du Sud et courageux comme les peuples froids du Nord. Cela explique qu’ils vivent libres sous d’excellentes institutions. S’ils atteignaient à l’unité de Constitution, ils seraient même « capables de gouverner le monde entier ». De par cette première théorie des climats, « on voit donc clairement que le peuple appelé à se laisser docilement guider à la vertu par le législateur doit être d’une nature à la fois intelligente et résolue », en un mot : grecque[55] [55] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970,...
suite.

35 Quant au territoire de la Cité, Aristote recommande celui qui se suffit le mieux à lui-même, avec un sol fertile en toutes sortes de productions, difficile à envahir, assez vaste pour offrir des loisirs. Le centre de la polis, la « ville », doit être établi dans une situation favorable par rapport à la mer comme à la terre. Platon, et avec lui les oligarques, étaient hostiles au voisinage de la mer, l’accusant de favoriser la démocratie au pire sens du terme. Pour Aristote, les avantages d’ordre militaire et commercial paraissent plus évidents que les inconvénients dénoncés.

36 Les artisans, les ouvriers et les hommes de peine, mais aussi les commerçants et même les agriculteurs seront exclus de la citoyenneté pour manque de vertu et de loisir, la scolé devant servir à l’instruction. La classe militaire et la classe délibérante concentreront dans leurs mains par lots égaux les propriétés non affectées au domaine public car il est indispensable que les citoyens aient de vastes ressources ; mais la terre est rendue « commune à titre amical ». Ces deux classes concentrent les charges publiques. Écartant la spécialisation fonctionnelle rigoureuse de la République, Aristote règle la répartition d’après l’âge. Les mêmes seront combattants dans leur jeunesse, puis gouvernants et juges devenus âgés, et enfin, anciens retirés de la vie active, prêtres au service des dieux. Le grand avantage est d’enlever à la classe militaire la tentation de renverser la Constitution car il serait imprudent de prétendre garder perpétuellement dans la subordination ceux qui ont la possibilité d’employer la force. Au fond, Aristote nous donne là sa version idéalisée de l’aristocratie. « Les meilleurs gouvernent, tous étant les meilleurs… la vertu est le but… la vertu est la mesure des honneurs accordés aux citoyens… et puisque c’est par leur but que toutes choses doivent être appréciées, on doit conclure à une aristocratie »[56] [56] Ibid. , 4 à 12 sur la Cité idéale, VII, 13 à VIII, 7...
suite. Aristote insiste longuement sur la nécessité d’une bonne éducation des citoyens vertueux mais en son état d’achèvement, le livre VIII ne donne pas de précisions sur la structure des pouvoirs constitués, sur la législation et les peines.

37 Mais Aristote n’est pas un utopiste et sans doute ne conçoit-il ce modèle idéal que pour le cas assez rare d’une nouvelle Cité à fonder. Après tout, ce Livre VII est une œuvre de jeunesse. Sinon, il n’est pas pensable que le Stagirite souhaite une révolution dans les cités, même si c’est un cas qu’il n’exclut pas[57] [57] Aristote parle des changements révolutionnaires, in Aristote,...
suite, afin d’établir sa Constitution idéale : il est un réformateur dans l’âme et non un révolutionnaire. Et la réforme, il la voit venir de Macédoine et la Macédoine, c’est la monarchie qu’il faut défendre et justifier.

38 L’Éthique aristotélicienne, où le plus haut degré de vertu que l’homme puisse atteindre réside dans la connaissance contemplative de Dieu, contribue elle-même à promouvoir la monarchie. La meilleure des constitutions est celle dont l’agencement assure l’existence heureuse à chaque particulier. Si seule une vie active peut se dire heureuse selon le principe de la vertu « l’activité bonne se confond avec le bonheur »[58] [58] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970,...
suite, « la vie active n’implique pas nécessairement des relation avec autrui comme on le croit parfois »[59] [59] Ibid. , 3,1325 b, p.  481. ...
suite. Au-dessus de l’idéal d’activité politique se trouve l’idéal d’une vie contemplative. L’homme atteint la vertu finale tout aussi bien par une activité dirigée tout entière vers son être intime. Cet idéal du calme de la contemplation traduit le renoncement à toute action politique, qui constitue le premier devoir du citoyen. Il contraste bien sûr avec la morale traditionnelle de la cité grecque, avec cette mentalité républicaine et démocratique, pour laquelle les valeurs morales résidaient seulement dans la plus intense participation à la politique[60] [60] H. Kelsen, art. cit. , p.  61. ...
suite.

39 Doctrine singulière donc : les Grecs du temps d’Aristote tenaient en effet la royauté pour une forme de gouvernement barbare. Démosthène dépense son éloquence contre Philippe et Alexandre, déclarant que tout roi ou tyran est l’adversaire de la liberté et ennemi du gouvernement par les lois. Tout roi est un tyran et ses sujets des esclaves. Aristote, à l’inverse, tente de montrer que la monarchie assure une entière solidarité d’intérêts entre le souverain et ses sujets, puisque le roi s’occupe du bien-être de ces derniers comme un père s’occupe du bonheur de ses enfants. Aristote, en outre, n’omet pas de rappeler que les plus anciennes communautés humaines offraient un caractère monarchique de même que la communauté des dieux sur l’Olympe obéissant à un monarque. D’ailleurs, « le gouverné est un citoyen aussi bien que le gouvernant »[61] [61] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970,...
suite, par quoi la citoyenneté n’est plus limitée à la jouissance de droits actifs dans le domaine politique, mais englobe également l’assujettissement à l’autorité publique et peut ainsi cadrer avec le régime monarchique.

40 Le problème de la meilleure Constitution se pose en des termes simples. « A qui sera le pouvoir souverain de l’État ? C’est assurément soit la multitude, soit la classe des riches, soit celle des gens de valeur, soit à un seul homme, le plus vertueux de tous, soit enfin un tyran »[62] [62] Ibid. , 10,1281 a, 10, p.  211. ...
suite. Poser de cette façon équivaut à forcer la réponse en faveur de la monarchie. « Si, dans la cité, il se trouvait un individu éminent […] et que la vertu et la vaillance de cet homme fussent tellement supérieures, qu’on ne pût même leur comparer les bonnes qualités et la capacité politique de la totalité des autres, […] il conviendrait de considérer un tel homme comme un dieu parmi les mortels »[63] [63] Ibid. , 13,1284 a, p.  230-231. ...
suite. Qui donc ici est visé sinon Philippe ou Alexandre ? La monarchie resplendit d’une auréole de vertu puisque l’individu doué des plus hautes vertus y exerce le pouvoir, loin des abus flagrants de la démocratie qui ne supporte pas les êtres supérieurs et les frappe d’ostracisme.

41 La théorie du meilleur régime n’est donc pas exempte de présupposés politiques. C’est que la Constitution, fondement du régime de la cité, est un œuvre fondamentalement politique.

B – LA CONSTITUTION COMME ŒUVRE POLITIQUE

42 Aristote ne fait pas de séparation stricte entre la science politique et la science juridique. Le droit est en soi un acte politique : issu de valeurs et porteur de valeurs, il s’analyse dans sa matière avant que dans sa forme. Le droit est une obligation de la nature et un choix politique. En ce sens, Aristote analyse avant tout la Constitution comme une composante du régime politique. Il classe ainsi les régimes politiques d’abord en fonction de la répartition constitutionnelle du pouvoir. Mais il ne s’arrête pas là : de nombreux critères extra-juridiques (classe sociale au pouvoir, méthode de gouvernement…) servent à l’identification des régimes[64] [64] Sur la méthode d’Aristote, J. Touchard, Histoire des...
suite. Aristote fait par-là la distinction des faits et du droit : la Constitution est le fondement du régime politique mais ne se confond pas avec lui. Là est le problème du législateur : comment garantir une Constitution face à la pratique du régime ? Aristote essaie alors de définir une Constitution qui aura le moins de malchances d’être dévoyée par la pratique du régime : la science juridique se met ainsi au service du politique.

1 – Typologie aristotélicienne des régimes politiques

43 La tradition classificatrice est ancienne en Grèce et remonte au moins à Hérodote qui distinguait trois régimes suivant le nombre des dirigeants. En prenant pour critère le respect de la légalité, Platon, dans le Politique avait énuméré trois constitutions réglées : monarchie, aristocratie, démocratie modérée, et trois constitutions déréglées : tyrannie, oligarchie et démocratie extrême[65] [65] Sur la diversité des régimes grecs : A. Fouchard, Les...
suite. Aristote, dans la Politique, reprend cette classification sextuple avec pour critère l’intérêt commun. Sont correctes les constitutions où l’autorité souveraine est exercée en vue de cet intérêt commun (monarchie, aristocratie et république ou politie); et sont déviées les constitutions où l’autorité souveraine est exercée dans l’intérêt particulier de celui qui la détient (tyrannie, oligarchie et démocratie). L’esprit exact d’Aristote lui inspire d’ailleurs une mise au point de sa définition de l’oligarchie et de la démocratie. L’essence de la distinction est que, dans l’oligarchie, les riches détiennent le pouvoir, et que dans la démocratie modérée, ce sont les pauvres. L’auteur affine encore, ajoutant dans la démocratie l’élément de naissance libre et, dans l’oligarchie, l’élément de naissance au-dessus du commun. On aboutit alors à une définition composite associant nombre, naissance et richesse[66] [66] Sur la définition de la démocratie : Aristote, La Politique,...
suite. Cette pluralité vise à cerner avec fidélité la réalité. Pour cela, le Stagirite s’appuie sur un grand luxe de faits précis et une abondante documentation, analysant cent cinquante-huit constitutions dans son recueil intitulé Politeia[67] [67] De ce recueil subsiste uniquement, comme par miracle, La...
suite. Voyons rapidement les trois grandes formes de Constitution et leurs diverses espèces : la monarchie, l’oligarchie et la démocratie[68] [68] Pour un exposé plus exhaustif, cf. J. -J. Chevallier, Histoire...
suite.

44 Théoriquement, à condition de postuler un roi sage et vertueux à l’image de celui du Politique de Platon, la monarchie l’emporte sur toutes autres formes de gouvernement. Quand un citoyen s’affirme tellement supérieur en vertu que la sienne excède celle de tous les autres réunis, il est juste qu’il reçoive le pouvoir suprême. Lui appliquer les règles ordinaires serait ridicule, le soumettre au principe de l’alternance et en faire un gouverné serait choquant. Il n’est d’autre solution que de lui confier d’une façon définitive l’autorité sans contrôle, en lui reconnaissant le droit de n’obéir qu’à sa propre volonté : c’est la monarchie absolue, la pambasileia. Mais cette exception totale au principe de règne de la loi n’est que pure spéculation car où trouver un tel homme[69] [69] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970,...
suite ? Aristote observe partout, sauf à Sparte, des royautés teintées de tyrannie, cette dernière étant le gouvernement « où un seul homme exerce un pouvoir irresponsable sur tous les citoyens indifféremment, qu’ils soient égaux ou supérieurs, et n’a en vue que son propre intérêt et non celui de ses sujets ; aussi un pareil pouvoir est-il de pure violence, car aucun homme libre ne supporte sans protester une autorité de ce genre »[70] [70] Ibid. , IV, 10, p.  298-299. ...
suite. Aristote subdivise alors la catégorie des monarchies en cinq espèces : la monarchie héroïque, souvent ancienne, entre les mains d’un chef prestigieux héros militaire, consentie par tous mais limitée à des domaines bien définis ; la monarchie barbare, héréditaire et donc fondée sur la loi, où le chef despotique exige la soumission de tous ; la monarchie élective qui permet un accord pour sortir d’une guerre civile ; la monarchie paternelle où les dirigeants se montrent respectueux de l’intérêt général ; et enfin la monarchie religieuse où le roi est aussi prêtre. Ce souci de réalisme ne favorise pas la clarté et, surtout, pêche par un défaut méthodologique : elle mélange plusieurs critères (mode d’accession au pouvoir, forme de légitimité, façon d’exercer le pouvoir), ce qui ne permet pas de garantir l’exhaustivité de la classification.

45 Dans l’aristocratie, les meilleurs par leur vertu gouvernent. Les honneurs sont distribués selon la vertu, ce qui est la conception la plus haute de la justice distributive. Aristote distingue quatre formes d’oligarchie[71] [71] Ibid. , IV, 5, p.  281-282 et 285-287 et VI, 6, p.  449. ...
suite. La meilleure, écartant la masse des pauvres, ouvre l’accès au pouvoir moyennant un cens. Il y a possibilité de gravir l’échelle sociale et la plus grande partie des citoyens ont une fortune modeste. Ainsi une quantité considérable d’individus participent au gouvernement. Cela garantit que la souveraineté résidera non dans les hommes mais dans les lois. A l’inverse, la pire des oligarchies, la dynastie ou dunasteia, la plus arbitraire et tyrannique, bafoue la loi en écoutant son seul caprice et postule une caste héréditaire de dirigeants concentrant la quasi-totalité des richesses. Cette minorité acquiert ainsi une « puissance démesurée » qui exclut la souveraineté de la loi. Entre ces extrêmes existent deux formes intermédiaires où le cens s’élève, les enfants succèdent à leurs pères dans des fonctions devenues héréditaires. Mais la loi gouverne encore et par exemple prescrit l’hérédité des fonctions.

46 Aristote distingue enfin dans le chapitre 4 du Livre VI quatre formes de démocratie[72] [72] Notons que cette classification simplifiée ne correspond...
suite, de la moins mauvaise à la pire. Il présente ainsi la démocratie rurale composée de paysans propriétaires plus soucieux de travailler que de s’agiter sur la place publique et donc portés à confier le pouvoir à des gens éclairés responsables devant eux. Ainsi les meilleurs sont aux fonctions publiques et le peuple ne se sent pas diminué dans ses droits. Par contraste, Aristote vilipende la pire démocratie, celle des villes populeuses, proie facile des démagogues bafouant le principe de la souveraineté de la loi en en faisant le simple caprice de la multitude. C’est une vraie tyrannie divisée en un nombre infini de mains, un chaos qui ne profite qu’au pouvoir personnel des démagogues. Entre ces deux extrêmes, existent deux intermédiaires où tous les citoyens ont accès au pouvoir mais ne le peuvent que s’ils en trouvent le loisir, ce qui suppose un revenu suffisant. Ces démocraties ne sont que des déviations de la première vers la dernière.

2 – Une constituante du régime : base écrite et importance de la pratique

47 Mais Aristote met en garde contre une interprétation trop catégorique de sa classification[73] [73] J. -J. Chevallier, Histoire de la pensée politique, Paris,...
suite. La Constitution n’est pas tout et la pratique contribue pour une part importante à ce qu’est le régime politique de la Cité. « Bien que la Constitution telle qu’elle est réglée par la loi n’ait rien de démocratique, cependant, par l’effet de la coutume et des habitudes de vie, elle est appliquée dans un esprit démocratique, et il en est de même, à leur tour, dans d’autres États où la Constitution légale étant plutôt démocratique, le genre de vie et les mœurs impriment aux institutions une tendance oligarchique »[74] [74] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970,...
suite. L’esprit compte autant que la matière qu’il insuffle. Ainsi une classification purement juridique des régimes n’a aucun intérêt : la science juridique a ses limites… Platon, en prenant pour critère le respect de la légalité, avait différencié les constitutions réglées et les constitutions déréglées. Aristote, lui, dépasse ce critère du droit afin de bien caractériser un régime politique. La Constitution n’est pas la seule déterminante. « Si un seul homme est personnellement à la tête des affaires, c’est un gouvernement royal ; si, au contraire, conformément aux règles de cette sorte de science, le citoyen est tour à tour gouvernant et gouverné, c’est un pouvoir proprement politique. En fait, ces distinctions n’ont aucune réalité »[75] [75] Ibid. , I, 1, p.  22-23. ...
suite.

48 C’est pour cette raison qu’Aristote n’hésite pas à employer une multiplicité de critères afin de caractériser les différents régimes politiques aux constitutions semblables. Cette notion de pluralité d’éléments que toute Cité renferme et qui entraîne nécessairement plusieurs sortes de régimes est fondamentale chez le Stagirite. « Il doit nécessairement exister plusieurs types de société politique différant spécifiquement les uns des autres, puisque les parties dont nos sociétés sont composées diffèrent aussi spécifiquement entre elles »[76] [76] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970,...
suite.

49 Aristote distingue la pratique du droit mais intègre dans le droit des normes écrites et non écrites. La pensée grecque invente l’expression de lois non écrites. Celle-ci servit d’abord à désigner, par opposition aux lois humaines, les lois divines de la justice et de la religion qu’invoque Antigone[77] [77] Sophocle, Antigone, trad. R. Pignarre, Paris, GF-Flammarion,...
suite. Puis le concept se laïcise au fur et à mesure que la loi politique se détache de son origine divine, et finit par désigner deux choses : d’une part, les lois qui n’ont pas besoin d’être écrites et se perpétuent toutes seules (coutume), d’autre part, les lois communes à tous les hommes (la loi naturelle)[78] [78] Aristote, Rhétorique, trad. Médéric Dufour et autres,...
suite. Aristote estime que la loi non écrite, coutumière, a plus d’autorité et a trait à des matières plus importantes que les lois écrites. A ses yeux, la source essentielle de l’une et de l’autre est le Législateur que symbolisent Solon ou Lycurgue. Il impulse et forme la loi. Mais il doit en plus implanter par l’éducation sa substance dans l’esprit des citoyens : « rien ne sert en effet de posséder les meilleures lois, mêmes ratifiées par le corps entier des citoyens, si ces derniers ne sont pas soumis à des habitudes et à une éducation entrant dans l’esprit de la Constitution »[79] [79] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970,...
suite.

50 Là est tout l’enjeu de la pratique des institutions, des mœurs publiques. Parfois compris sous la dénomination « règles non écrites », ces usages coutumiers ont un rôle de cohésion et de stabilité sociale. L’ancienneté qui les fait respecter provoque une parfaite ambiguïté entre le factuel et le moral : on les préfère uniquement parce qu’elles sont anciennes. Mais leur ancienneté est la preuve de leur qualité : mauvaises, elles n’auraient pas été reprises et seraient déjà mortes[80] [80] L’un des grands avantages de la coutume ou êthos est...
suite.

51 Mais les Grecs font une parfaite distinction de ces mœurs et du droit[81] [81] Dans ce sens, coutume constitutionnelle, convention à la...
suite. « Il ne faut ni appeler cela des lois, ni le passer sous silence, j’ai eu parfaitement raison de le soutenir : ce sont là en effet les liens de toute organisation sociale, comblant l’intervalle entre toutes les lois instituées et couchées par écrit en des codes, et, d’autre part, celles qui seront instituées : tout simplement des sortes de règles, coutumes nationales et d’une très haute antiquité, lesquelles, en raison de l’excellence de leur établissement et de l’habitude que nous en avons prise, assurent pleine sauvegarde aux lois jusqu’à présent instituées par la protection dont elles les enveloppent »[82] [82] Platon, Les Lois, trad. Anissa Castel-Bouchouchi, Gallimard,...
suite. Les mœurs et pratiques politiques ne contraignent pas les dirigeants mais sont appliquées parce qu’elles sont « pratiques ». Devenues inutiles voire néfastes, elles seraient abandonnées par les acteurs politiques.

52 Quand une Constitution est imparfaite, la pratique vient la relayer. A l’inverse, quand l’esprit civique est mal répandu, la pratique vient dénaturer la Constitution. Le problème du législateur (nous dirions aujourd’hui du constituant) est donc de définir les institutions qui offriront le plus de garanties contre la pratique politique et l’éventuelle perversion des textes. Pour cela, Aristote tente de décrire « sa » Constitution la plus praticable.

3 – La Constitution la plus praticable : la Politie

53 Cette importance de la pratique trouve tout de suite une répercussion chez le Stagirite : quelle est la Constitution qui aura le moins de chances d’être déviée par la pratique ? Aristote a montré les déviations potentielles ou effectives de certaines constitutions[83] [83] Cf. notes 36 et 48. Aristote montre les aristocraties de...
suite. Il a certes exposé sa Cité idéale avec son régime idéal mais cela ne saurait suffire. Le réalisme de l’auteur rattrape ses rêves : en plus d’une Constitution idéale, il décrit la Constitution la plus praticable pour les hommes, la Politie, sorte de palliatif face à l’impossibilité d’établir l’idéal philosophique sur terre. Dans le monde sublunaire, la nature elle-même peut varier mais cette imperfection ouvre un espace à l’action humaine par la prudence et la pratique[84] [84] Sur ce thème, voir P. Aubenque, La Prudence chez Aristote,...
suite. Aristote fait ici preuve de tout son relativisme : « si ce qui est juste n’est pas identique sous toutes les conditions, il faut nécessairement aussi que la vertu de justice comporte des différences »[85] [85] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970,...
suite. Le temps n’est plus à la réflexion sur une Cité idéale mais à une Constitution adaptée aux caractères nationaux[86] [86] Ibid. , IV, 12, p.  307-310. ...
suite.

54 Une forme s’adapte le mieux à tous les corps politiques en général, qui n’exige pas une vertu hors du commun ni une éducation nécessitant de grands moyens[87] [87] Ibid. , IV, 11, p.  300. ...
suite : la Politie ou « République tempérée ». Elle est le gouvernement de la multitude, de la masse des citoyens en vue de l’utilité commune. Tous ceux qui portent les armes ont part au pouvoir. Elle est le gouvernement de la classe moyenne, classe élue. La Politie combine l’oligarchie qui repose sur la classe riche et la démocratie qui repose sur la classe pauvre. Elle donne le pouvoir à la classe moyenne, fusion de la richesse et de la pauvreté. Ainsi, elle évite le caractère unilatéral de l’oligarchie ou de la démocratie. Constitution mixte, modérée, elle assure le gouvernement des modérés et la justice distributive. On constate alors que « la fusion de deux régimes en eux-mêmes mauvais, déviés, peut produire un régime correct, droit, bénéfique »[88] [88] J. -J. Chevallier, Histoire de la pensée politique, Paris,...
suite.

55 Les bienfaits attendus tiennent aux mérites particuliers de la classe moyenne composée de gens qui tiennent « le juste milieu ». Ils possèdent en quantité modérée les dons de la fortune, rien chez eux n’est en excès et de ce fait, ils ont moins de difficulté à se plier aux ordres de la raison. « La propriété moyenne constitue le meilleur élément d’une cité »[89] [89] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970,...
suite en favorisant la vertu de la médiété (mésotès). Ils n’excitent pas la convoitise et personne ne cherche à les inquiéter. Les gens trop comblés ne veulent ni ne savent obéir et ne sont capables de gouverner qu’en maîtres despotiques, tandis que les gens démunis sont dans un état d’abjection trop marqué pour savoir commander et ne savent obéir qu’à une autorité qui les traite en esclaves. Quelle amitié, philia, peut encore régner dans ces conditions entre les citoyens et est-il encore possible de parler de communauté politique qui exige des individus égaux et semblables ? La classe moyenne doit donc être majoritaire; ainsi « elle fait pencher la balance et empêche les extrêmes opposés d’arriver au pouvoir »[90] [90] Ibid. , 11, p.  304. ...
suite. Résultat de l’équilibre paradoxal entre les deux régimes dévoyés que sont la démocratie et l’oligarchie, la Politie est plus proche de la démocratie que de l’oligarchie[91] [91] Ibid. , V, 1,1302 a ; IV, 3,1290 a, p.  266-267. ...
suite.

56 Aristote utilise la Politie comme étalon de mesure pour classer par ordre de préférence, ou plutôt de moindre mal, les constitutions déviées que sont les démocraties ou les oligarchies. La meilleure, ou la moins mauvaise, forme de démocratie (celle des agriculteurs et pasteurs), la meilleure, ou la moins mauvaise, forme d’oligarchie (la plus ouverte) sont aussi « celles qui, grâce à l’existence chez elles d’une appréciable classe moyenne, se rapprochent le plus de la politie ».

57 Au total, la Politie est modeste, modérée, tempérée, moyenne, dans le droit fil de la notion de mesotès qui apparaît constamment dans l’Éthique, circule à travers toute la Politique et où l’on reconnaît l’une des idées les plus chères à l’esprit grec, de Pythagore à Solon ou Platon : la lutte contre l’ubris.

58 La politeia ou Constitution reste donc chez Aristote une notion essentiellement politique. Pourtant cela n’empêche pas le Stagirite de penser de façon abstraite la Constitution avec tout le talent que l’on connaît aux Grecs pour les considérations métaphysiques. La Constitution est alors une norme juridique en relation avec d’autres normes, inscrite dans une hiérarchie où les considérations politiques et morales sont toujours sous-jacentes.

II – LA VISION JURIDIQUE DE LA CONSTITUTION : UNE ANALYSE NORMATIVISTE ?

59 La notion de politeia était jusqu’à présent chez Aristote l’équivalent du gouvernement légal ou constitutionnel, de l’organisation juridique du pouvoir dans la Cité et à ce titre une composante fondamentale du régime politique. Plus que l’organisation des magistratures, la politeia d’Aristote est indissociable des lois de la Cité qui fixent les principes selon lesquels ces organes exerceront leurs fonctions[92] [92] Faisons ici une remarque terminologique indispensable sur...
suite. L’apport de la Grèce est ici essentiel : le pouvoir doit se soumettre au droit, le droit qu’il produit doit se conformer à des normes supérieures.

60 L’idée d’une norme suprême s’imposant à tout pouvoir n’est pas une idée neuve en Grèce. Aristote n’est donc pas un révolutionnaire mais un penseur classique. Ses deux grands apports sont cependant d’avoir approfondi les concepts de règne de la loi et de suprématie de la Constitution sur les lois. L’organisation hiérarchique du système juridique et la soumission du pouvoir au droit prennent chez lui une formulation claire et moderne.

61 Aussi le grand apport de la philosophie grecque sera d’avoir pensé le droit positif en comparaison avec le droit naturel et d’avoir donc modelé la notion de norme de façon implicite. La Grèce n’a pas fait le droit – du moins en n’a-t-on que peu de traces mais ce rôle sera celui de Rome – cependant elle a pensé le droit. Il n’y a pas de véritables juristes chez les Grecs, sans doute du fait du caractère populaire de la justice rendue par des collèges nombreux ou des assemblées de citoyens sans formation juridique. Aussi les avocats sont-ils avant tout des rhéteurs et les plaidoyers civils sont construits selon le modèle des plaidoyers politiques[93] [93] Il suffit de comparer Démosthène, Plaidoyers civils, trad. ...
suite. Parler de normativisme serait donc anachronique et exagéré car le penseur antique n’oublie jamais que derrière le droit positif se cache la volonté politique et l’ordre divin ou moral. Mais le concept de droit est clairement établi sous le terme nomos, qui, tel le Law anglais, signifie à la fois loi et droit. La Grèce sait penser en droit de manière abstraite et ceci du fait de deux phénomènes : le règne des lois dans la cité (ou l’État de droit) et l’existence de relations propres entre les normes elles-mêmes, le plus souvent sur le mode hiérarchique.

A – L’AMOUR DES LOIS OU L’ÉTAT DE DROIT

62 Il n’est en effet pas abusif de parler chez les Grecs d’un amour des lois : la loi est le lien d’union de la Cité, l’arbitre suprême des conflits personnels, le garant d’une vie politique saine. Elle est le « principe d’ordre »[94] [94] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970,...
suite et fait partie de l’identité grecque : par elle l’homme se différencie du barbare et la justice se réalise[95] [95] Aristote, Éthique à Nicomaque, trad. J. Tricot, Paris,...
suite. Euripide et Sophocle vantent la liberté grecque face à la servitude perse[96] [96] Euripide, Médée, trad. Pierre Miscevic, Paris, Payot &...
suite : le Grec n’a pour maître que la Loi et se soumet à un ordre et non à un homme. On a foi en la Loi, déifiée tout au long du Ve siècle. Pour Hésiode et Protagoras, la loi distingue l’homme de l’animal et se nourrit de la loi divine. De la divinisation des lois à la suprématie des lois, il n’y avait qu’un pas vite franchi. Aristote ne cessera de vanter le règne de la loi. Mais pour bien comprendre ce qu’était l’État de droit grec, voyons au préalable ce que sont chez Aristote les notions d’État et de droit.

1 – La notion d’État

63 Aristote donne de l’État une définition relativement précise avec pour point central la Constitution. Il voit en elle une organisation unifiante du pouvoir par laquelle la communauté, le substrat social de l’État prend une structure définie. De ce point de vue, la Constitution paraît s’identifier avec la forme de l’État[97] [97] P. Bastid, L’Idée de Constitution, Economica, coll. Classiques,...
suite. Ces formes sont infiniment nombreuses car souvent composites et le nom ne signifie alors pas grandchose. Selon Aristote, la Cité c’est la Constitution : la Constitution crée l’État, si la Constitution vient à changer, on peut se demander s’il s’agit du même État. Mais une telle conception n’est pas sans poser quelques difficultés quant à la succession des États et la transmission de leurs obligations.

64 L’État n’est pas une formation artificielle et conventionnelle[98] [98] Dans sa théorie génétique de l’État (Pol. , I, 2, p.  24),...
suite mais a son origine dans les exigences de la nature humaine. Il est un fait de nature, une création spontanée et nécessaire. L’homme n’a jamais vécu à l’état isolé : de par la nature, l’homme a besoin de la femme pour procréer, le chef a besoin du subordonné pour commander. Ainsi la première communauté humaine est la famille. Puis le regroupement de plusieurs familles forme le village. « Enfin, la communauté formée de plusieurs villages est la Cité, au plein sens du mot ; elle atteint dès lors, pour ainsi parler, la limite de l’indépendance économique : ainsi, formée au début pour satisfaire les seuls besoins vitaux, elle existe pour permettre de bien vivre. C’est pourquoi toute cité est un fait de nature, s’il est vrai que les premières communautés le sont elles-mêmes »[99] [99] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970,...
suite. Cela explique que les premières cités, suivant le modèle de la famille régie dans la forme monarchique (patriarcat), étaient gouvernées par des rois. L’État est donc un phénomène naturel, du moins sous la forme de la Cité.

65 Reste à identifier l’État. Ainsi, quand est-ce que la Cité agit et quand n’agit-elle pas ? Quand des pouvoirs constitutionnels sont-ils à l’œuvre ? Des hommes ont-ils été faits citoyens par l’État légal ou par une simple coterie (oligarchie) ou par un individu dont le pouvoir repose sur la violence et ne représente donc pas l’État (tyrannie) ? « Certains ne veulent pas que le nouveau gouvernement acquitte les obligations contractées par le précédent, sous prétexte que ce n’est pas l’État mais le tyran qui a reçu ces engagements. A quel principe devons-nous faire appel pour affirmer que l’État est le même qu’auparavant ou que ce n’est pas le même État mais un autre ?[100] [100] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970,...
suite » Où trouver le critère de l’existence et de la permanence de l’État ? Afin de répondre, Aristote considère ce que sont selon lui les trois constituantes de l’État : le territoire, la population et… la Constitution. Quel en est le fondement, la raison de son unité ?

66 La Cité devient un concept juridique dans la mesure où elle se réfère avant tout à la notion de communauté de citoyens et ne se confond pas avec la population. Il est possible que, pour une raison quelconque (émigration par exemple), les citoyens n’habitent plus, en tout ou partie, le territoire de la Cité. L’identité de l’État est-elle pour autant détruite ? Souvent, dans la fondation d’une ville, on faisait appel à des colons de toute origine. Ainsi, pour la fondation de Thurium près de Sybaris en 444, Périclès fit appel à des colons de toute origine, de toute la Grèce[101] [101] Platon, Les Lois, trad. Anissa Castel-Bouchouchi, Gallimard,...
suite. Pour autant la population ne se confond pas avec la communauté civique. Athènes ne comptait au Ve siècle que 40 000 citoyens face à autant de femmes, 200 000 esclaves[102] [102] Sur la question de l’esclavage chez Aristote entre conséquence...
suite et 100 000 métèques. Périclès fit même voter en 451 une loi fermant aux métèques la voie royale de l’intégration : le mariage mixte. Pour être citoyen, il faudra justifier d’une ascendance athénienne en ligne maternelle comme en ligne paternelle[103] [103] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970 :...
suite. La communauté civique possède un caractère exclusif : on est citoyen d’une seule cité déterminée[104] [104] N. Rouland, Introduction historique au droit, PUF, coll. ...
suite. La Cité a donc une identification familiale quasi raciale, mais son unité et son identité ne résident pas dans sa population qui peut évoluer dans le temps.

67 Le second élément constitutif de l’État est son territoire. Mais l’unité d’une cité ne tient pas non plus aux remparts de sa ville. Aristote, tout en s’interrogeant sur les limites du territoire qui ne sauraient être assimilées à une muraille, pressent très clairement la notion de frontière non encore connue en Grèce[105] [105] Notion aujourd’hui classique pour l’État. Voir par...
suite. La superficie totale est en général restreinte, souvent moins de 1 000 km2, mais suffisante pour que par ses ressources propres la Cité ait son indépendance économique (autarkèia). Pour autant une cité peut conquérir ou céder des territoires tout en restant la même. L’unité et l’identité de la Cité sont donc à rechercher ailleurs.

68 Quand la même population habite le même territoire, la Cité est-elle toujours la même ? « Puisque la Cité est une communauté d’un certain genre et qu’il est une participation de citoyens à un gouvernement, quand la forme du gouvernement devient autre et différente de ce qu’elle était, on peut penser que, par une conséquence inévitable, la Cité non plus n’est plus la même »[106] [106] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970,...
suite. C’est donc l’unité de la souveraineté qui seule fait la Cité. Tant que la forme du gouvernement subsiste, la Cité se maintient identique, malgré les modifications territoriales ou les variations de population. Si au contraire la Constitution vient à changer, ce n’est plus la même Cité : la vie collective perd son unité politique qui en était le couronnement. « Il est manifeste que nous devons définir l’identité de l’État en ayant principalement égard à sa Constitution. » L’indépendance politique (autonomia) est une exigence fondamentale : la Cité doit être libre vis-à-vis de l’étranger ; elle doit être maîtresse de sa Constitution, de ses lois, de ses actes même si elle fait partie d’un groupement fédéral. Les cités seront à ce titre toutes égales et représentées dans un organe central[107] [107] On trouve ici toute la fiction juridique moderne de l’égalité...
suite. Le paiement d’un tribut, l’entretien ou la fourniture de troupes sans délibérer sur les opérations, le contrôle étranger des actes de gouvernement ou la restriction du pouvoir judiciaire sont autant d’exemples de sujétions incompatibles avec l’indépendance nécessaire au régime de la Cité[108] [108] J. Gaudemet, « Aspects historiques de la notion d’État »,...
suite.

69 Quant à savoir si l’État est tenu ou non par ses engagements quand il a changé de Constitution, Aristote ne répond pas : la question n’intéresse plus la définition de l’État mais le droit international public. Au moins pressent-il le problème qui se pose[109] [109] La question est par exemple traitée in P. -M. Dupuy, Droit...
suite.

70 On retrouve là toute la théorie moderne de la notion d’État : il a pour fondement un territoire et une population (la race chez Aristote, la Nation aujourd’hui) mais son signe distinctif indispensable est un pouvoir souverain qui s’incarne dans la Constitution, c’est-à-dire l’autonomie constitutionnelle de la Cité[110] [110] Sur la notion d’autonomie constitutionnelle, voir L’autonomie...
suite, le droit d’édicter son propre droit. Une telle définition correspond tout à fait aux critères classiques employés encore aujourd’hui pour définir l’État[111] [111] Par exemple, Ph. Ardant, Institutions politiques et droit...
suite.

2 – La notion de droit

71 La pensée grecque a l’immense mérite d’avoir su conceptualiser la notion de droit en distinguant les lois de la nature (lois physiques ou divines) et les lois de l’Homme (lois positives ou naturelles). En cela est fondée la spécificité des sciences humaines (lois juridiques ou sociologiques) par rapport aux sciences naturelles même appliquées à l’Homme (physique ou médecine). Ainsi Hésiode distingua l’être, qui est déterminé par des lois naturelles, et le devoir-être moral et juridique. Il mit en valeur les notions de Justice (Diké), d’Ordre légal (Eunomia) et de Paix (Eirenè) inséparables de la vision morale de la Cité et personnifiées comme les trois filles de Thémis et Zeus.

72 La notion de droit est donc marquée par la religion, par une ambiguïté entre le droit déterminé par la nature et les dieux et le droit déterminé par les hommes. Force est de constater que la différence entre les lois naturelles (droit naturel) et les lois de la nature (physique) n’est pas toujours claire : une origine commune (la nature) et une même fin (l’Homme) sont sources de confusion. La distinction se fait par la méthode : l’Homme envisagé comme être biologique ou l’Homme envisagé comme être social. Elle se fait aussi dans la forme : la doctrine des lois non-écrites distinctes des lois positives est introduite et développée par Hippias pour qui « la loi [positive], tyran des hommes, oppose sa contrainte à la nature »[112] [112] Xénophon, Les Mémorables, in Œuvres complètes, trad. ...
suite.

73 Sur cette base, une véritable philosophie du droit va pouvoir se développer[113] [113] L. Genet, Recherche sur le développement de la pensée...
suite. Les sophistes, contrairement à ce qu’on leur attribue d’ordinaire, n’opposent pas la nature et la convention ni ne font du droit un pur produit de l’homme et de la force mais, par leur subjectivisme, ils relativisent toute valeur et nient tout idéal ou absolu[114] [114] Platon, Protagoras, trad. Emile Chambry, Paris, GF-Flammarion,...
suite. Protagoras disait que « le juste et l’injuste ne résultent pas de la nature, mais de la loi » mais plaidait pour le respect de la démocratie et vantait le sens du droit et de l’honneur donné par Zeus à chaque homme. C’est l’Homme seul, suivant son sentiment, qui détermine ce qui est juste : relativité du jugement et non des valeurs. Mais la confusion sera vite faite par les sophistes radicaux. La représentation du monde est alors en plein bouleversement : l’univers mythique cède peu à peu la place à un système d’interrogations scientifiques et philosophiques[115] [115] C’est là l’héritage des physiologues d’Ionie influencés...
suite. S’établit ainsi une vision critique d’un monde incertain où l’Homme doit redéfinir sa place. L’Homme ne devient qu’une force égoïste et la Cité le moyen artificiel de garantir ses droits naturels dont la sécurité. Pour Gorgias de Léontion ou Lycophon[116] [116] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970,...
suite, le droit est un artifice du pouvoir ou des faibles sans valeur réelle : le relatif l’emporte sur l’absolu[117] [117] Pour Thrasymaque la justice est ce qui profite au fort et...
suite. La tendance des Grecs est alors de confondre le droit et les lois positives. Mais le pire des sophistes est le peuple athénien lui-même[118] [118] Thucydide, La Guerre du Péloponnèse, V, 84-111 sur un...
suite ! Un climat intellectuel d’iconoclasme général règne dans la Cité. Mais ce faisant, le droit perd son fondement, sa légitimité.

74 En réaction, Socrate recherche un savoir authentique, une vision non animale de l’Homme où la vertu est conforme à sa nature. Dans son sillage, Platon fonde la valeur de la loi sur une hiérarchie des valeurs entre biens supérieurs et biens mineurs : « La divinité doit être la mesure de toutes choses, au degré suprême, et beaucoup plus, je pense que ne l’est, prétend-on, l’Homme »[119] [119] Platon, Les Lois, trad. Anissa Castel-Bouchouchi, Gallimard,...
suite. A la base, il y a chez Platon une opposition inévitable entre le philosophe et le roi, une tension entre l’admiration pour Socrate le rebelle, et son admiration pour une société rigide et stratifiée. S’il dénonce l’injustice de la loi par la condamnation de Socrate et n’en fait qu’un pis-aller en l’absence d’un homme ayant la science royale, Platon, par nécessité de l’ordre, fait un éloge du droit et de l’obéissance avec la célèbre prosopée des lois dans le Criton : « Que vises-tu par le coup que tu vas tenter, sinon de nous détruire, nous les lois et l’État tout entier, autant qu’il est en ton pouvoir ? Crois-tu qu’un État puisse encore subsister et n’être pas renversé, quand les jugements rendus n’y ont aucune force et que les particuliers les annulent et les détruisent ? »[120] [120] Platon, Criton, trad. Luc Brisson, Paris, GF-Flammarion,...
suite. Les lois ne sont donc que des expédients nécessaires.

75 Aristote réaffirme après Platon une conception finalisée de la nature et du droit. Il y a une nature de l’Homme, une essence au-delà des accidents : s’il commet des actes déloyaux (accidents), sa nature demeure d’être loyal (essence)[121] [121] Ch. Atias, Philosophie du droit, PUF, coll. Thémis, Pais,...
suite. Le Stagirite ne construit pas une doctrine ou une nouvelle définition du droit mais étudie la réalité des choses[122] [122] P. Aubenque, « La loi selon Arsitote », Archives de...
suite, la nature et y découvre un ordre : le juste. L’objet de la justice est la distribution des biens entre citoyens afin de réaliser l’harmonie naturelle. Le Stagirite distingue alors deux formes successives de justice : d’une part la justice distributrice, initiale, suivant l’égalité géométrique et d’autre part la justice commutative par l’échange suivant l’égalité arithmétique[123] [123] M. Villey, La Formation de la pensée juridique moderne,...
suite. La justice va s’appliquer dans la Cité entre les citoyens par la loi mais non dans ses groupes constitutifs (familles, corporations…). Il faut donc distinguer la loi de la communauté ou loi des morts qui concerne les hommes en tant que membres d’une lignée et la loi de la Cité ou loi des vivants qui concerne les citoyens et le pouvoir politique. Cette dernière loi est le droit positif, application de l’ordre naturel à la Cité, complément et déclinaison du droit naturel pour les nécessités des situations particulières. On retrouve donc cette exigence de lier la règle de droit à un absolu, plus ou moins divin, afin de justifier et légitimer son existence.

76 Aristote lie donc directement les notions de loi et de justice[124] [124] Ce n’est au fond que le pendant juridique du lien entre...
suite. « La justice, en effet, n’existe qu’entre ceux dont les relations mutuelles sont sanctionnées par la loi, et il n’y a de loi que pour des hommes chez lesquels l’injustice peut se rencontrer, puisque la justice légale est une discrimination du juste et de l’injuste »[125] [125] Aristote, Éthique à Nicomaque, trad. J. Tricot, Paris,...
suite. La justice s’exprime donc dans un cadre politique qui met les hommes sous la protection et l’autorité de la loi. Mais par certains points, cette légalité peut elle-même être naturelle car elle régit les choses de la façon qu’exige leur nature. « La justice politique elle-même est de deux espèces, l’une naturelle et l’autre légale. Est naturelle celle qui a partout la même force et ne dépend pas de telle ou telle opinion; légale celle qui à l’origine peut être indifféremment ceci ou cela, mais qui une fois établie, s’impose »[126] [126] Ibid. , p.  249. ...
suite. Aristote ne pouvait donc éluder le déjà vieux problème du droit naturel, dikaion phusicon, et du droit positif, dikaion nomicon. Le Stagirite admet[127] [127] Ibid. , p.  250-252. ...
suite que maintes prescriptions légales sont purement conventionnelles – par exemple le montant d’une rançon ou la composition d’un sacrifice. Et il ajoute que la nature elle-même connaît des variations dans ses lois[128] [128] Aristote, Éthique à Nicomaque, trad. J. Tricot, Paris,...
suite même pour les choses humaines : dans le seul monde des dieux peut exister la totale immutabilité. Le droit est l’objet d’une recherche jamais close qui s’opère par la dialectique et sur la base d’observations. L’étude n’y aboutit jamais qu’à des résultats provisoires car le droit est adéquation à des circonstances mouvantes[129] [129] M. Villey, op. cit. , p.  92. ...
suite. Mais cela n’empêche qu’à côté du droit légal se découvre un droit naturel « qui a partout la même force et ne dépend de telle ou telle opinion » et dont la stabilité, sans être absolue, est donc plus grande.

77 La recherche du juste par l’observation de la nature n’atteint qu’à des résultats flous. L’étude du droit n’est pas une science : est une science cette connaissance certaine qui se déduit de principes certains.

78 Or, en distinguant ces deux niveaux de légalité, naturelle et conventionnelle, Aristote échappe à l’objection des sophistes et sceptiques quant à l’existence d’une justice indépendante des lois positives. Pour eux, la nature est un rapport de force permanent où seule règne la loi du plus fort. L’Homme et non la nature est la mesure de toutes choses : le droit a une origine subjective et non objective : la convention passée entre les hommes. Aristote réaffirme une conception finalisée de la nature[130] [130] Aristote, Métaphysique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1991,...
suite et de la Cité[131] [131] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970,...
suite. La loi humaine, se référant à la nature et à une fin objective, est ainsi préservée du danger de l’arbitraire et de la contingence : la loi existe pour réaliser la justice en régnant dans la Cité.

3 – La notion d’État de droit

79 Le terme d’État de droit apparut chez les juristes allemands vers la fin du dix-neuvième siècle pour exprimer l’exigence politique que l’État lui-même, conçu comme pouvoir, est soumis au droit. Or la dichotomie entre État et droit se heurte au fait que, juridiquement, l’État n’est qu’un système de normes. L’État faisant le droit, le droit ne peut donc limiter l’État[132] [132] J. Chevallier, L’État de droit, Montchrestrien, 1993. ...
suite. Les Grecs ont su détourner la difficulté par la notion de règne du droit : les dirigeants sont soumis au respect des lois de la Cité ; le pouvoir éphémère se soumet à la continuité du pouvoir, à l’État et au droit. Les Thébains, pour se laver de l’accusation d’avoir « collaboré » avec les Perses alléguèrent que leur cité était soumise à un régime sans Constitution et sans lois et que « les affaires publiques étaient aux mains d’un petit nombre d’hommes »[133] [133] Thucydide, Histoire, III, 62, in Hérodote, Thucydide, Œuvres...
suite qui ne rendaient compte à personne : en absence d’État de droit, il n’y avait pas de véritable État. La Cité ne doit donc pas être pensée autrement que comme État de droit.

80 Les Grecs s’enorgueillissaient d’être gouvernés par des lois qui les protégeaient en créant l’égalité et leur garantissaient une participation à la vie de la Cité. Qui sera souverain dans la Cité ? Vaut-il mieux être gouverné par l’homme le meilleur ou par les meilleures lois ? Au terme de longues hésitations imposées par la méthode diaporématique, Aristote conclut au règne de la loi. « La raison pour laquelle nous ne laissons pas un homme nous gouverner, nous voulons que ce soit la loi, parce qu’un homme ne le fait que dans son intérêt propre et devient un tyran »[134] [134] Aristote, Éthique à Nicomaque, trad. J. Tricot, Pris,...
suite. Cependant, la généralité de la loi interdit à celle-ci d’embrasser tous les cas particuliers d’où la nécessité de magistrats, gardiens et ministres des lois. Certes avec la loi, règne l’impersonnalité, qui a pour condition la généralité, mais elle est assouplie par le souci des cas singuliers grâce à la justice en l’équité (épieikeia)[135] [135] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970,...
suite.

81 En effet l’État de droit grec n’emporte pas pour conséquence ce que nous appelons la sécurité juridique, qui procure à chacun un cadre normatif déterminé et permettant ainsi une orientation précise de son choix à un moment donné. Au contraire pour Aristote, l’équité du juge (norme particulière) doit pouvoir primer sur l’uniformité de la règle (norme générale). « Telle est la nature de l’équitable, d’être le correctif de la loi, là où la loi a manqué de statuer à cause de sa généralité »[136] [136] Aristote, Éthique à Nicomaque, trad. J. Tricot, Pris,...
suite. Le Stagirite a donc pour principal souci celui de la justice et non celui de la prévisibilité. Pour autant, « le juste est ce qui est conforme à la loi et ce qui respecte l’égalité ». Il souligne ainsi les deux conditions nécessaires à la constitution d’une proposition juste. D’abord une condition procédurale de conformité à une norme générale préalable. Mais rien ne garantit que l’égalité devant la loi permet d’atteindre la justice au sens de situation de moindre inégalité. Une seconde condition est donc de définir par la loi des objectifs de justice, ce qui peut contredire l’universalité de la loi[137] [137] C’est là tout l’objet des discriminations positives. ...
suite.

82 Il y a en Grèce le souci de l’État de droit, un besoin de limitation du pouvoir politique par le droit. Cette composante de l’identité et de la culture grecques trouve sa raison d’être dans l’histoire. La politique se réduisait aux origines à la tradition orientale du tyran absolu de droit divin. Le roi souverain était d’origine sacrée et jouissait en conséquence d’un pouvoir absolu. C’est ce qu’illustre par exemple le Merikarê, sous l’Égypte : « L’institution pharaonique est une fonction parfaite… Il était déjà un sage en sortant du sein maternel car Dieu l’avait choisi parmi des millions d’êtres ». Souverain divin et omnipotent, le roi produit son propre droit lui-même sacralisé.

83 Mais ce modèle absolutiste tombe en crise en Grèce à la fin du VIIIe siècle : les oligarchies et monarchies sont sur le point de sombrer à cause des factions bourgeoises ou artisanales en lutte qui divisent et affaiblissent les cités. La solution est alors recherchée dans le droit. Contre tout risque de décadence, Sparte sclérose ses institutions et rend la Rhétra de Lycurgue intangible. Cette première Constitution connue, établie au milieu du VIIIe siècle et inspirée des lois crétoises elles-mêmes intangibles et considérées comme les plus anciennes de Grèce, confie le pouvoir à deux rois qui prêtent serment aux lois et à cinq éphores qui contrôlent ce respect et en sanctionnent les manquements. A l’inverse de ce conservatisme juridique, Athènes décide de réformer ses institutions avec le recours à une législation écrite par le travail de Dracon puis Solon au VIe siècle : sont alors établies l’Eunomia (ordre juridique) et l’Eukosmia (ordre social). Les Grecs doivent donc au droit la survie de leurs cités d’où leur souci constant de préserver l’État de droit.

84 Le règne de la loi est l’apport le plus précieux d’Aristote au constitutionnalisme à venir. « C’est dans les lois que doit résider l’autorité souveraine, dans les lois correctement établies »[138] [138] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970,...
suite. Le lien est évident avec la conception éthique de la Cité, communauté morale qui a pour fin la vie bonne, le bien, et que régit la loi, expression de cette fin. C’est en ce sens qu’on nomme juste celui qui obéit à la loi et que le juste, dikaion, se définit comme ce qui est conforme à la loi : l’égalité – l’injuste étant illégalité. Si cette fidélité aristotélicienne aux lois rappelle le légalisme platonicien, ses fins diffèrent : dans sa République, Platon mettait l’accent sur les devoirs de chacun conformément à ses aptitudes propres et à la hiérarchie de catégories sociales en découlant, sous le gouvernement absolu de l’Idée de Bien[139] [139] Platon, Le Politique, trad. E. Chambry, GF-Flammarion, 1992,292...
suite. Aristote, lui, pense en termes d’équilibre de droits et de devoirs : chacun doit donner mais chacun doit recevoir son dû. On voit quel lien unit la justice et la loi en ce sens que cette dernière exprime les impératifs éternels de la moralité. La loi est aussi l’expression de la raison par son impersonnalité, dépouillée des passions aveugles dont l’individu est la proie. La loi étant raison et moralité, elle est du même coup naturelle : le règne de la loi est aussi celui de la raison, de la moralité et de la nature. Nature et Convention coexistent et participent donc au règne la loi.

85 Mais considérer qu’un gouvernement est légitime parce qu’il suit des lois n’a pas de sens : il faut revenir à la finalité du gouvernement, c’est-à-dire, commander aux hommes selon la plus grande utilité et la plus grande justice[140] [140] Platon, Le Politique, trad. E. Chambry, GF-Flammarion, 1992,...
suite. Si l’on dispose dans l’État d’un de ces hommes rares possédant la science royale, il serait absurde qu’après avoir fixé des lois, il se trouve lié par elles. La science vivante qui recherche toujours le bien politique prévaut sur les lois écrites qui n’en sont que l’imitation[141] [141] Platon pose là indirectement la question de la validité...
suite. Dans ce cas précis, la loi est un pis-aller. Si le législateur doit partir, si personne dans la Cité ne possède cette compétence politique indispensable, il s’agit alors de ne plus se conformer qu’à la législation existante, de peur d’ajouter à l’imperfection des lois les dangers du désordre. Ainsi, ayant établi la législation d’Athènes, Solon quitta la ville pendant dix ans afin que les lois gouvernent seules dans la Cité. Cette prudence conservatrice se retrouve chez Aristote : « la loi n’a aucun pouvoir de contraindre à l’obéissance en dehors de la force de la coutume, et celle-ci ne s’établit qu’après un laps de temps considérable, de sorte que passer facilement des lois existantes à de nouvelles lois toutes différentes, c’est affaiblir l’autorité de la loi »[142] [142] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970,...
suite. Une réflexion encore pertinente aujourd’hui…[143] [143] Voir L’accélération du temps juridique, dir. Ph. Gérard,...
suite

B – LA SUPÉRIORITÉ DE LA CONSTITUTION OU LA HIÉRARCHIE DES NORMES

86 Le règne de la loi, ou l’État de droit dirions-nous aujourd’hui, n’est pas une simple théorie mais a des effets concrets sur le système juridique. On constate ainsi une forme de hiérarchie des normes : le décret ou l’équité doit respecter les lois qui doivent respecter la Constitution et les lois fondamentales de la Cité déterminant respectivement comment est réparti le pouvoir dans la Cité et comment il doit être exercé. Ce respect lui-même trouve des garanties au travers de contrôles juridictionnels. Mais le jugement, portant moins sur la forme ou la compétence que sur le fond même de la loi, aura toujours une signification politique prépondérante. La hiérarchie des normes et son contrôle ne sont donc pas abstraits mais au contraire impliqués dans la réalité de la Cité.

1 – Le rapport lois-Constitution : l’idée de hiérarchie des normes

87 Cicéron écrivait qu’ « aucun État ne peut jamais édicter une loi obligatoire quelle qu’elle soit qui contredirait la loi de nature ». Un commentateur moderne ajouta : « un propos que nul Grec du Ve ou du IVe siècle n’aurait songé à exprimer, en supposant même qu’il ait pu le comprendre »[144] [144] Ch. -H. McIlwain, Constitutionalism, Ancient and Modern,...
suite. Ce jugement paraît très contestable car les Grecs connaissaient depuis longtemps l’idée de hiérarchie et le respect dû aux lois de la nature et des dieux. Le Grec avait à l’esprit la distinction entre les Dikai, sentences et décisions créant une légalité occasionnelle et disparate, et les Thesmoi, règles de droit public si anciennes qu’on les croyait divines et éternelles, donc inviolables[145] [145] Homère, Ilyade, II, IX-97-99; Odyssée, XVI, 403 : Zeus...
suite. Cette distinction sera abandonnée pour le droit positif, les nomoi ou lois ordinaires qui doivent respecter et concrétiser le droit naturel. Jusqu’à l’idée de hiérarchie entre plusieurs normes de droit positif, il n’y avait qu’un pas très vite franchi.

88 Le critère, simple, est matériel : celui de la généralité. Une distinction très claire est ainsi établie entre les lois et les décrets des magistrats : « la loi est quelque chose de général, et il y a des cas d’espèce pour lesquels il n’est pas possible de poser un énoncé général qui s’y applique avec rectitude. [...] La faute n’est pas à la loi, ni au législateur, mais tient à la nature des choses. [...] Il y a des cas d’espèce pour lesquels il est impossible de poser une loi, de telle sorte qu’un décret est indispensable »[146] [146] Aristote, Éthique à Nicomaque, trad. J. Tricot, Pris,...
suite. Le décret doit donc se soumettre à la loi[147] [147] C’est ce que dit Aristote a contrario : « Le pouvoir...
suite. De même, l’interprétation circonstanciée de la loi par le juge la corrige et va plus loin qu’elle, mais elle se contente d’agir au cas par cas : l’équité n’a de sphère d’action que dans le particulier. Au nom de l’esprit de la loi seulement, on dévie de ce qu’elle prescrit, mais sans rien faire d’illégal. La hiérarchie est claire : « c’est dans les lois que doit résider l’autorité souveraine, dans les lois correctement établies, tandis que le magistrat (soit magistrat unique, soit collège) ne statue sans appel que dans les matières où les lois sont radicalement impuissantes à se prononcer avec précision, en raison de la difficulté de déterminer une règle générale embrassant tous les cas particuliers »[148] [148] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970,...
suite. Cette interprétation de la loi doit se référer à l’esprit du législateur afin de ne jamais remettre les lois en question. La dérogation à la loi est ainsi teintée d’une soumission à la loi.

89 La distinction qu’Aristote fait entre la politeia et les nomoi semble parfois manquer de précision. Nomos renvoie souvent bien au-delà du droit aux traditions et à la morale. Le rapport de la Constitution et des lois positives semble parfois être celui de la partie au tout, ou celui du principe à la conséquence. Mais c’est que nomos signifie aussi « droit » et, en ce sens, la Constitution appartient au droit tout comme certaines normes morales ou traditionnelles. Les simples auteurs de lois et les auteurs de constitutions comme Lycurgue et Solon tendent à se confondre chez le Stagirite. Leurs réformes concernaient tant le pouvoir que la division de la société en classes, l’éducation et la vie privée. Aristote raconte que les réformes de Solon[149] [149] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970,...
suite débordaient le cadre constitutionnel et visaient aussi la décharge partielle des dettes et le régime des poids et mesures alors que Dracon ajouta des lois à la Constitution. Mais pourquoi un constituant ne pourrait-il pas légiférer sur des points considérés comme essentiels bien que n’intéressant pas l’organisation du pouvoir ? Si la Constitution diffère de la loi, c’est, semble-t-il, soit parce qu’elle est moins étendue, plus générale, soit parce qu’elle touche à des points plus essentiels.

90 Mais ce ne serait qu’une différence d’objet et non de valeur[150] [150] P. Bastid, L’idée de Constitution, Economica, coll. Classiques,...
suite ? Pas seulement : Aristote remarque une certaine « rigidité » des constitutions. C’est ainsi qu’il faut comprendre les mythes de l’exil des grands législateurs. Lycurgue ayant fini la rédaction de la Rhétra quitta Sparte en demandant qu’on ne touchât pas la Constitution avant son retour. Il ne revint jamais afin d’assurer la stabilité des institutions et la permanence de la Rhétra. Solon ayant établi les nouvelles lois d’Athènes décida de quitter pendant dix ans la Cité afin qu’on ne fasse pas pression sur lui pour qu’il change les lois. Le changement de Constitution est donc un phénomène exceptionnel. Ainsi la révision de la Constitution et des lois fondamentales à Athènes nécessitait une procédure complexe dans laquelle un corps spécialement élu par l’assemblée, les nomosthètes (501 ou 1001), intervenait. La révision ne pouvait être proposée que lors de la première réunion annuelle de l’Ecclésia. Il s’ensuivait un débat devant les nomosthètes entre celui qui proposait la révision et cinq citoyens élus chargés de défendre la loi (les synégores). Il devait s’ensuivre un vote des nomosthètes et de l’Ecclésia elle-même. Le cas extrême est celui de la Constitution de Locres écrite par Zaleukos : on ne la discutait que devant l’Assemblée des 1 000, la corde au cou au pied d’un arbre[151] [151] Polybe, Histoires, trad. Paul Pédech et Jules de Foucault,...
suite !

91 Pour ce qui est de la forme et de la force juridique, une séparation de l’ordre constitutionnel et de l’ordre législatif n’est pas connue. Les textes de l’une et de l’autre catégorie, émis la plupart du temps par la même autorité (le peuple assemblé), ont une efficacité égale. Leur distinction reste théorique et obscure[152] [152] Remarquons qu’aujourd’hui, avec la banalisation des...
suite. Mais la différenciation de la Constitution et de la loi se marque par une conséquence importante : « les lois doivent toujours se régler, et se règlent en fait, sur les constitutions, et non les constitutions sur les lois. Une Constitution est, en effet, dans les États, un ordre des magistratures fixant leur mode de distribution et déterminant quel est le pouvoir suprême de l’État, et quelle est la fin de chaque communauté. Mais de simples lois sont distinctes des propositions constitutionnelles, et sont les règles d’après lesquelles les magistrats doivent gouverner et assurer la garde de ces dispositions contre ceux qui les transgressent »[153] [153] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970,...
suite. Mais cette gradation ne tiendrait pour certains qu’à la consistance matérielle des deux séries[154] [154] P. Bastid, L’idée de Constitution, Economica, coll. Classiques,...
suite.

92 Pour autant, la suprématie est claire chez Aristote et se réfère à une théorie du souverain constituant : « Une Constitution est l’ordre des diverses magistratures d’un État, et spécialement de celle qui a la suprême autorité sur toutes les affaires. Partout, en effet, l’autorité suprême dans la Cité est l’organe souverain, et la Constitution est en fait l’autorité suprême. J’entends que, par exemple, dans les États démocratiques le peuple est souverain, tandis que c’est le petit nombre dans l’oligarchie »[155] [155] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970,...
suite. Autrement dit, une Constitution est l’ordre qui distribue et règle les diverses fonctions d’autorité et particulièrement la plus élevée, celle de qui tout dépend et qui a le dernier mot. On peut appeler cette dernière le gouvernement proprement dit ou le souverain. Ce souverain reçoit le nom de politeuma, et du fait que la Constitution a pour objet principal l’ordre de cette suprême magistrature, les notions de Constitution (politeia) et de souverain (politeuma) sont pratiquement équivalentes.

2 – Les contrôles : graphé paranomon ou éphorat

93 Athènes distinguait bien entre la loi et le décret ou pséphisma, la première ayant un caractère permanent et une portée générale, le second étant en principe temporaire et limité à un cas particulier, l’un et l’autre étant soumis à des procédures différentes. Les lois, elles, étaient sujettes à des conditions très strictes pour leur élaboration, leur modification ou leur abrogation : tout citoyen pouvait proposer une loi ou sa modification. La proposition passait alors devant la Boulê qui rédigeait un probouleuma, avis sur le projet qui ne liait en rien l’Ecclésia lors de son vote. Cette procédure complexe où collaboraient donc plusieurs autorités avec l’assemblée du peuple, s’achevait par la mise par écrit de la loi nouvelle et son archivage, ce qui en constituait une garantie. Mais une institution impliquait une certaine hiérarchie des textes et en tirait les conséquences : la graphé paranomon[156] [156] Aristote y fait allusion, in Aristote, La Politique, trad. ...
suite, apparue avec le retour de la démocratie en 403.

94 La graphé paranomon est une action criminelle en illégalité[157] [157] Les graphai sont des actions publiques, engagée pour le...
suite. Tout citoyen pouvait intenter une action en illégalité contre une proposition de loi ou de décret soumise à l’Assemblée qui porterait atteinte à la Constitution et aux lois fondamentales attribuées à Dracon, Solon ou Clisthène. Cette accusation était nominale : elle portait sur la personne qui avait fait la proposition incriminée et non sur ceux qui l’avaient votée. Les lois fondamentales qui servaient de base à l’orientation de la Cité se trouvaient ainsi protégées contre la subversion pouvant résulter des décisions circonstancielles de l’assemblée du peuple, arrachées par des intrigants aux passions de la foule. Si l’auteur était déclaré coupable, une peine arbitraire était prononcée contre lui et le décret était annulé ; en attendant la décision, la force exécutoire du décret était suspendue.

95 La graphé paranomon jouait donc aussi contre les auteurs de lois proprement dites lorsque celles-ci présentaient un caractère dangereux ou en raison de leur contrariété avec le droit national. Ainsi était assuré un certain contrôle de la régularité des actes législatifs par le juge. Pendant une année entière, l’auteur de la loi pouvait être puni par les héliastes, et dans ce cas, la loi était abrogée de plein droit. L’année écoulée, le procès ne pouvait plus être fait qu’à la loi elle-même et l’auteur échappait au châtiment. L’action pouvait d’ailleurs être intentée dès le moment où la proposition avait été prise en considération par le collège des archontes et le sénat des Cinq-cents. Les opérations ultérieures étaient alors suspendues jusqu’à la sentence des héliastes. Il semble que la peine de mort ait été plusieurs fois prononcée par le tribunal des héliastes contre ceux qui proposaient des innovations en matière politique[158] [158] P. Bastid, L’idée de Constitution, Economica, coll. Classiques,...
suite.

96 On constate donc que la sauvegarde des lois fondamentales de la Cité était confiée aux citoyens eux-mêmes par leur vigilance et par les juges du fait de leur serment prêté à ces lois. Le recours à un jury d’héliastes de dimensions considérables (501,1001 ou 1501 citoyens) afin de s’assurer d’une juste décision montre bien la solennité et l’importance de cette procédure. Il y a là le signe évident d’un dépassement de la Cité par elle-même, d’une auto-transcendance et d’une distanciation vis-à-vis de sa propre réalité : la Cité intériorise une référence propre, une légalité supérieure, un idéal qu’elle s’est forgé elle-même[159] [159] Fr. Ost, Du Sinaï au Champ-de-Mars, Lessius, Bruxelles,...
suite.

97 Un système à peu près identique de contrôle du respect de la Constitution et des lois fondamentales était en vigueur à Carthage. L’institution des Cent-Quatre était à la fois un corps de juges et un comité de sûreté générale. Ces juges étaient élus suivant leur mérite par des collèges de cinq membres ou pentarchies. Institution aristocratique, les pentarques se recrutaient par cooptation[160] [160] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970,...
suite et jugeaient tous les procès ordinaires, exerçant un contrôle absolu sur de nombreuses affaires. Il était loisible à tout citoyen de porter la parole devant le conseil des Cent-Quatre contre les mesures des magistrats soumises à l’Assemblée du peuple[161] [161] Ibid. , p.  157. ...
suite quand elles portaient atteinte à l’ordre constitutionnel de la cité.

98 On est alors face à des systèmes qu’Otto Pfersmann[162] [162] O. Pfersmann, « Le recours direct, entre protection juridique...
suite qualifierait de préventifs, les actes en question n’étant pas entrés en vigueur et parfois de correctifs, les actes exécutoires étant alors suspendus. Le contrôle concentré est monomacrodicastique et donc peu compréhensif : le jugement ne porte que sur les lois et les décrets soumis à l’Assemblée, les autres actes relevant du juge ordinaire soit à Athènes l’aéropage puis l’Héliée, le juge devant appliquer les lois ordinaires ou fondamentales face au décret mais pouvant déroger à la loi ordinaire en équité. Ces systèmes sont très ouverts car la contestation s’exerce facilement par un recours direct de tout citoyen mais peu de droits fondamentaux correctifs sont défendus (droit à la sépulture, fidélité aux serments, respect de ses hôtes, droit à la vie…[163] [163] Y. Barel, La quête du sens. Comment l’esprit vint à...
suite; s’ajoutent à Athènes l’égalité devant la loi, la liberté des relations privées et la participation au gouvernement). Mais la caractéristique des systèmes grecs est de ne pas être une limitation de la démocratie directe mais au contraire un auto-contrôle populaire.

99 La Grèce antique connaît cependant un second modèle de contrôle : l’éphorat. Ici, le système est monomicrodicastique et fermé aux recours directs des citoyens. L’archétype en était Sparte. Lacédémone était un mélange d’oligarchie par la magistrature des vingt-huit gérontes élus parmi les nobles par l’Assemblée du peuple (Apella), de monarchie par ses deux rois aux attributions religieuses et militaires et de démocratie par la magistrature des cinq éphores élus pour un an parmi tous les citoyens. Ces derniers avaient des pouvoirs considérables au point que certains penseurs voyaient dans l’Éphorat une tyrannie[164] [164] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970,...
suite. Ils exerçaient un contrôle absolu sur les plus importantes affaires de l’État et assuraient la cohésion de la Cité. Ils décidaient souverainement dans les procès civils importants et vérifiaient les comptes de tous les fonctionnaires publics dont les gérontes eux-mêmes[165] [165] Ibid. , 9, p.  141. ...
suite qui votaient la loi et jugeaient en matière pénale. Le caractère démocratique de l’éphorat s’explique par l’idée grecque que le peuple participant au pouvoir suprême ne peut que souhaiter le maintien de la Constitution[166] [166] Ibid. , 10, p.  149. ...
suite. Les deux rois de la Cité prêtaient serment aux lois et les cinq éphores contrôlaient seuls ce respect sur leur seule initiative. En cas d’inconstitutionnalité d’un acte, celui-ci était annulé et son auteur démis de sa magistrature. Un tel système a posé la question du contrôle du contrôleur car l’influence des éphores va s’étendre jusqu’à accaparer la totalité du pouvoir au Ve siècle. On pourra au moins rétorquer que ce « gouvernement des juges » était d’essence démocratique.

100 Des magistrats équivalents existaient en Crète : les dix cosmes qui, la royauté abolie, avaient pris la direction des opérations de guerre. Recrutés seulement au sein de certaines familles, ils formaient une institution aristocratique. D’ailleurs, les gérontes étaient choisis parmi les seuls anciens cosmes. Ils vivaient sur une île à l’écart des agents de corruption, ce qui « caractérise moins un régime reposant sur la légalité qu’un régime d’autorité personnelle » : souvent les cosmes, pouvant se démettre de leur charge en cours d’exercice, étaient chassés du pouvoir par une coalition interne de plusieurs de leurs collègues. Des démissions servaient aussi à déclarer des vacances de cosmes afin d’empêcher le jugement d’une famille puissante d’avoir lieu[167] [167] Ibid. , 10, p.  150. ...
suite. L’institution ne semble donc pas avoir joui de toute la crédibilité nécessaire à leurs missions de juges civils et constitutionnels. Mais à défaut d’une action efficace, son existence est bien le signe d’une suprématie, au moins théorique, de la Constitution sur les autres normes : les cosmes constatant la non-conformité d’une loi à la Constitution devaient l’annuler et condamner son auteur.

101 Pourtant tous ces systèmes de contrôle ne sont pas à proprement parler juridiques mais plutôt de nature politique, car visant la protection de l’intérêt public et des valeurs de la Cité contre les excès des dirigeants[168] [168] Aristote, Rhétorique, trad. Médéric Dufour et autres,...
suite. Aussi, une assimilation à un contrôle de constitutionnalité serait-il abusif.

3 – Danger de confusion avec un contrôle de constitutionnalité

102 Prenons ici le procédé le mieux connu : la graphé paranomon. Si son existence est bien la preuve d’une hiérarchie des normes, pour autant, sa fonction est plus politique que juridique. Il s’agit moins d’une hiérarchie que d’une harmonie des normes. « La question de savoir quels caractères doivent revêtir les lois correctement établies n’a encore fait l’objet d’aucun éclaircissement de notre part… Car nécessairement les lois sont bonnes ou mauvaises, justes ou injustes, en même temps et de la même façon que les constitutions elles-mêmes (sous cette réserve cependant que les lois doivent être évidemment réglées sur la Constitution) »[169] [169] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970,...
suite. La graphé paranomon vise donc l’harmonie dans la Cité par l’harmonie des lois suivant les principes fondateurs de cette Cité.

103 Elle permet de responsabiliser les orateurs et les tirés au sort dans leur travail au sein de l’Assemblée. Cet encadrement offrait donc la possibilité de surveiller l’action des élus et de construire la loi avec l’ensemble des citoyens puisque n’importe lequel pouvait faire un recours. Une critique a pu cependant être apportée à cette procédure par Paul Cloché[170] [170] P. Cloché, « L’emploi de la graphé paranomon »,...
suite. Il relève que la graphé paranomon était souvent mise au service de projets qui ne concernaient en rien le salut du régime et émanaient même de personnalités hostiles au parti démocratique. C’était une arme qui pouvait déstabiliser personnellement un homme politique[171] [171] Eschiné, Contre Ctésiphon : l’auteur rapporte qu’un...
suite. L’idéal eut été qu’il ne fût utilisé que pour la seule défense de la démocratie par des citoyens sages et vertueux. L’idéal…

104 On peut faire un parallèle entre la graphé paranomon et la technique du recall américain. La première met en jeu indirectement la responsabilité du citoyen qui a proposé une loi antidémocratique. Mais le recall se teinte aussi de l’idée d’ostracisme car il s’agit d’écarter du pouvoir un homme politique jugé inapte à gouverner, non contre un risque pour la Cité, mais pour la sanction d’une gestion politique.

105 Responsabilités politiques et juridiques semblent toujours devoir se confondre par une même nature. Eisman expliquait qu’en Angleterre, la responsabilité pénale des ministres était tombée en désuétude parce qu’au XIXe siècle, la Chambre des Communes, pouvant révoquer les ministres, n’avait plus besoin de les accuser. Denis Baranger précise cette évolution : l’impeachment anglais fut étendu du crime contre la personne du roi à celui de crime contre l’État afin d’engager la responsabilité pénale des ministres à défaut d’existence d’une responsabilité politique et dans la nécessité pour le Parlement de se doter d’un mécanisme effectif de contrôle de l’exécutif[172] [172] D. Baranger, Parlementarisme des origines, PUF, coll. Léviathan,...
suite. Le ministre ne pouvait alors invoquer un ordre du roi car celui-ci est la résultante logique d’un conseil du ministre, ni des faits imputables à l’un de ses agents car il a le devoir de les contrôler. La faute du ministre n’avait donc pas à être personnelle : c’est bien « une responsabilité politique qui est en jeu sous couvert d’une répression pénale »[173] [173] D. Baranger, Parlementarisme des origines, PUF, coll. Léviathan,...
suite. Mais la difficulté de subsumer des fautes politiques sous des infractions pénales et surtout la nécessité de prouver le crime, points auxquels veillait la Chambre des Lords, les caractères délétères et brutaux des « impeachments partisans », choquants pour les modérés[174] [174] Ibid. , p.  266,272 et 275. ...
suite, conduisirent durant la période 1741-1841 au remplacement de cette procédure par celle de la perte de confiance : hybridation de politique et de répressif, le vote d’une adresse manifestant la perte de confiance des chambres n’avait plus à être justifié sur une incrimination pénale mais devait tout de même reposer sur des faits imputés à des personnes et prouvés au travers de débats contradictoires marqués par une rhétorique politique très pénaliste[175] [175] Ibid. , p.  277-281. ...
suite,[176] [176] Au XIXe siècle succède le principe de la confiance :...
suite.

106 Michel Troper renverse la formule et affirme qu’en 1791, « l’Assemblée législative n’avait pas besoin de révoquer les ministres puisqu’elle pouvait les accuser »[177] [177] M. Troper, La séparation des pouvoirs et l’histoire constitutionnelle...
suite. Sous la Restauration et la Monarchie de Juillet, l’absence de moyens de contrainte efficaces a poussé les parlementaires à accuser les ministres afin de les écarter du pouvoir. L’accusation mettait en réalité en cause la responsabilité politique des ministres car c’était le ministère dans son ensemble qui était visé et les griefs étaient trop larges pour constituer de véritables griefs d’accusation[178] [178] A. Laquieze, Les origines du régime parlementaire en France...
suite. Contre d’autres moyens de pression contre les ministres, tel le refus du vote provisoire des impôts, Villèle faisait valoir que la Charte autorisait la mise en accusation des ministres et que cette disposition était suffisante pour exprimer le mécontentement des députés envers les ministres[179] [179] A. Laquieze, op. cit. , p.  350. ...
suite. Quand le député Duvergier de Hauranne tentera de justifier le procédé de l’enquête parlementaire, prévu par aucun texte, il affirmera que les enquêtes sur les abus dans la gestion des intérêts publics dérivent du droit de la Chambre de surveiller l’administration et d’accuser les ministres[180] [180] Ibid. , p.  319. ...
suite. En 1831, Mauguin fera dériver le droit d’interpellation du droit d’accusation des ministres[181] [181] Ibid. , p.  331-332. ...
suite. Par cette voie se développeront lentement les moyens d’une responsabilité réellement politique des ministres[182] [182] Ibid. , p.  329-341. Comme en Angleterre, les ministres...
suite.

107 Athènes était dans le même cas : le peuple exerçait son contrôle sur les dirigeants par les moyens dont il disposait. Ainsi la graphé paranomon est moins un contrôle de conformité qu’une forme de responsabilité politique. Historiquement, l’apparition des mécanismes juridiques de la responsabilité politique va de pair avec la mise en place du régime parlementaire[183] [183] M. Troper, La séparation des pouvoirs et l’histoire constitutionnelle...
suite. Remarquons qu’à Athènes, le régime parlementaire s’immisce doucement par la voie de la responsabilité mais n’arrivera pas à son terme, foudroyé par la monarchie macédonienne puis l’impérialisme romain. Son intelligibilité est politique et tend à se confondre avec la légitimité, la confiance populaire. La responsabilité politique se fonde sur un double principe d’équilibre. D’une part, d’un point de vue organique, chacun des organes doit avoir un moyen d’action sur l’existence de l’autre : ce principe d’interdépendance est censé garantir la stabilité du système. Suivant ce critère, l’Athènes d’Aristote est très loin du régime parlementaire. D’autre part, d’un point de vue fonctionnel, la responsabilité politique vise à rétablir un équilibre au sens d’harmonie, d’identité de vue des organes[184] [184] Ph. Segur, « Qu’est-ce que la responsabilité politique ? »,...
suite et là, le régime athénien correspond parfaitement. Il est nécessaire pour maintenir cette harmonie de mettre régulièrement à l’épreuve l’identité de l’idéal de la Cité et celle que traduisent en actes les gouvernants, législateurs ou magistrats. Lorsque le Parlement estime qu’il y a rupture entre la volonté d’un citoyen et l’idéal de la Cité, il sanctionne cette conduite en lui affectant une valeur négative sinon une peine capitale, le juridique retrouvant ici sa fin éthique et politique.

108 Nous constatons donc que nous sommes bien loin des objectifs du contrôle de constitutionnalité. La graphé paranomon est plus que cela, mais elle est aussi moins. Elle vise en effet à conserver la Constitution, le régime politique : la défense des libertés publiques collectives et surtout individuelles n’y a qu’une faible place. Dans ces conditions, on ne peut élargir les normes de référence au contrôle, on ne peut faire de la Constitution une charte jurisprudentielle des droits et libertés des citoyens, un « acte vivant », un espace ouvert à la création continue de droits[185] [185] D. Rousseau, « Une résurrection, la notion de Constitution »,...
suite. Ainsi, bien des choses nous séparent du droit de l’époque d’Aristote. Mais du moins pose-t-il le problème de la légitimité constitutionnelle et du fondement éthique des institutions. Le monde a ses éternelles questions que le Stagirite a su entrevoir : quel but pour la politique, quels moyens, qu’est-ce que l’État, le droit, l’État de droit et ses garanties ?

109 Certes nous ne savons que peu de chose sur le droit de la Grèce antique et pourtant les quelques fragments qui nous sont parvenus et que nous avons tenté d’exposer partiellement nous paraissent familiers, leurs raisonnements naturels. C’est que « la Grèce est pour nous un germe : ni un modèle, ni un spécimen parmi d’autres , mais un germe »[186] [186] C. Castoriadis, Domaines de l’homme, les carrefours du...
suite. Quand nous lisons Aristote, nous remontons à la source, à notre philosophie maternelle ; pensée superbe, encore moderne, qui nous engage à tenter de l’égaler en d’autres sphères. Mais n’ayons pas pour le Stagirite quelque condescendance face à notre modernité et restons modestes. Pour que notre condition nous inspire quelque humilité, il n’est pas nécessaire de fixer les étoiles ; il suffit de contempler les civilisations qui vécurent des milliers d’années avant nous, qui avant nous atteignirent la grandeur, et qui tombèrent dans l’oubli avant nous : le savoir des Grecs anciens n’a rien à nous envier et peut-être un regard vers le passé est-il toujours profitable à l’avenir.

Notes

[ 1] « Mais qu’ai-je à faire des Grecs ? Je ne sais comment cela se fait, mais j’éprouve plus de plaisir aux choses qui sont nôtres » Cicéron, De la divination, trad. Charles Appuhn, Stuttgart, BG Teuben, 1965. Amusante citation illustrant le complexe romain vis-à-vis de la Grèce : la pensée de Cicéron est pour une large partie héritière de la philosophie grecque mais il tente de le nier. A l’inverse, ne nions pas nous-mêmes ce que nous devons à la Grèce… Sur notre « parenté » de pensée avec la Grèce antique : M. Détienne, Les Grecs et nous : une anthropologie comparée de la Grèce ancienne, Perrin, 2005.

[ 2] M. Troper, « Le problème de l’interprétation et la théorie de la supralégalité constitutionnelle », in Recueil d’études en hommage à Charles Eisenmann, Cujas, 1975, p. 133-151.

[ 3] H. Kelsen, « La politique gréco-macédonienne et la politique d’Aristote », APD, 1934, p. 25.

[ 4] P. Pellegrin, article « Aristote », in Ph. Raynaud et S. Rials (dir.), Dictionnaire de Philosophie politique, PUF, 1996, p. 29.

[ 5] J. Procopé, « Théories politiques grecques et romaines », in J. H. Burns (dir.), Histoire de la pensée politique médiévale, PUF, coll. Léviathan, 1993, p. 23.

[ 6] Sur l’intérêt du comparatisme diachronique et synchronique en droit, voir P. Braun, « Anthropologie juridique et droit à venir », in Droits en devenir, Pulim, 1998, p. 136 et s.; sur l’intérêt de l’analyse historique : J. Gaudemet, Sociologie historique du droit, PUF, coll. Doctrine juridique, 2000, p. 11 à 76.

[ 7] L. Strauss, Qu’est-ce que la philosophie politique ?, trad. O. Seyden, PUF, coll. Léviathan, 1992.

[ 8] Sur la vie d’Aristote, R. Weil, Politique d’Aristote, Paris, Collin, coll. U, 1966, p. 8 et s.

[ 9] J. Aubonnet, in Introduction à sa traduction de la Politique, Paris, Les Belles Lettres, 1968, p. XLIV, n. 1.

[ 10] Aristote, Métaphysique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1991, IV, 1012 b.

[ 11] H. Kelsen, art. cit., p. 32.

[ 12] Aristote, Éthique à Nicomaque, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1990, I, 1,1096 b 10.

[ 13] Ibid., 13,1102 a 12.

[ 14] C’est pour cela que la notion même de citoyen se réfère à l’éthique et exclut ceux qui ne peuvent accéder à l’excellence : les femmes, artisans, commerçants (in Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, III, 5) et les esclaves (I, 6). Sur la définition du citoyen, voir note n° 95 et 56.

[ 15] J.-J. Chevallier, Histoire de la pensée politique, Paris, Payot & Rivages, 1993, p. 85-88.

[ 16] Sur les oppositions et accords entre Aristote et Platon, M. Prelot et G. Lescuyer, Histoire des idées politiques, Dalloz, Précis, 13e éd., 1997, p. 71-72.

[ 17] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970,1258b, 1279b et 1299a.

[ 18] Sur cette évolution des cités : R. Lonis, La Cité dans le monde grec : structures, fonctionnement, contradictions, Armand Colin, 2e éd., 2004 et S. Price (dir.), La cité grecque d’Homère à Alexandre, La Découverte, 1992.

[ 19] Cela est particulièrement bien démontré par H. Kelsen, art. cit., p. 70-79.

[ 20] Aristote, Éthique à Nicomaque, trad. De J. Tricot, Paris, Vrin, 1990, I, 1, p. 34; P. Aubenque, article « Aristote », in Encyclopaedia Universalis.

[ 21] L. Strauss, La Cité et l’Homme, trad. O. Berrichon-Seyden, Paris, Plon, 1987.

[ 22] J. Tricot, « Introduction » p. 7-9, in Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970.

[ 23] Voir sur ce débat, H. Kelsen, art. cit., p. 45 à 48 et p. 60.

[ 24] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970 : IV, 14, p. 315 sur le pouvoir législatif ; IV, 15, p. 322 sur le pouvoir exécutif et IV, 16, p. 333 sur le pouvoir judiciaire.

[ 25] Sur ce sujet P. Avril, Les conventions de la Constitution, Paris, PUF, coll. Léviathan, 1997; « Les conventions de la Constitution », cette Revue, 14/1993; Y. Meny, « Les conventions de la Constitution », Pouvoirs, 1989/I ; O. Beaud, « Le droit constitutionnel par-delà le texte constitutionnel et la jurisprudence constitutionnelle », Cahiers du Conseil Constitutionnel, n° 6, p. 68.

[ 26] Par exemple, comment comprendre que les lois constitutionnelles des 24 et 25 février et 16 juillet 1875 puissent être présidentialistes (Constitution MacMahon) puis parlementaristes (Constitution Grévy) si l’on n’intègre pas la pratique politique ? De même en simplifiant, la Ve République peut être présidentielle quand majorités présidentielle et parlementaire coïncident ou parlementaire lors des cohabitations. Voir J.-Cl. Zarka, Fonction présidentielle et problématique majorité présidentielle / majorité parlementaire sous la cinquième République, Paris, LGDJ, 1992.

[ 27] M. Troper, « En guise d’introduction : la théorie constitutionnelle et le droit constitutionnel positif », Les Cahiers du Conseil Constitutionnel, n° 9,2000, p. 93.

[ 28] Citons les seul ouvrages à notre connaissance à faire référence à Aristote : Fr. Rouvillois, Droit constitutionnel, Flammarion, Champs Université, 2002, t. 1, p. 47-49; E. Zoller, Droit constitutionnel, PUF, coll. Droit fondamental, 1999, p. 11-13. On peut cependant trouver des allusions dans plusieurs ouvrages, : Ph. Ardant, Institutions politiques et droit constitutionnel, LGDJ coll. Manuel, 11e éd., 1999, p. 34 et 46; D. Chagnollaud, Droit constitutionnel contemporain, Sirey, coll. Notions essentielles, 1999, p. 17; V. Constantinesco et S. Pierré-Caps, Droit constitutionnel, PUF, coll. Thémis, 2004, p. 180 et 195; Dreyfus, Fr. Ardy, Les Institutions politiques et administratives de la France, Economica, 1997, p. 12; entre autres.

[ 29] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, IV, 2, p. 257-264.

[ 30] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, I, 1, p. 23; la méthode est à rapprocher et à opposer des seconde et troisième règles de la méthodes cartésienne, in R. Descartes, Discours de la Méthode, éd. E. Gilson, p. 205-209 et G. Rodis-Lewis, Descartes et le rationalisme, Paris, PUF, 1966.

[ 31] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, III, 8, p. 201.

[ 32] H. Kelsen, art. cit., p. 70.

[ 33] J. Gaudement, Les naissances du droit, Paris, Montchrestien, 2001; J. Ellul, Le fondement théologique du droit, 1946; J. Carbonnier, « La religion, fondement du droit », Droits, « Droits et mœurs », 1994-19, p. 17.

[ 34] Babylone a fourni une documentation juridique considérable avec des textes législatifs qualifiés de « codes » : code d’Ur-Nammu vers 2080, la législation de la ville d’Esnunna vers 1950, code de Lipit-Istar vers 1875 et surtout le code de Hammurapi 1728-1686; et d’innombrables tablettes d’actes de la pratique.

[ 35] L’Égypte n’a laissé aucun recueil juridique et à peu près aucune loi (quelques dispositions pénales et surtout un papyrus non encore publié du IIIe siècle mais reflétant un droit antérieur). Il y eut cependant des lois, que la légende fait remonter jusqu’à Ménès et au premier millénaire des codifications dont les Grecs ont conservé le souvenir sous Bocchoris (720-715), Psammétik I (663-609), Amasis (568-528), Darius (519-505). La connaissance du droit égyptien repose donc essentiellement sur des documents de rares pratiques, des documents figurés et les « livres de sagesse ».

[ 36] Le droit hébraïque est connu presque uniquement par la Bible : Décalogue dans l’Exode, XX, 2-17, et le Deutéronome, V, 6-12 et XIII-XXVI ; « Code de l’Alliance », Exode, XX, 22 à XXIII, 33; « Seconde loi »; in La Bible, trad. dirigée par Frédéric Boyer, Bayard et Médiaspaul, Paris et Montréal, 2001

[ 37] Platon, Les Lois, trad. Anissa Castel-Bouchouchi, Gallimard, coll. Folio Essais, 1997.

[ 38] L. Strauss, Qu’est-ce que la philosophie politique ?, trad. O. Seyden, PUF, coll. Léviathan, 1992, p. 34.

[ 39] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970 : constitution de Lacédémone II, 9; constitution crétoise II, 10; constitution carthaginoise II, 11.

[ 40] J.-J. Chevallier, Histoire de la pensée politique, Paris, Payot & Rivages, 1993, p. 106-109.

[ 41] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, V, 2, p. 343-344.

[ 42] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, V, 9, p. 388.

[ 43] Ibid., 8, p. 379.

[ 44] Sur le phénomène de la tyrannie : Cl. Mosse, La tyrannie dans la Grèce antique, PUF, coll. Quadrige, 2004.

[ 45] J.-J. Chevallier, Histoire de la pensée politique, Paris, Payot & Rivages, 1993, p. 110.

[ 46] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, V, 11, p. 417.

[ 47] Ibid., p. 412.

[ 48] P. Bastid, L’Idée de Constitution, Economica, coll. Classiques, 1985, p. 40.

[ 49] Aristote les qualifie d’aisumnètes et non de tyrans ou rois. Il en donne plusieurs autres exemples : Zaleukos à Locres, Charondas à Catane, Philolaos de Corinthe à Thèbes, Pittacos à Mytilène, Andromade de Rhégium en Thrace…, in Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, II, 1273b-1274b.

[ 50] Aristote, Éthique à Nicomaque, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1990,1141b; également Platon, Gorgias, trad. Monique Canto-Sperber, GF-Flammarion, 1997,464b. Cette opinion classique fut restaurée par J.-J. Rousseau, Contrat social, II, 7 : « S’il est vrai qu’un grand prince est un homme rare, que sera-ce d’un grand législateur ? Le premier n’a qu’à suivre le modèle que l’autre doit proposer ».

[ 51] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, III, 1279b; Éthique à Nicomaque, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1990,1180a et 1109b et Ch.-L. Montesquieu, L’Esprit des Lois, début du livre XXIX.

[ 52] J.-J. Chevallier, Histoire de la pensée politique, Paris, Payot & Rivages, 1993, p. 94-98.

[ 53] Aristote critique le communisme de Platon de la République de II, 1 à II, 5 puis les Lois au II, 6 puis à nouveau La République au V, 12. Il critique Phaléas au II, 7 et Hippodamos de Milet au II, 8; in Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970.

[ 54] Aristote, Éthique à Nicomaque, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1990, V, 10,1135 a 5.

[ 55] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, VII, 7, p. 494. Voir aussi la note de J. Tricot sur Hippocrate et le panhellénisme d’Aristote, p. 493, note 2.

[ 56] Ibid., 4 à 12 sur la Cité idéale, VII, 13 à VIII, 7 sur l’éducation.

[ 57] Aristote parle des changements révolutionnaires, in Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, V, 3,5,6 et 7 mais il semble préférer de « petites réformes » aux « grands effets » in V, 4.

[ 58] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, VII, 24-1325 a, p. 479.

[ 59] Ibid., 3,1325 b, p. 481.

[ 60] H. Kelsen, art. cit., p. 61.

[ 61] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, III, 4,1277 a, 23, p. 183.

[ 62] Ibid., 10,1281 a, 10, p. 211.

[ 63] Ibid., 13,1284 a, p. 230-231.

[ 64] Sur la méthode d’Aristote, J. Touchard, Histoire des idées politiques, PUF, coll. Thémis, t. 1,9e éd., 1988, p. 38-41; D. G. Lavroff, Histoire des idées politiques, Dalloz, Mémentos, t. 1,4e éd., 2001, p. 29-37.

[ 65] Sur la diversité des régimes grecs : A. Fouchard, Les États grecs, Ellipses, 2003 et Les systèmes politiques grecs, Ellipses, 2003.

[ 66] Sur la définition de la démocratie : Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, III, 8, p. 201-203 et IV, 4, p. 268-270.

[ 67] De ce recueil subsiste uniquement, comme par miracle, La Constitution d’Athènes, publiée en 1891 d’après un papyrus d’Égypte (éd. et trad. G. Mathieu et Cl. Mosse, Paris, Belles-Lettres, 1996).

[ 68] Pour un exposé plus exhaustif, cf. J.-J. Chevallier, Histoire de la pensée politique, op. cit., p. 99-106; M. Prélot et G. Lescuyer, Histoire des idées politiques, Dalloz, Précis, 13e éd., 1997, p. 81-89.

[ 69] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, III, 13, p. 230-234 et III, 17, p. 254.

[ 70] Ibid., IV, 10, p. 298-299.

[ 71] Ibid., IV, 5, p. 281-282 et 285-287 et VI, 6, p. 449.

[ 72] Notons que cette classification simplifiée ne correspond qu’imparfaitement à celle des chapitres 4 à 6 du Livre IV, signe qu’Aristote est revenu plusieurs fois sur son ouvrage.

[ 73] J.-J. Chevallier, Histoire de la pensée politique, Paris, Payot & Rivages, 1993, p. 106.

[ 74] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, IV, 5, p. 282.

[ 75] Ibid., I, 1, p. 22-23.

[ 76] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, IV, 3, p. 266.

[ 77] Sophocle, Antigone, trad. R. Pignarre, Paris, GF-Flammarion, 1994, v. 450-460, p. 79. On retrouve le terme chez Thucydide, La Guerre du Péloponnèse, II, 37, in Hérodote, Thucydide, Œuvres complètes, Paris, Gallimard, coll. La Pléiade, 1993 ou chez Euripide, Hécube, trad. Louis Méridier, Nicole Loraux et François Rey, Paris, Les Belles-Lettres, coll. Classiques en poche, 1999.

[ 78] Aristote, Rhétorique, trad. Médéric Dufour et autres, Paris, Les Belles-Lettres, 1967, t. 1, I, 13.

[ 79] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, III, 9, p. 203-204.

[ 80] L’un des grands avantages de la coutume ou êthos est sa plasticité, son évolution avec les mœurs. Aussi, elle ne peut être à coup sûr toujours très ancienne. L’ancienneté est donc plus souvent un mode de légitimation qu’une réalité.

[ 81] Dans ce sens, coutume constitutionnelle, convention à la Constitution et interprétation réaliste des dirigeants ne relèvent pas de la catégorie du droit mais de celle des faits, de la pratique politique.

[ 82] Platon, Les Lois, trad. Anissa Castel-Bouchouchi, Gallimard, coll. Folio Essais, 1997, 739 a.

[ 83] Cf. notes 36 et 48. Aristote montre les aristocraties de Sparte ou Carthage se dévoyer en tyrannie ou oligarchie.

[ 84] Sur ce thème, voir P. Aubenque, La Prudence chez Aristote, Paris, PUF, 1963.

[ 85] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, V, 9,1309 a, p. 385.

[ 86] Ibid., IV, 12, p. 307-310.

[ 87] Ibid., IV, 11, p. 300.

[ 88] J.-J. Chevallier, Histoire de la pensée politique, Paris, Payot & Rivages, 1993, p. 112.

[ 89] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, IV, 11,1295 b, p. 304.

[ 90] Ibid., 11, p. 304.

[ 91] Ibid., V, 1,1302 a ; IV, 3,1290 a, p. 266-267. Remarquons que la Politie avec sa large classe moyenne n’est pas sans rappeler nos sociétés modernes et la démocratie libérale représentative avec une démocratie d’égaux et le gouvernement libéral d’une aristocratie représentative.

[ 92] Faisons ici une remarque terminologique indispensable sur la politeia, les nomoi et les pséphismai. Dans une première acception, la politeia est l’organisation des pouvoirs publics, les nomoi les règles fondamentales qui régissent le fonctionnement de ces pouvoirs et la vie des citoyens et les pséphismai les lois ordinaires et décrets des magistrats. Dans une seconde acception, la politeia regroupe l’organisation des pouvoirs publics et les lois fondamentales sur le fonctionnement des institutions et la vie des citoyen (proche de notre bloc de constitutionnalité), les nomoi sont les lois ordinaires obligatoirement soumises à l’Assemblée, et les pséphismai les décrets des magistrats votés ou non par l’Assemblée. C’est cette seconde acception que nous utiliserons dans les développements suivants.

[ 93] Il suffit de comparer Démosthène, Plaidoyers civils, trad. Louis Gernet, Paris, Belles-Lettres, 4 vol., 1954-1960 à Démosthène, Plaidoyers politiques, trad. Christien Bouchet, Paris, Belles-Lettres, 3 vol., 1959-1972. Cf. H. H. de Mogens, La démocratie athénienne à l’époque de Démosthène, Les Belles Lettres, 2003. On pourra aussi admirer la verve de Lysias, L’invalide, trad; Louis Roussel, Paris, PUF, 1966.

[ 94] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, III, 16, p. 247.

[ 95] Aristote, Éthique à Nicomaque, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1990, V, 3, p. 234.

[ 96] Euripide, Médée, trad. Pierre Miscevic, Paris, Payot & Rivages, coll. Petite bibliothèque, 1997, v. 536-538 et Euripide, Oreste, trad. Fernand Chapouthier et Louis Méridier, Paris, Les Belles-lettres, 1968 v. 487 et s.; Sophocle, Œudipe-roi, v. 865 et s., in Théâtre complet, Paris, GF-Flammarion, 1994. Sur le lien important entre le théâtre et la politique en Grèce : C. Meier, De la tragédie comme art politique, Les Belles Lettres, 1991.

[ 97] P. Bastid, L’Idée de Constitution, Economica, coll. Classiques, 1985, p. 42.

[ 98] Dans sa théorie génétique de l’État (Pol., I, 2, p. 24), Aristote s’oppose donc à l’individualisme d’Antisthène le Cyrénaïque et à tous ses héritiers que seront les théoriciens du contrat social de Hobbes à Rousseau. Il est très proche des théories de H. Summer-Maine pour qui, par un processus d’agrégation, les familles patriarcales se constituent en tribus et les tribus en État mais avec la substitution progressive du lien territorial au lien parental (cf. R. Verdier, « Dossier H. Summer-Maine », Droit et cultures, n° 19,1990, p. 149-190 : « Les philosophes français (Voltaire, Rousseau), dans leur ardeur à échapper à ce qu’ils estimaient être la superstition des prêtres sont tombés dans le superstition des juristes »). Mais cette théorie n’explique que la création des États primaires, fruits d’un développement interne (association volontaire et division du travail), et non les États secondaires créés par une cause externe, une conquête étrangère (théorie de F. Oppenheimer).

[ 99] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, I, 2, p. 27.

[ 100] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, III, 3, p. 175.

[ 101] Platon, Les Lois, trad. Anissa Castel-Bouchouchi, Gallimard, coll. Folio Essais, 1997, IV, 707e-708d.

[ 102] Sur la question de l’esclavage chez Aristote entre conséquence naturelle de l’inégalité des hommes ou nécessité sociale pour la production économique, cf. G. Vannier, L’esclave dans la Cité. Aristote, éthique et politique, Atelier de l’Archer, 1995.

[ 103] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970 : il reprend cette définition du citoyen par la naissance au II, 2, p.171-172 : « un citoyen se définit l’enfant né de parents tous deux citoyens ». Mais il reconnaît des exceptions si un seul parent est citoyen, pour les premiers habitants d’une cité ou pour ceux ayant acquis le droit de cité à la suite d’un changement de constitution (création de citoyens par Clisthène à Athènes en 507 après l’expulsion des tyrans). La définition du citoyen est donc relative à la Constitution : en démocratie, « le citoyen au sens absolu se définit par aucun autre caractère plus adéquat que par la participation aux fonctions judiciaires et aux fonctions publiques en général » (III, 1, p. 167).

[ 104] N. Rouland, Introduction historique au droit, PUF, coll. Droit fondamental, 1998, p. 130. Voir aussi N. Rouland, J. Poumarède et S. Pierré-Caps, Droit des minorités et des peuples autochtones, PUF, coll. Droit fondamental, 1996.

[ 105] Notion aujourd’hui classique pour l’État. Voir par exemple P.-M. Dupuy, Droit international public, Précis Dalloz, 2000, p. 39-47. La notion prendra vraiment forme sous le règne d’Alexandre où la détermination des frontières souleva d’innombrables difficultés. Cf. J. Gaudemet, Les Institutions de l’Antiquité, Montchestien, coll. Domat, 7e éd., 2002, p. 103.

[ 106] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, III, 3, p. 177.

[ 107] On trouve ici toute la fiction juridique moderne de l’égalité des États. Sur ce thème, voir P.-M. Dupuy, Droit international public, Précis Dalloz, 2000, sur l’autonomia : p. 99-113; sur l’autarkèia ou le droit au développement économique : p. 608-619; sur la représentation dans les organes internationaux : p. 161.

[ 108] J. Gaudemet, « Aspects historiques de la notion d’État », in Sociologie historique du droit, PUF, coll. Doctrine juridique, 2000, p. 207.

[ 109] La question est par exemple traitée in P.-M. Dupuy, Droit international public, Précis Dalloz, 2000, p. 52-55.

[ 110] Sur la notion d’autonomie constitutionnelle, voir L’autonomie constitutionnelle aujourd’hui, IVe Journées franco-tunisiennes de Droit constitutionnel, 21 et 22 février 2001 à l’Université Toulouse I.

[ 111] Par exemple, Ph. Ardant, Institutions politiques et droit constitutionnel, LGDJ, 2000, p. 18-23, prend pour éléments constitutifs de l’État, un territoire, une population et le pouvoir normatif et de contrainte.

[ 112] Xénophon, Les Mémorables, in Œuvres complètes, trad. Pierre Chambry, GF-Flamma-rion, 1967.

[ 113] L. Genet, Recherche sur le développement de la pensée juridique en Grèce ancienne, Albin Michel, 2001, en particulier sur le développement du droit criminel.

[ 114] Platon, Protagoras, trad. Emile Chambry, Paris, GF-Flammarion, 1968,317a et 319b.

[ 115] C’est là l’héritage des physiologues d’Ionie influencés par l’Orient (Thalès, Anaximandre, Anaximène puis Pythagore, Héraclite) et du rationalisme de l’Âge des lumières (Parménide, Empédocle, Anaxagore et Leucippe). Cf. G. E. R. Lloyd, La science grecque d’après Aristote, La Découverte, 1990.

[ 116] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, III, 9, p. 207 : « La loi n’est alors qu’une convention, elle est, suivant l’expression du sophiste Lycophron, une simple caution garantissant les rapports de justice entre les hommes, mais elle est impuissante à rendre les citoyens bons et justes. » Lycophron élève de Gorgias, fait donc de la cité un contrat utilitaire. Il est aussi mentionné in Physique, I, 2,185 b 18 ou Métaphysique, H, 6, 1045 b 10.

[ 117] Pour Thrasymaque la justice est ce qui profite au fort et le droit un instrument du pouvoir. Antiphon ne voit rien de blâmable à transgresser les lois sans être vu; au contraire violer les lois naturelles (i.e. de la constitution corporelle de l’homme) même en cachette déclenche des sanctions naturelles. Callicès voit dans le droit des plus forts un droit naturel supérieur aux lois sociales moralisantes faites par et pour les faibles.

[ 118] Thucydide, La Guerre du Péloponnèse, V, 84-111 sur un différend avec les habitants de la petite île de Mélos où les Athéniens affirment le droit du plus fort, in Hérodote, Thucydide, Œuvres complètes, Paris, Gallimard, coll. La Pléiade, 1993. Sur les guerres athéniennes, cf. N. Loraux, La tragédie d’Athènes : la politique entre l’ombre et l’utopie, Seuil, 2005.

[ 119] Platon, Les Lois, trad. Anissa Castel-Bouchouchi, Gallimard, coll. Folio Essais, 1997, 715c. La formule se veut bien sûr une réponse à la sentence « L’Homme est la mesure de toute chose », in Platon, Théétète, trad. Émile Chambry, Paris, GF-Flammarion, 1987,152a.

[ 120] Platon, Criton, trad. Luc Brisson, Paris, GF-Flammarion, 1997,50 à 54.

[ 121] Ch. Atias, Philosophie du droit, PUF, coll. Thémis, Pais, 1999, p. 57.

[ 122] P. Aubenque, « La loi selon Arsitote », Archives de philosophie du droit, 1980-26, p. 147-157.

[ 123] M. Villey, La Formation de la pensée juridique moderne, PUF, coll. Léviathan, 2003, p. 80-82.

[ 124] Ce n’est au fond que le pendant juridique du lien entre éthique et politique. Voir notes n° 12 et 14.

[ 125] Aristote, Éthique à Nicomaque, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1990, V, 10, p. 248.

[ 126] Ibid., p. 249.

[ 127] Ibid., p. 250-252.

[ 128] Aristote, Éthique à Nicomaque, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1967, V, 7,1 : « Encore qu’il y ait un juste naturel, toutes les règles du juste n’en sont pas moins soumises au changement ».

[ 129] M. Villey, op. cit., p. 92.

[ 130] Aristote, Métaphysique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1991, vol. 1, A, 3,983 a 32 : « Le bien est la fin de toute génération et de tout mouvement ».

[ 131] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, I, 1, p. 21-22 : « Toute communauté politique est constituée en vue d’un certain bien… un bien qui est le plus haut de tous »; I, 2, p. 28 : « La Cité est au nombre des réalités qui existent naturellement et l’homme est par nature un animal politique. »

[ 132] J. Chevallier, L’État de droit, Montchrestrien, 1993.

[ 133] Thucydide, Histoire, III, 62, in Hérodote, Thucydide, Œuvres complètes, Paris, Gallimard, coll. La Pléiade, 1993.

[ 134] Aristote, Éthique à Nicomaque, trad. J. Tricot, Pris, Vrin, 1967, V, 10, p. 248.

[ 135] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, III, 15 et 16, p. 240-254.

[ 136] Aristote, Éthique à Nicomaque, trad. J. Tricot, Pris, Vrin, 1990, V, 14, p. 268.

[ 137] C’est là tout l’objet des discriminations positives. Cf. Conseil d’État, Sur le principe d’égalité, La documentation française, 1997; G. Calves, La discrimination positive, PUF, coll. Que sais-je ? n° 3712,2004.

[ 138] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, III, 11, p. 221.

[ 139] Platon, Le Politique, trad. E. Chambry, GF-Flammarion, 1992,292 d, p. 58.

[ 140] Platon, Le Politique, trad. E. Chambry, GF-Flammarion, 1992, p. 226.

[ 141] Platon pose là indirectement la question de la validité de la « première Constitution historique » issue d’une révolution juridique. Le pouvoir constituant originaire ne peut être, par hypothèse, un phénomène juridique. On n’exerce pas un droit mais on institue un nouveau système juridique. Le pouvoir constituant originaire n’est donc pas valide mais légitime : le législateur premier n’a pas un pouvoir juridique (règne de la loi) mais politique. Sur ce sujet, voir L. Favoreu et autres, Droit constitutionnel, Précis Dalloz, 2000, p. 121 et s.; et G. Héraud, « La validité juridique », in Mélanges Maury, 1960, p. 477.

[ 142] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, II, 8, p. 133.

[ 143] Voir L’accélération du temps juridique, dir. Ph. Gérard, Fr. Ost et M. van de Kerchove, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 2000.

[ 144] Ch.-H. McIlwain, Constitutionalism, Ancient and Modern, Ithaca, Cornell University Press, 1940, p. 40, cité in L. Strauss, Qu’est-ce que la philosophie politique ?, op. cit., p. 259.

[ 145] Homère, Ilyade, II, IX-97-99; Odyssée, XVI, 403 : Zeus donne à Agamemnon les thesmoi avec son sceptre.

[ 146] Aristote, Éthique à Nicomaque, trad. J. Tricot, Pris, Vrin, 1990, V, 14, p. 266-268. Aristote ne fait rien de moins ici que reconnaître une fonction réglementaire au pouvoir exécutif.

[ 147] C’est ce que dit Aristote a contrario : « Le pouvoir suprême appartient aux masses et non à la loi, et cela a lieu quand ce sont les décrets qui décident souverainement et non la loi », in Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, IV, 4, p. 279.

[ 148] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, III, 11, p. 221.

[ 149] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, II, 12, p. 158-159.

[ 150] P. Bastid, L’idée de Constitution, Economica, coll. Classiques, 1985, p. 39.

[ 151] Polybe, Histoires, trad. Paul Pédech et Jules de Foucault, Paris, Les Belles-Lettres, 1961, XII, 16.

[ 152] Remarquons qu’aujourd’hui, avec la banalisation des révisions constitutionnelles par voie parlementaire, notre claire distinction des normes constitutionnelles et légales est devenue théorique : d’un point de vue formel, il s’agit moins d’un changement d’autorité (Parlement et Congrès étant identiques) que d’un changement de procédure (bicaméralisme inégalitaire ou égalitaire avec majorité qualifiée). D’un point de vue matériel, une norme constitutionnelle trouve souvent sa concrétisation dans le domaine législatif et des normes législatives peuvent inspirer des principes constitutionnels (cf. la dignité humaine sur les lois de bioéthique en 1994, l’effet cliquet des lois concernant les libertés publiques et bien sûr les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République).

[ 153] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, IV, 1, p. 261.

[ 154] P. Bastid, L’idée de Constitution, Economica, coll. Classiques, 1985, p. 41.

[ 155] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, III, 6, p. 193.

[ 156] Aristote y fait allusion, in Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, I, 6, p. 43. Voir aussi G. Glotz, La Cité grecque, Paris, Albin Michel, 1928, rééd. 1953, p. 209-212.

[ 157] Les graphai sont des actions publiques, engagée pour le compte de la cité et qui s’opposent aux dikai, actions privées engagées par les particuliers.

[ 158] P. Bastid, L’idée de Constitution, Economica, coll. Classiques, 1985, p. 42.

[ 159] Fr. Ost, Du Sinaï au Champ-de-Mars, Lessius, Bruxelles, 1999, p. 53-84.

[ 160] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, II, 11, p. 153.

[ 161] Ibid., p. 157.

[ 162] O. Pfersmann, « Le recours direct, entre protection juridique et constitutionnalité objective », Les Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 10,2001, p. 65.

[ 163] Y. Barel, La quête du sens. Comment l’esprit vint à la Cité, Paris, Seuil, 1987, p. 290.

[ 164] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, II, 6, p. 113-114.

[ 165] Ibid., 9, p. 141.

[ 166] Ibid., 10, p. 149.

[ 167] Ibid., 10, p. 150.

[ 168] Aristote, Rhétorique, trad. Médéric Dufour et autres, Paris, Les Belles-Lettres, 1967, vol. 1, I, 13,1373b 20.

[ 169] Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, III, 11, p. 221.

[ 170] P. Cloché, « L’emploi de la graphé paranomon », REA, XXXVIII, 1936, p. 406.

[ 171] Eschiné, Contre Ctésiphon : l’auteur rapporte qu’un stratège fit vers 360 l’objet de 75 graphai paranoma ! in Démosthène, Phillipiques, Sur la couronne ; Eschiné, Contre Ctésion, trad. Christian Bouchet, Paris, GF-Flammarion, 2000. Cependant un mauvais usage de la graphé paranomon entraînait une lourde amende et, après trois actions qui ont échoué, la perte de la qualité de citoyen.

[ 172] D. Baranger, Parlementarisme des origines, PUF, coll. Léviathan, 1999, p. 264-266 et 272.

[ 173] D. Baranger, Parlementarisme des origines, PUF, coll. Léviathan, 1999, p. 270.

[ 174] Ibid., p. 266,272 et 275.

[ 175] Ibid., p. 277-281.

[ 176] Au XIXe siècle succède le principe de la confiance : le Cabinet a besoin du Parlement pour voter les mesures propres à lui permettre d’accomplir sa politique et le Parlement a besoin de la préparation de lois par l’exécutif pour exercer son pouvoir législatif. Cette interdépendance, d’abord entre le Parlement et le Roi puis entre le Parlement et le Cabinet, nécessitait la confiance qui s’exprimait dans le vote à la majorité des textes soumis au Parlement, notamment les votes financiers dont le budget. Mais le vote d’une motion comme les moyens de contrôle a posteriori ne sont que des indications qui n’ont pas de caractère contraignant. La focalisation sur une loi restreint sa portée : la majorité négative n’a qu’une signification ponctuelle et ne s’apparente pas à une coalition d’opposition visant la chute du gouvernement. Comme contrôle a priori, le vote d’une loi ne porte pas sur des faits mais sur une volonté et permet de mettre à l’épreuve la coïncidence des volontés des ministres et des représentants du peuple. La censure ne devient pas un pouvoir de révocation mais reste un avis comme les adresses en réponse au Discours du Trône. Elle n’en fragilise pas moins la situation des ministres. C’est à eux d’interpréter et de tirer les conséquences de cette expression de défiance en démissionnant. Ibid., p. 291-325.

[ 177] M. Troper, La séparation des pouvoirs et l’histoire constitutionnelle française, LGDJ, 1973, p. 85.

[ 178] A. Laquieze, Les origines du régime parlementaire en France (1814-1848), PUF, coll. Léviathan, 2002, p. 315-317.

[ 179] A. Laquieze, op. cit., p. 350.

[ 180] Ibid., p. 319.

[ 181] Ibid., p. 331-332.

[ 182] Ibid., p. 329-341. Comme en Angleterre, les ministres se sont pas liés par une commission d’enquête ou une interpellation. Tout dépend donc de la psychologie des acteurs, de ce à quoi ils se sentent tenus. Ils pouvaient ainsi refuser de répondre aux députés en arguant du secret d’État. Sous la Monarchie de Juillet, les ministres sont persuadés qu’une hostilité affichée de la Chambre des députés (notamment par le refus de voter des lois) les met dans l’obligation de démissionner. Cependant les signes de défiance sont à interpréter et il est remarquable que seuls trois ministères aient démissionné à la suite d’une action parlementaire (Broglie en 1836, Soullt-Passy en 1840 et Molé en 1839), les ministres se sentant d’abord responsables devant le Roi. Ibid., p. 354-375.

[ 183] M. Troper, La séparation des pouvoirs et l’histoire constitutionnelle française, LGDJ, 1973.

[ 184] Ph. Segur, « Qu’est-ce que la responsabilité politique ? », RDP, 1999-6, p. 1606.

[ 185] D. Rousseau, « Une résurrection, la notion de Constitution », RDP, 1990-1, p. 5-22.

[ 186] C. Castoriadis, Domaines de l’homme, les carrefours du labyrinthe, t. 2, Le Seuil, 1986, p. 264.

PLAN DE L'ARTICLE

• I – LA VISION POLITIQUE DE LA CONSTITUTION : UNE ANALYSE POSITIVISTE ?
  • A – LA CONSTITUTION COMME ŒUVRE HUMAINE
  • B – LA CONSTITUTION COMME ŒUVRE POLITIQUE
• II – LA VISION JURIDIQUE DE LA CONSTITUTION : UNE ANALYSE NORMATIVISTE ?
  • A – L’AMOUR DES LOIS OU L’ÉTAT DE DROIT
  • B – LA SUPÉRIORITÉ DE LA CONSTITUTION OU LA HIÉRARCHIE DES NORMES

POUR CITER CET ARTICLE

Jean-Charles Jobart « La notion de Constitution chez Aristote », Revue française de droit constitutionnel 1/2006 (n° 65), p. 97-143.
URL : www.cairn.info/revue-francaise-de-droit-constitutionnel-2006-1-page-97.htm.
DOI : 10.3917/rfdc.065.0097.