Jusqu’à une époque récente, l’actionnaire apparaissait comme un personnage particulièrement original parmi l’ensemble de la communauté des associés des sociétés. Porteur de titres facilement négociables, à savoir de valeurs mobilières, l’actionnaire se singularisait par rapport à l’ensemble des associés porteurs de simples parts sociales. À vrai dire, l’opinion publique s’y trompait grandement qui qualifiait souvent de manière générale tout associé d’actionnaire sans percevoir véritablement la différence des choses.

Or, l’évolution du droit montre que, de plus en plus, le statut général de l’associé de société est calqué sur le statut d’actionnaire. Comme des auteurs ont pu le faire remarquer récemment, la part sociale se rapproche, surtout par ses modes de cession, de l’action, ce qui entraîne l’effacement progressif de la distinction de l’une et de l’autre [1]. La tendance de notre droit est d’autre part d’attribuer progressivement aux associés des autres formes sociales des prérogatives expérimentées dans les sociétés anonymes.

Si l’on se limite à l’actionnaire traditionnel, acteur de la société anonyme, force est de constater qu’il regroupe deux situations; cet actionnaire peut aussi bien être propriétaire d’actions d’une société cotée que d’une société dont les titres ne sont pas admis sur un marché réglementé. Pour l’essentiel, les prérogatives de ces deux catégories d’actionnaires sont identiques. Il est bien évident cependant que la situation de l’actionnaire des sociétés cotées en bourse est une situation plus chargée de contenu juridique et c’est la raison pour laquelle nous nous attacherons essentiellement à cette situation.

Pour apprécier l’évolution du cadre juridique, encore faut-il opérer quelques rappels simples quant aux grandes étapes de l’évolution du droit des sociétés français. Antérieurement à la grande loi du 24 juillet 1867, les sociétés anonymes s’étaient mal développées dans la mesure où une autorisation était nécessaire pour leur création, ce qui n’était au demeurant pas le cas pour les sociétés en commandite par actions. La loi de 1867 libère les sociétés anonymes du carcan de cette autorisation (article 21) et pose un certain nombre de règles, celles d’entre elles concernant le statut de l’actionnaire étant pour le moins peu nombreuses. Un siècle plus tard, la loi du 24 juillet 1966 est la charte du droit moderne des sociétés. Cette loi est déjà riche de dispositions concernant le statut individuel des actionnaires. Par la suite, nous n’aurons plus de textes aussi fondamentaux que les deux grandes lois dont il vient d’être fait état. Certes, au début des années 1980, la préoccupation des pouvoirs publics d’instaurer une prévention des entreprises en difficulté va conduire à mettre en place un certain nombre de procédés permettant de détecter les difficultés à venir en confiant notamment aux actionnaires le droit de participer à la prévention de ces difficultés [2]. Toutefois, les multiples dispositions qui seront adoptées ultérieurement procéderont de textes mineurs et bien souvent de lois intitulées DDOEF (Diverses dispositions d’ordre économique et financier), c’est-à-dire de lois véritablement fourre-tout. Très récemment, la loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques (NRE) [3] est venue à son tour réformer un certain nombre de dispositions de la loi du 24 juillet 1966 insérées désormais depuis septembre 2000 dans le Code de commerce et cela avec un souci de modifier un certain nombre de dispositions qui intéressaient les droits des actionnaires.

Si l’on essaye de structurer l’évolution générale du cadre juridique définissant la condition de l’actionnaire, on peut formuler deux constatations et susciter une interrogation.

Dans l’ordre des constatations, il est facile de relever une très grande continuité dans la construction de ce cadre juridique. La loi du 24 juillet 1966 a posé un certain nombre de règles qui n’ont cessé d’être améliorées dans un sens apprécié par les actionnaires. La continuité est donc la caractéristique première de l’évolution de ce cadre juridique. Mais cette continuité, pour être la caractéristique première, n’exclut pas des discontinuités, des stratégies de rupture, voire même des stratégies de retour en arrière dans la construction de ce cadre juridique. Il est frappant de constater qu’à certaines périodes, le législateur a choisi de changer totalement de méthodes pour améliorer de manière très qualitative la protection des actionnaires. Quelquefois aussi, ce changement de méthodes a été plutôt la marque d’une régression.

S’agissant de l’interrogation, elle porte sur les finalités des pouvoirs publics dans la défense des actionnaires. Il est bien évident que la logique retenue ne saurait être considérée comme totalement neutre. Dans une logique de corporate governance, l’amélioration de la défense des actionnaires peut être considérée comme une fin en soi, l’actionnaire étant considéré comme la fin ultime du système, comme celui dont l’intérêt doit être prioritairement satisfait par le fonctionnement social. Peut-on considérer que la politique des pouvoirs publics s’inscrit dans cette perspective ? Nous aurons dans un troisième temps à nous interroger notamment sur ce point.

Nous envisagerons donc successivement :

Cette amélioration constante de la protection individuelle de l’actionnaire peut être appréciée au travers de trois lignes directrices. Ce sont tout d’abord les prérogatives strictement individuelles reconnues aux actionnaires quelle que soit la part détenue par eux qui ont fait l’objet de perfectionnements constants. La loi de 1966 avait ensuite reconnu aux actionnaires divers droits de critique mais assortis d’une condition de seuil : ici encore ces droits n’ont cessé de faire l’objet d’améliorations. Enfin, et pour l’essentiel, depuis le début des années 1990, la protection individuelle de l’actionnaire dans les sociétés cotées en bourse passe par l’affirmation de véritables droits de sortie dans des circonstances définies.

À côté du droit à l’information, l’actionnaire a vu renforcer son droit de participer aux assemblées générales. Il a vu ainsi se renforcer le droit d’y participer physiquement puisque la loi sur les nouvelles régulations économiques du 15 mai 2001 exclut toutes conditions d’accès à l’assemblée autre que la détention d’une seule action. Sont désormais réputées non écrites toutes les clauses exigeant la détention d’un seuil minimum d’actions pour pouvoir siéger à l’assemblée. D’autre part, plusieurs textes ont essayé de faciliter la participation à l’assemblée à distance. Outre le vote par procuration et le vote par correspondance, la loi sur les nouvelles régulations économiques a ici encore amélioré considérablement les choses puisque les statuts de la société peuvent mettre en place un système de participation aux assemblées par visioconférence et autres moyens de télécommunication [9].

Enfin un droit essentiel pour l’actionnaire est le droit d’agir en responsabilitéà l’encontre des dirigeants de la société, que l’action soit une action en responsabilité civile ou une action en responsabilité pénale. Le droit d’agir en responsabilité civile est expressément consacré par le code de commerce et l’exercice de ce droit a été facilité par la jurisprudence. De même, a été facilité par la jurisprudence l’exercice des actions en responsabilité pénale introduites par les actionnaires, ces actions jouant d’une certaine manière un rôle de régulation sociale.

S’agissant tout d’abord du droit de vote, la position de notre système juridique est à la fois claire et ambiguë. Elle est tout d’abord claire en ce sens que le Code de commerce veille au respect de l’idée de proportionnalité et n’autorise que très exceptionnellement des manquements à ce principe. Sans doute une société peut-elle émettre des actions à dividende prioritaire sans droit de vote [13], ce qui aboutit à constituer un corps d’actionnaires dépourvus de cette prérogative. La loi a toutefois enserré l’émission de ces actions dans des limites importantes; d’autre part, l’expérience montre que ces actions sont difficilement utilisables pour les sociétés cotées, compte tenu de la décote qui les frappe habituellement. De même, le code de commerce autorise-t-il l’adoption d’actions à droit de vote double [14]; ici encore les limites fixées par les textes font qu’on ne peut guère abuser de cette prérogative qui toutefois paraît aujourd’hui comme une pratique archaïque sur les marchés financiers. En effet, le droit de vote double qui est largement condamné par les tenants de la corporate governance est un procédé de nature à renforcer artificiellement les majorités sans autre contrepartie que celle qui est liée à l’écoulement d’un temps minimum de détention des titres. Les associations de minoritaires s’insurgent régulièrement contre la pratique de ces actions à droit de vote double qu’à aucun moment le législateur français n’a envisagé de supprimer. Mais c’est peut-être de la pratique qu’émergent les comportements les plus nuisibles au principe de proportionnalité du droit de vote. Le Code de commerce en effet n’interdit pas le plafonnement du droit de vote [15] et un certain nombre de sociétés ont adopté ce plafonnement comme technique de défense anti-OPA. Quelle que soit la fraction de capital détenue, on voit ainsi le droit de vote détenu plafonné à 8 %, 10 %, 15 % etc. de l’ensemble des droits de vote, ce qui aboutit inexorablement à renforcer les directions en place en limitant, voire en évacuant le pouvoir de police du marché. Si la Commission des opérations de Bourse n’a guère manifesté d’enthousiasme devant des mesures de ce type, il n’y a eu à ce jour aucune contestation véritablement aboutie qui permettrait de témoigner d’une hostilité de la jurisprudence à des pratiques de ce type.

S’agissant maintenant des droits pécuniairesdes actionnaires, le traditionnel principe d’égalité des actionnaires a largement été remis en cause dans les faits, même si ces remises en cause n’affectent pas véritablement le principe lui-même. Le principe d’égalité n’est pas en effet un principe général mais un principe d’égalité par catégorie. L’inégalité peut donc s’instaurer dès lors que sont créées de véritables catégories d’actions. On a donc vu fleurir à l’époque moderne de multiples catégories nouvelles d’actions assorties pour l’essentiel de privilèges financiers particuliers encore que l’on voit également régulièrement des émissions de titres dont les privilèges ne sont pas seulement pécuniaires. Ces politiques de différenciation financière n’affectent pas véritablement la condition de l’actionnaire dès lors que ces politiques sont subordonnées à un assentiment des actionnaires en assemblée générale extraordinaire.

1° – La multiplication des droits de critique On peut séparer ces droits de critique en deux catégories dans la mesure où il y a tout d’abord des droits de critique directs, ensuite des droits de critique intermédiés.

S’agissant des droits de critique directs, bon nombre de ces droits existaient déjà dans la loi du 24 juillet 1966. Ainsi, les actionnaires peuvent exercer collectivement l’action sociale en responsabilité contre les dirigeants. De même, peuvent-ils demander en justice la désignation d’un mandataire chargé de convoquer l’assemblée en dehors du cas d’urgence. Ils peuvent encore demander l’inscription d’une question à l’ordre du jour de l’assemblée.

La loi du 1^er mars 1984 sur la prévention des difficultés des entreprises est venue ajouter une autre prérogative en décidant que les actionnaires remplissant certaines conditions de seuil pouvaient poser des questions écrites deux fois par an sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation.

S’agissant maintenant des droits de critique intermédiés, les minoritaires ayant dépassé un certain seuil de détention du capital peuvent exercer certains droits de critique mais ce droit de critique suppose nécessairement l’intermédiation du juge. Ainsi, les minoritaires peuvent-ils demander en justice la désignation d’un expert de gestion [16] dans des conditions qui ont été modifiées par la loi sur les nouvelles régulations économiques du 15 mai 2001. Par ailleurs, des minoritaires peuvent également demander en justice la récusation ou la révocation du commissaire aux comptes [17]. De même encore, des actionnaires représentant un certain seuil peuvent demander en justice la désignation d’un mandataire chargé de convoquer l’assemblée hors le cas d’urgence [18]. En cas d’urgence, par contre, tout actionnaire peut introduire ce type de demande.

La loi du 24 juillet 1966 avait introduit des différenciations quelque peu complexes mais un chiffre général semblait se dégager qui valait dans le plus grand nombre d’hypothèses : ce seuil était le seuil de 10 %. Si dans une société non cotée ce seuil de 10 % pouvait être atteint sans trop de difficulté par bon nombre d’actionnaires, il devenait particulièrement élevé dans les sociétés cotées en bourse. On sait bien que dans les sociétés cotées au premier marché et parfois aussi au second marché, le seuil de 10 % est plus le seuil d’une influence déterminante que le seuil d’accès à une contestation.

Face aux très nombreuses critiques qui étaient formulées depuis longtemps sur ce point, la loi NRE du 15 mai 2001 a décidé de réduire ces minima. Le seuil aujourd’hui est un seuil généralisé de 5 %, seuil qui rend plus recevables les demandes des minoritaires tout en demeurant néanmoins relativement élevé. Reste que dans le cas des sociétés cotées en bourse, ce seuil de 5 % reste extraordinairement élevé et qu’il a peu de chance d’être atteint notamment sur les sociétés cotées au premier marché. C’est la raison pour laquelle ont été mis en place par le Code de commerce des systèmes de seuils dégressifs allant de 0,5 % à 5 % selon le montant du capital social. Mais cet abaissement de seuil en deçà de 5 % n’est guère envisageable que pour des associations d’actionnaires, point que l’on envisagera ultérieurement.

Au cas de franchissement du seuil de 33,33 % dans le capital d’une société cotée, l’auteur du franchissement doit déposer un projet d’offre publique obligatoire portant sur le solde des actions [19]. À ce premier cas d’offre publique obligatoire, le règlement du Conseil des marchés financiers adjoint des cas plus marginaux, dont l’accroissement de sa participation de plus de 2 % en moins d’un an, dès lors que l’on détient plus du tiers du capital social [20]. Dès lors que 95 % du capital d’une société est détenu par un même opérateur, une offre publique de retrait peut être proposée par cet opérateur ou exigée de lui [21]. Il en va de même en cas de transformation de la société en commandite par actions [22].

Il est intéressant d’observer que ces principes initiaux fixés par la loi ont été amplifiés dans le sens d’une meilleure protection des actionnaires tant par le règlement du Conseil des marchés financiers chargés de leur mise en œuvre que par la jurisprudence de la Cour d’appel de Paris, instance de recours contre les décisions du Conseil des Marchés Financiers. Le règlement CMF a ajouté des cas spécifiques d’offres publiques de retrait aux cas définis par la loi [23]. Il a donc dépassé les limites de la délégation réglementaire qui lui avait été consentie afin de mieux protéger encore les intérêts des actionnaires. La Cour d’appel de Paris s’est pour sa part efforcée avec une constance qui est de plus en plus évidente de contrôler le prix retenu tant pour les offres publiques de retrait que pour les offres publiques d’achat et ce afin de contribuer à l’amélioration du prix accordé dans le cadre de ces opérations [24]. S’est ainsi progressivement construite une théorie du prix équitable qui ne figurait nullement dans les prévisions du législateur [25].

À ces associations est reconnue la possibilité d’exercer bon nombre de droits des actionnaires. Elles peuvent demander la désignation en justice d’un mandataire chargé de convoquer l’assemblée générale; elles peuvent demander l’inscription à l’ordre du jour de projets de résolution, la récusation des commissaires aux comptes; elles peuvent encore demander une expertise de gestion, exercer l’action sociale en responsabilité contre les administrateurs. Elles peuvent poser par écrit deux fois par an des questions sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation; enfin, elles peuvent exercer l’action en relèvement des commissaires aux comptes. Toutes ces diverses mesures marquent incontestablement une rupture avec la période antérieure dans la mesure où, comme on l’a déjà indiqué, notre droit était peu favorable en matière de sociétés par actions à l’intervention des associations d’actionnaires.

Force est néanmoins de constater que dans les faits ces associations ont un rôle très limité. Pour reprendre l’expression de deux auteurs [27] ces associations connaissent une absence de succès remarquable. Il ne fait guère de doute que les associations se sont mal développées en raison des conditions de constitution qui condamnent leurs développements. Avec quelques améliorations techniques, il ne fait pas de doute que ces associations d’actionnaires pourraient devenir un véritable élément du gouvernement d’entreprise [28].

Une telle pratique pose un problème éthique compte tenu du fait qu’elle est fondée sur une défense essentiellement motivée par des considérations mercantiles [30].

Certains observateurs toutefois n’apparaissent pas choqués par ce processus surprenant « C’est une question de valeur qui relève d’un débat de fonds : celui de l’intéressement aux résultats. En droit des affaires, il n’est pas exceptionnel que l’intéressement aux résultats soit perçu comme un mal nécessaire. Mais cet intéressement peut avoir des effets pervers : l’exploitation abusive de la défense des minorités peut conduire à la paralysie des sociétés. Faire commerce de la détresse des minorités peut certainement être vu négativement. Mais – l’exemple de DEMINOR le démontrant – ce commerce peut aussi rendre plus efficace la défense du droit des minorités. À notre avis, la commercialisation de l’intérêt des minoritaires ne doit pas choquer outre mesure dans un domaine où le contentieux, c’est la guerre économique par d’autres moyens… » [31].

Par-delà l’appréciation sur la légitimité de l’intervention de ces sociétés commerciales, se pose la question de savoir quelles peuvent être les conséquences de la concurrence que ces sociétés exercent sur un terrain légitimement occupé par les associations agréées d’investisseurs. La question est alors de savoir si la multiplication des structures et des groupes ne nuit pas à la représentation des minorités en divisant celles-ci [32].

Le reflux des sanctions pénales est sensible. La loi du 24 juillet 1966 avait beaucoup privilégié le recours aux sanctions pénales. Cette loi fourmillait de diverses sanctions dont certaines ne concernaient véritablement que des infractions purement matérielles. Le vœu avait été formulé par beaucoup d’observateurs de voir progressivement se dépénaliser la vie des affaires au profit d’une logique différente de sanctions. C’est dans la loi NRE du 15 mai 2001 que l’on trouve le premier phénomène véritable de dépénalisation. La loi supprime toute une série d’infractions pénales dont à vrai dire la caractéristique essentielle est qu’elles n’ont jamais véritablement été mises en œuvre. Il ne faut donc sans doute pas accorder à ce phénomène de dépénalisation une importance excessive dans la mesure où véritablement il s’agit plutôt d’adapter le droit à ce qui était antérieurement la réalité des faits. En revanche, l’attention doit se reporter de manière plus aiguë sur l’évolution de la jurisprudence relative à un certain nombre d’infractions et notamment à l’infraction d’abus de biens sociaux. Il est incontestable qu’après une période où cette infraction a été facile à mettre en œuvre, la jurisprudence a cherché à freiner ce mécanisme qui pouvait à divers points de vue apparaître extrêmement dangereux. Notamment, avait été dénoncée par beaucoup l’imprescriptibilité qui semblait caractériser cette infraction compte tenu du fait que la jurisprudence considérait que la prescription ne pouvait courir qu’à partir du moment où l’infraction avait été suffisamment révélée pour pouvoir faire l’objet de poursuites pénales.

Depuis 1998, les efforts de la Chambre criminelle de la Cour de cassation ont porté sur la recherche de systèmes permettant de rétablir une véritable prescription. Plusieurs arrêts considèrent que la prescription court à partir du moment où les comptes sociaux ont été présentés à l’assemblée générale.

Moins axée sur la protection pénale, la protection de l’actionnaire tend aujourd’hui à préférerdes instruments de nature civile. La loi du 15mai 2001 caractérise ici encore un basculement. Elle est venue mettre en place des systèmes d’assistance aux actionnaires qui passent par le recours au juge. Désormais, l’actionnaire a la possibilité d’obtenir du juge une injonction de faire chaque fois que réponse n’a pas été apportée à ses demandes auprès des dirigeants sociaux.

Peut être ainsi être obtenue, dans le cadre du référé injonction, communication de l’inventaire et des comptes annuels, de la liste des administrateurs ou des membres du directoire, des rapports du conseil d’administration ou du directoire et du conseil de surveillance, des rapports des commissaires aux comptes, etc. L’action se déroule dans le cadre d’une procédure de référé sans qu’il y ait nécessairement urgence et même si l’on est en présence d’une contestation sérieuse. Afin de donner force à sa décision, le juge des référés pourra assortir son référé injonction d’une astreinte. Tout n’est cependant pas possible dans le cadre de cette procédure et les possibilités d’utilisation sont limitativement énumérées. Ainsi par exemple aucun texte ne prévoit la possibilité de recourir à cette démarche pour avoir communication des rémunérations accordées aux mandataires sociaux qui doivent être désormais révélées et qui ne le seraient pas.

Aussi singulier que cela puisse paraître pour le non juriste, le groupe de sociétés est traditionnellement appréhendé par le droit français comme une somme d’entités indépendantes quoique réunies entre elles par des liens de participation étroits. Si le groupe est un espace dans la plupart des cas unifiés du point de vue du management, le groupe demeure aux yeux du juriste une somme d’entités devant fonctionner comme si elles étaient indépendantes.

Cette approche peut apparaître artificielle et condamnable en tant que telle. En réalité, il est peut-être moins évident d’anéantir cette conception que de la critiquer. En effet, il faut bien voir que cette conception protège les actionnaires minoritaires des diverses sociétés du groupe dans la mesure où elles condamnent chacune des entités à assurer son intérêt social sans être contrainte aux sacrifices au profit de l’entité groupe. Au demeurant, si demain notre droit reconnaissait une logique d’assujettissement, cette logique devrait être organisée selon des modalités extrêmement complexes compte tenu des divers intérêts qui doivent être protégés. La logique générale du législateur n’a donc jamais été véritablement de rejeter l’état du droit actuel. Si la loi du 24 juillet 1966 avait été pressée de concevoir un droit des groupes, depuis lors l’expérience a montré que l’intérêt pour cette idée n’avait cessé de décroître dans les esprits.

La remise en cause du paradigme est amorcée depuis plusieurs années. Cette remise en cause ne saurait être qu’une remise en cause partielle et extrêmement limitée ce qui ne l’empêche pas d’être significative. Pour l’essentiel, la protection de l’actionnaire dans le groupe passe par un perfectionnement de son droit à l’information. La loi NRE du 15 mai 2001 est sans doute le texte qui est le plus significatif en la matière. D’une part, en effet, la loi oblige désormais à une révélation de toutes les conventions qui peuvent être passées au sein du groupe, ce qui permet aux actionnaires désormais de prendre une meilleure connaissance de l’existence des multiples transferts intergroupes.

D’autre part, s’agissant de la transparence des diverses rémunérations, désormais l’actionnaire est à même de connaître les rémunérations reçues non seulement au sein de la société dont il est actionnaire, mais encore les rémunérations reçues par les mandataires sociaux émanant des diverses sociétés contrôlées par la société dont il est actionnaire. Le même élargissement de l’information concerne les politiques de stockoptions. Enfin, la loi NRE est venue également prévoir très expressément que l’expertise de gestion dont il a été fait précédemment et qui peut être demandée par des actionnaires représentant 5 % du capital concernait désormais non seulement des opérations de gestion au sein de la société mais encore des opérations de gestion éventuellement conduites dans une filiale. Cette solution est une véritable solution de rupture puisque la jurisprudence antérieure s’opposait à une désignation de ce type compte tenu de l’autonomie de chacune des entités du groupe.

Cette solution est au demeurant cohérente avec la jurisprudence de la Chambre criminelle de la Cour de cassation et aux termes de laquelle l’actionnaire de la société mère peut se constituer partie civile pour des infractions pénales commises par des mandataires sociaux dans une filiale [33] ou agir en responsabilité civile contre les dirigeants d’une filiale alors qu’il n’est pas actionnaire de cette dernière [34].

Il est manifeste que de plus en plus, la qualité d’associé tend à s’apprécier au niveau du groupe de sociétés [35]

S’agissant tout d’abord de l’action des minoritaires tendant à la désignation d’un expert de gestion, le droit antérieur permettait aux actionnaires de solliciter du juge la désignation d’un expert chargé de réaliser un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion. La loi du 15 mai 2001 est venue modifier la procédure. La loi du 15 mai 2001 marque une régression en ce sens que désormais la désignation en justice d’un expert de minorité est subordonnée à une procédure préalable qui est celle de questions posées aux dirigeants. Ce n’est que si ces questions n’obtiennent pas une réponse satisfaisante que les actionnaires minoritaires peuvent déclencher la procédure de désignation de l’expert. Cette solution apparaît d’autant plus comme une régression que la même démarche n’a pas été imposée au comité d’entreprise, au ministère public ou à la Commission des opérations de Bourse qui sont titulaires du même droit d’agir [36].

La procédure d’identification des actionnaires apparaît, notamment pour beaucoup d’actionnaires étrangers et plus particulièrement américains, comme une véritable régression. Une loi du 17 mars 1987 avait introduit en France la procédure du titre au porteur identifiable qui permettait d’identifier l’actionnariat des sociétés cotées en bourse pour autant que les statuts aient envisagé cette procédure d’identification. Dans l’état de cette procédure, il n’était pas possible de dépasser la connaissance première et notamment d’arriver à découvrir les détenteurs véritables du contrôle. La loi NRE du 15 mai 2001 est venue ici mettre en place une procédure qui permet de lever à peu près tous les obstacles à la connaissance. Ces techniques qui ont pour objectif la sauvegarde des directions en place par la prévention du risque d’offres publiques ne sauraient être présentées comme des mesures favorables aux actionnaires. Au contraire, il s’agit de mesures restrictives, là encore faut-il bien voir qu’elles ne concernent qu’un seul type d’actionnaires à savoir des actionnaires dont la taille ne permet pas de les assimiler à de petits actionnaires.

En France, plus peut-être que dans la plupart des pays développés, deux grandes approches se heurtent. La société est-elle la servante des intérêts de l’entreprise ou celle de ses actionnaires ? Un auteur a posé remarquablement les termes du débat :

« Assigner à une société la recherche de l’intérêt exclusif de ses actionnaires, c’est soumettre tout acte de gestion, toute décision, tout investissement ou désinvestissement au seul critère de l’intérêt des actionnaires. En revanche, assigner à une société la recherche de la prospérité de l’entreprise, c’est soumettre ces actes, décisions et investissements au critère de l’intérêt de l’entreprise et des intérêts catégoriels qu’elle met en présence. Gérer les capitaux des actionnaires dans l’intérêt de l’entreprise est une chose, gérer l’entreprise dans l’intérêt des actionnaires est autre chose. Une entreprise prospère peut dégager des profits, une société gérée dans l’intérêt des actionnaires doit créer pour eux de la valeur » [37].

Peut-on considérer au regard de l’évolution du droit français que la satisfaction de l’actionnaire est la fin ultime du système économique ? S’est-il agi de consacrer cette souveraineté de l’actionnaire sur les marchés, souveraineté autant prônée par certains que dénoncée par d’autres ? Les réponses que l’on peut donner sont pour l’essentiel négatives. Deux constatations à notre sens s’imposent, qui sont au demeurant difficilement réfutables. Tout d’abord, il est évident que la satisfaction de l’actionnaire n’est pas l’objectif prioritaire de la législation la plus récente. Le droit français ne s’inscrit pas dans une logique véritable de corporate governance(A). Dans ce contexte, l’analyse du rapport actionnaires/dirigeants ne s’inscrit que très partiellement dans un rapport d’agence, ce qui aboutit à une infirmation du paradigme dominant dans la théorie financière (B). Enfin peut se poser la question de savoir si la protection accordée par le droit vise plutôt l’associé ou l’investisseur (C).

On a beaucoup dit que la loi du 15 mai 2001 (NRE) sacrifiait à la mode de la corporate governance. Comme très souvent dans ce genre de circonstance, on l’a sans doute beaucoup trop dit pour que cela soit vraiment exact. À y regarder de près en effet, les choses sans doute beaucoup plus complexes. Certes, on trouve dans la loi NRE des dispositions qui procèdent d’une démarche d’alignement : ainsi l’instauration de la présidence dissociée, ainsi encore une recherche systématique de la transparence. Sur ce point, manifestement, les exigences des tenants de la corporate governance ont été satisfaites par les dispositions nouvelles. On rencontre aussi un certain nombre de dispositions qui procèdent plutôt d’une logique de convergence sans qu’il y ait véritablement volonté d’alignement. Ainsi, la limitation des cumuls de mandats, ainsi encore l’amélioration du droit à l’information des associés.

Mais dans le même temps la loi NRE nourrit d’importants foyers de résistance au principe du gouvernement d’entreprise. Il est d’abord possible de relever un certain nombre de dispositions antinomiques avec la logique du gouvernement d’entreprise et notamment l’accroissement des pouvoirs des salariés parallèlement à l’accroissement des pouvoirs des actionnaires. Mais il est possible également de relever un certain nombre de dispositions paradoxales : ainsi le rôle du conseil d’administration semble avoir été minoré alors même qu’une bonne gouvernance d’entreprise impose un accroissement des droits de cet organisme.

Sur le terrain de l’admission des principes de corporate governance le bilan est donc nuancé, la loi ayant croisé des dispositions qui ne sont pas toutes nécessairement compatibles.

Mais c’est ici encore la loi sur les nouvelles régulations économiques qui est typique. Comme le note un auteur : « Cette loi est d’ailleurs ambiguë car, s’il est vrai qu’elle accroît le pouvoir des actionnaires à l’encontre des dirigeants – et en cela, elle rapproche le droit français du droit angloaméricain –, elle confère également aux salariés le droit d’exprimer la défense de leurs intérêts dans les prises de décisions sociétaires, ce qui s’oppose à cette même culture anglo-américaine, laquelle réduit le jeu des pouvoirs aux seuls actionnaires. La loi sur les nouvelles régulations économiques est donc l’exemple même de cette dialectique du donné et du construit, de ce qui sera subi – à savoir l’emprise des mœurs américaines en matière de sociétés – et ce qui est imposé – à savoir la contrainte en vue d’une plus grande considération des salariés » [38].

La loi sur les nouvelles régulations économiques a accru dans des proportions considérables les droits reconnus au comité d’entreprise [39]. Celui-ci peut envoyer deux délégués aux assemblées générales de la société. Il peut également demander la convocation d’une assemblée générale de la société en demandant en justice la désignation d’un mandataire chargé de convoquer cette assemblée. Il peut également demander l’inscription de projets de résolution à l’ordre du jour. À l’extrême limite il peut demander à la fois la réunion de l’assemblée générale et l’inscription à l’ordre du jour de la révocation de tel ou tel dirigeant : il ne s’agit pas ici d’un cas d’école mais de la première application jurisprudentielle de la loi; dans l’affaire GEM-PLUS en effet, le tribunal de commerce de Marseille a reconnu le droit à ce comité de convoquer une assemblée. Toutefois, cette assemblée une fois réunie a procédé à la révocation des dirigeants de l’entreprise. Plus récemment, la loi dite de modernisation sociale est venue prévoir la désignation obligatoire d’administrateurs par les salariés actionnaires dès lors que le pourcentage de ces salariés actionnaires dépasse 3 % du capital social [40].

Le droit des sociétés se trouve ainsi perturbé par le droit social et la singularité de l’actionnaire s’affaiblit considérablement.

Le modèle dominant dans la littérature économique est celui d’un rapport actionnaires/dirigeants basé sur une relation d’agence. Le caractère prégnant de ce modèle semble interdire toute contestation possible. Force est cependant, pour le juriste, de constater que ce modèle n’a qu’une valeur très moyennement explicative de la relation entre actionnaires et dirigeants dans le droit français des sociétés. Certes, notre droit a longtemps considéré que les mandataires sociaux – et le vocabulaire est en fait significatif – étaient désignés par les actionnaires pour exécuter leur volonté. Et l’une des marques de cette soumission résidait dans la fameuse révocabilité ad nutum, c’est-à-dire la révocabilité sur un simple signe de tête. Même si la révocation n’était pas inscrite à l’ordre du jour, il était possible, sur simple incident de séance, de procéder à la révocation du mandataire qui avait déçu.

L’évolution de notre système juridique depuis la loi du 24 juillet 1966 s’éloigne de ce schéma sans au demeurant le condamner totalement [41]. La loi du 24 juillet 1966 décide ainsi que les dirigeants ont désormais des pouvoirs légaux, c’est-à-dire des pouvoirs déterminés par la loi et non par le mandat donné par les actionnaires. En d’autres termes, les dirigeants de la société peuvent engager celle-ci même au-delà de son objet social et donc même en dépassant très largement le mandat qui leur a été consenti.

Cette réalité juridique n’est au demeurant pas uniquement une réalité française. Les règles retenues par le législateur français procèdent de normes européennes exprimées dans une directive. On les retrouve donc nécessairement dans tous les systèmes juridiques de la Communauté.

Mais ce n’est peut-être pas ce qui affecte le plus profondément la nature de la relation actionnaires/dirigeants. C’est plutôt dans les conditions de révocation de ces dirigeants que l’on aperçoit un affaiblissement évident d’une relation de mandat. La révocabilité ad nutum tend à se restreindre sous les coups de butoir tant de la jurisprudence que du législateur. La loi NRE du 15 mai 2001 qui introduit la dissociation entre présidence et direction générale prévoit que désormais le directeur général ne peut être révoqué que pour justes motifs : seul le président demeure révocable ad nutum.

Sans doute peut-on faire observer que l’exigence de ce juste motif est sans incidence aucune sur le droit de révoquer : en l’absence de juste motif, la société sera simplement amenée à verser des dommagesintérêts au mandataire révoqué. Reste que le droit de mettre fin à la mission du dirigeant n’est plus véritablement discrétionnaire.

Ce caractère discrétionnaire a été affecté également par l’attitude du juge. La jurisprudence s’est efforcée par divers moyens d’enrayer le processus de révocabilité ad nutum en utilisant les recettes de la théorie de l’abus de droit. Dans un premier temps, elle est venue sanctionner les révocations intervenues dans des conditions injurieuses ou vexatoires pour le dirigeant révoqué [42]. Dans un deuxième temps, elle s’efforce aujourd’hui depuis un arrêt de 1994 de faire respecter les droits de la défense, le principe du contradictoire lors des révocations de mandataires sociaux [43]. D’autre part, elle s’efforce également de valider un certain nombre d’accords d’indemnisation du mandataire social révoqué, accords qui auraient été considérés il y a quelques années comme attentatoire à la libre révocabilité [44].

On peut toutefois douter de la validité de cette hypothèse qui ne semble pas confirmée par les textes récents et plus particulièrement par la loi NRE abordée à plusieurs reprises dans cet exposé. C’est ainsi par exemple que le droit à la transparence qui implique la publication des rémunérations reçues par les mandataires sociaux s’impose désormais tant dans les sociétés cotées que dans les sociétés non cotées. C’est ainsi encore que la dissociation des fonctions de Président et de directeur général est ouverte tant aux unes qu’aux autres. C’est donc bien l’actionnaire en tant qu’associé qui fait pour l’essentiel l’objet de la sollicitude du législateur.

Mais il est vrai que l’on pourrait avoir une lecture différente des choses et observer que le droit français n’a pas su distinguer véritablement entre sociétés ouvertes et sociétés fermées. Mû seulement par la considération des sociétés faisant publiquement appel à l’épargne, il en légifère guère que pour elles et les règles définies s’appliquent incidemment aux sociétés qui ne font pas appel public à l’épargne, sans qu’il y ait volonté de prendre en compte d’une quelconque manière la spécificité de ces dernières. Auquel cas l’investisseur l’emporterait sur l’associé dans la confection du statut juridique de l’actionnaire.