La création par le traité de Maastricht d’un médiateur de l’Union européenne répondait, pour partie, à cette préoccupation. Il s’agissait d’offrir aux particuliers un moyen de recours contre les phénomènes de « maladministration ». Certains escomptaient que cette institution, d’apparence anodine, s’impose comme l’un des principaux vecteurs de la citoyenneté européenne. D’autres pensaient au contraire que l’ombudsman européen n’était qu’un gadget politique. L’histoire semble être en voie de donner raison aux premiers. Moins de dix ans après sa mise en place, le médiateur européen s’est affirmé comme l’une des forces de transformation de la « gouvernance » européenne. Si son action reste généralement discrète, occultée par les crises institutionnelles plus spectaculaires qui opposent le Parlement européen au Conseil ou à la Commission, le médiateur est pourtant en voie de modifier les habitudes, voire les principes, de l’action administrative dans l’Union. Il a, en moins de deux législatures, énoncé une imposante « jurisprudence », nourrie d’une philosophie exigeante de la démocratie, qui irrigue toutes les institutions de l’Union ; et s’il reste peu connu des citoyens européens, il s’est construit une solide réseau de relations parmi les acteurs de la gouvernance européenne, qui soutient son action.

Bien qu’il soit juridiquement privé de pouvoir de contrainte, le médiateur européen s’impose ainsi, aux côtés de la Cour de justice, comme l’une des pièces centrales de « l’État de droit » européen, et contribue à diffuser, jusque dans les traditions constitutionnelles nationales, de nouveaux principes de responsabilité politique. Il n’est pas inutile, pour comprendre la portée de cette institution, de revenir un instant sur sa genèse.

La quatrième phase de son histoire est celle de sa diffusion, dans la deuxième moitié du 20^e siècle [1]. Le modèle suédois qui est copié, par les pays nordiques d’abord (Finlande 1919, Danemark 1955, Norvège 1963), suivis des pays du Commonwealth à partir des années 1960, correspond au dernier âge de l’institution : il vise essentiellement à offrir aux citoyens un moyen de recours extra-juridictionnel contre les décisions de l’administration, plus qu’à renforcer la séparation des pouvoirs. Il relève plus, en d’autres termes, de l’État de droit que de la démocratie, entendue au sens strict. Sa diffusion plus générale, au-delà de la sphère des vieilles nations parlementaires, commence dans les années 1970 et accentue plus encore cette dimension verticale de la médiation. L’extension continue des domaines d’action de la puissance publique, corollaire du développement de la régulation économique et des services sociaux, et l’évolution dans un sens toujours plus libéral des mœurs politiques, expliquent le succès que rencontre l’institution tout au long des années 1970 et 1980. Le cas de l’Espagne et du Portugal, qui renouent avec la démocratie libérale à cette époque, révèle bien le sens qui est donné à ce mécanisme depuis lors. Dans ces deux pays, la mise en place d’un médiateur (fièrement nommé Defensor del pueblo en Espagne et Provedor de Justiça au Portugal) est l’œuvre du constituant qui rétablit la démocratie, et fait de cette institution nouvelle l’une des pièces cardinales de l’État de droit. Les médiateurs de ces deux pays se voient dotés de pouvoirs d’investigation et de recours très larges, et sont présentés comme les garants du respect des droits fondamentaux par la puissance publique, aux côtés des Cours constitutionnelles. Leur exemple sera suivi par les constituants polonais et hongrois après la chute des régimes communistes.

Au cours des dernières années, on a pu observer une véritable mode de l’ombudsman, qui tend à occulter la portée politique de la fonction. Après les régions, provinces, municipalités et entités fédérées, qui ont été nombreuses à se doter d’un tel organe, diverses entités parapubliques (sociétés de transports, services de communication et de distribution des énergies…) et même privées (entreprises, journaux…) ont suivi la tendance. Tous ces « médiateurs » ne correspondent pas à l’archétype de la fonction : nombre d’entre eux appartiennent à l’instance qu’ils sont censés contrôler et ne jouissent dès lors que d’une indépendance très relative ; leurs pouvoirs d’investigation et de recommandation sont d’une ampleur très variable. Un médiateur est, au sens politique du terme, un organe dont l’action se concentre sur les administrations publiques et qui jouit de garanties fortes d’indépendance. Son pouvoir se caractérise par l’absence de force contraignante, qui le différencie des juridictions. Le médiateur est le plus souvent issu du Parlement, qui l’investit et le contrôle tout en préservant en principe son autonomie [2]. Il est généralement saisi directement par les citoyens (la saisine n’étant limitée aux parlementaires qu’au Royaume-Uni et en France [3]), sans condition de forme et à titre entièrement gratuit. Conditions d’indépendance et d’accès aisé qui expliquent, en grande partie, le succès rencontré par cette forme de « justice souple » quand les recours juridictionnels classiques demeurent longs, coûteux et empreints d’un profond formalisme.

La diffusion de la médiation témoigne sans conteste d’un phénomène de convergence constitutionnelle en Europe. Au-delà de l’engouement pour ce mécanisme de contrôle, subsistent pourtant des différences nettes dans la manière dont il est institué dans les États-membres de l’Union : trois pays n’ont pas à proprement parler de médiateur (RFA, Autriche et Luxembourg) [4] et l’Italie ne connaît le Defensore civico qu’à l’échelon des régions [5]. Pour le reste, deux groupes se distinguent. Les pays nordiques, suivis par l’Espagne, confèrent au médiateur un très vaste champ de compétences (qui s’étend à toutes les administrations, y compris militaires, juridictionnelles, et même ecclésiastiques dans certains pays protestants) et des moyens d’investigation considérables (qui incluent le pouvoir d’intenter des recours civils, pénaux, administratifs, voire même constitutionnels) [6]. Dans les autres pays européens, les compétences de l’ombudsman sont toujours limitées (pour exclure les juridictions et les relations entre l’administration et son personnel le plus souvent) et n’offrent pas au médiateur la faculté d’intenter des recours. Ces différences, qui traduisent le poids des cultures civiques, expliquent aussi en grande partie les hésitations qui ont marqué la mise en place du médiateur européen.

Le texte du traité de Maastricht reflète ces hésitations. D’un côté, il définit la fonction du médiateur en des termes très stricts, qui ne semblent pas l’autoriser à jouer un rôle politique. Mais par ailleurs, le traité soumet le médiateur à l’autorité du Parlement européen, qui peut être enclin à lui donner un profil plus politique. C’est à lui qu’il revient de nommer le médiateur, au début de chaque législature et à la majorité [11], de le contrôler et de demander sa démission le cas échéant. C’est encore lui qui définit ses pouvoirs et ses moyens. Le statut du médiateur adopté en mars 1994 par le Parlement européen [12] montre le soin pris par les parlementaires à faire de cet organe l’un de leurs instruments de contrôle. Il y est prévu une double saisine, directe ou par l’entremise d’un parlementaire européen ; les moyens et les procédures qui s’imposent au médiateur y sont définis avec précision ; un système de vases communicants assure que le médiateur ne traitera pas lui-même des questions politiques qui relèvent de la commission des pétitions ; et, décision symboliquement importante, le siège du médiateur est celui du Parlement. L’ombudsman de l’Union apparaissait d’emblée comme un vecteur du contrôle parlementaire des exécutifs, dans la vieille tradition constitutionnelle nordique, autant que comme le gardien indépendant des droits du citoyen. La nomination du premier titulaire de cette fonction fit d’ailleurs l’objet de conflits très partisans au sein de l’assemblée. Un premier vote au sein de la commission des pétitions aboutit à un résultat égal pour les candidats de la gauche et de la droite, et rendit nécessaire l’ouverture d’un nouvel appel à candidature pour permettre aux deux grands groupes, le PPE et le PSE, de s’entendre sur un même nom. Le candidat élu, Jacob Söderman, avait d’ailleurs un profil très politique, ayant été ministre de la Justice et des Affaires sociales en Finlande avant de devenir médiateur national. Les orientations qu’il a données à son mandat confirme qu’il ne s’est pas limité à la définition stricte donnée par le traité, et a joué un rôle politique important, avec le soutien du Parlement qui l’a élu.

En dépit de ces différences fondamentales, le médiateur a adopté, à l’égard des administrations communautaires, des stratégies qui font écho à celles développées par la Cour depuis les années 1960. Comme les juges de Luxembourg, il a souvent saisi l’occasion de cas ponctuels pour énoncer des principes généraux qui devraient valoir, selon lui, au-delà des circonstances de l’affaire. En d’autres termes, il a posé, au fil de ses « décisions », une véritable « jurisprudence » dont se dégage une philosophie de la « bonne administration », voire de la « bonne gouvernance ». Il est vrai qu’il ne dispose pas des moyens d’imposer ses vues. Mais ce qui peut sembler l’affaiblir lui donne en fait une certaine puissance. Au contraire des juges, astreints à la modération pour préserver l’autorité juridique de leurs décisions, le médiateur peut se permettre d’exercer des pressions politiques, et ne se prive d’ailleurs pas de le faire.

Il jouit de surcroît d’un privilège fondamental, dont sont privés les juges, qui est de conduire des enquêtes de sa propre initiative. Alors que la Cour est tributaire des cas qui lui sont soumis pour faire progresser sa jurisprudence – ce qui explique qu’elle soit souvent considérée lacunaire, en termes de protection des droits fondamentaux notamment [16] – le médiateur peut construire ses priorités de lui-même. Il n’a fait jusqu’ici qu’un usage très prudent de ce pouvoir discrétionnaire. C’est toujours en arguant du fait qu’un nombre élevé de plaintes concerne telle ou telle question qu’il a justifié sa décision de compléter son « instruction » par une enquête d’initiative – manière de se présenter comme le serviteur des citoyens plutôt que comme le défenseur autonome de certains principes. Il s’est aussi imposé de n’utiliser cet instrument essentiel qu’avec parcimonie, en se limitant à deux ou trois enquêtes par an, autour d’enjeux importants.

Le médiateur sait que sa fonction se réduirait à peu de chose s’il n’était soutenu par les centaines de particuliers qui s’adressent à lui chaque année pour obtenir le redressement de leurs torts. Depuis son entrée en fonction, il a toujours mené d’intenses stratégies de communication. Accordant des dizaines d’interviews et acceptant fréquemment les invitations à s’exprimer en public, Jacob Söderman sait que son pouvoir dépend de sa notoriété, et que les institutions que ses services contrôlent sont d’autant plus enclines à le suivre qu’elles croient ses propositions soutenues par les opinions publiques. Le médiateur ne fait d’ailleurs pas mystère de ses intentions, avouant qu’il vise à « informer de leur droit de saisir le médiateur, et des modalités de cette saisine, les personnes susceptibles d’avoir des motifs réels de se plaindre » ; si sa politique de communication s’adresse en principe au grand public, elle vise d’abord des « groupes ciblés de plaignants potentiels » [17].

L’examen des quelque quinze cents plaintes reçues chaque année [18] montre qu’il existe principalement deux catégories de plaignants. Encore faut-il souligner que, tous les ans, les trois quarts des plaintes qui lui sont soumises sont jugées irrecevables : le plus souvent, les réclamations concernent des administrations nationales, contraignant le médiateur à se déclarer incompétent [19]. Les neuf dixièmes des cas sont présentés par des particuliers, les autres se répartissant entre entreprises (entre vingt et soixante plaintes selon les années), associations civiques (de cinquante à quatre-vingt-dix), et parlementaires européens (dix à trente).

Cette répartition reflète les deux principales filières qui alimentent le travail du médiateur. D’un côté, l’on trouve les plaintes de particuliers qui traitent avec les administrations communautaires et dénoncent leur comportement dans le cadre de procédures administratives précises. D’un autre côté, un petit nombre de plaintes émane de groupes organisés – entreprises, associations, lobbies, groupes de journalistes, parfois appuyés par des parlementaires – qui visent souvent, au-delà du cas présenté, à faire modifier en profondeur le mode de fonctionnement de l’Union [20]. L’attitude du médiateur ne diffère pas fondamentalement selon les cas de figure. Il n’y a pas, d’un côté, les cas bénins de maladministration auxquels il convient de trouver une solution ponctuelle et, d’un autre côté, les « affaires » instrumentalisées à des fins politiques. Même si certains plaignants sont mus par des mobiles plus politiques que d’autres, le médiateur cherche toujours à mettre en évidence la portée générale des dossiers qui lui sont soumis, aussi anodins puissent-ils paraître a priori.

Ainsi en va-t-il des très nombreux cas qui concernent les relations de la Commission européenne avec les personnes qu’elle emploie, directement ou indirectement [21]. Principale « administration » communautaire, la Commission est régulièrement accusée de mauvaise conduite par son personnel, ou par les particuliers et sociétés qui travaillent pour elle ou bénéficient de ses financements. L’immense majorité des cas soumis au médiateur chaque année concerne les concours de recrutement, les contrats de travail, l’octroi de commandes ou de subventions, les questions relatives aux paiements et prestations de sociétés privées… La tâche du médiateur consiste, dans ces cas, à demander des explications à l’administration incriminée, à procéder à une enquête complémentaire s’il s’avère que son comportement pourrait être la source du différend, et à trouver une solution quand les parties ne s’entendent pas d’elles-mêmes. Le plus souvent, l’intervention du médiateur suffit à convaincre l’institution mise en cause de répondre au plaignant (dans les cas de retards de paiement, demandes d’informations…). Parfois, l’institution défend sa position et s’attire une remarque critique ou un « constat de maladministration » assorti d’une « recommandation » sur la manière d’y répondre [22]. Si les relations avec les autres institutions sont généralement marquées du sceau de la confiance et de la coopération, il arrive que le médiateur adopte un ton plus ferme, voire franchement politique. Après la mise en place de la Commission Prodi, il a sévèrement mis en garde la nouvelle équipe, suspectée de ne pas prendre ses missions au sérieux : « cette attitude stérile, si elle devait devenir la règle dans l’action de la Commission nouvellement installée, aurait tôt fait de détruire les acquis d’une coopération fructueuse et constructive dans le traitement des plaintes soumises au médiateur et d’empêcher ce dernier d’œuvrer, comme il en a la mission, au renforcement des relations entre les citoyens européens et les institutions et organes communautaires » [23].

Plus encore que le contenu de cette décision, important en lui-même parce qu’il va à l’encontre d’une pratique très répandue, la méthode du médiateur mérite d’être relevée. Ses services auraient pu se contenter d’examiner chacun des cas soumis, et tenter de trouver des solutions ponctuelles avec les administrations mises en cause. Le médiateur a choisi, au contraire, de donner une portée générale à cette question. L’examen auquel il a procédé des dispositions juridiques nationales, internationales et communautaires, et le choix qui en est résulté de privilégier la solution la plus « équitable » plutôt que la plus courante, n’est pas sans rappeler l’exercice d’induction auquel s’est fréquemment livré la Cour pour dégager les « principes généraux » du droit communautaire [25].

À tel point qu’il ne s’est pas contenté d’énoncer ces principes au coup par coup mais a aussi, à l’occasion d’une enquête d’initiative, systématisé sa propre jurisprudence sous la forme d’un projet de code écrit de bonne conduite. Énonçant les règles de fond (légalité, égalité de traitement, proportionnalité, sécurité juridique…) largement puisées dans la jurisprudence de la Cour, qui s’inspirait elle-même des traditions nationales, il y a ajouté des règles de forme, tirées de sa propre expérience et de doctrines nationales (droit des parties d’être entendues, délais, notifications et motivations…) et même des principes de courtoisie qui devraient, selon lui, irriguer toutes les relations entre l’administration et les citoyens (répondre correctement, présenter des excuses en cas d’erreur…). Pour justifier cette initiative, le médiateur rappelle d’abord qu’il lui incombe « de promouvoir les bonnes pratiques administratives », sa fonction ayant été instituée « dans le souci d’affirmer l’attachement de l’Union à des formes d’administration démocratiques, transparentes et responsables » [26] (une expression qui revient, elle aussi, de manière presque rituelle dans ses argumentaires). Il explique ensuite que son enquête porte sur l’existence de tels codes dans les institutions communautaires. À ce stade, il s’agit, au sens propre, d’une enquête. Dans une seconde étape, toutefois, il procède à l’évaluation des rares règles existantes avant de présenter, en arguant des lacunes et de l’hétérogénéité de ces normes, son propre projet comme la trame d’un code que les administrations sont vivement encouragées à adopter.

Ce code de bonne conduite est devenu, ensuite, le principal cheval de bataille du médiateur. Il en a exposé la philosophie dans nombre de conférences publiques, données le plus souvent devant des spécialistes du droit communautaire, universitaires ou praticiens, et dans des publications destinées au même type de public [27]. Au cours de l’année 2000, il a plaidé sa cause devant les membres de la convention chargée de rédiger la charte des droits fondamentaux de l’Union, qui incorpore désormais ce principe [28]. En moins de cinq ans, le médiateur est ainsi parvenu, sur la base de plaintes déposées par des particuliers, à codifier une philosophie de la bonne administration et à la faire inscrire dans une charte qui, si elle reste dénuée d’effet contraignant, n’en est pas moins conçue comme l’expression des valeurs fondamentales de l’Union.

Les acteurs économiques qui dénoncent des cas de maladministration visent généralement la Commission, dans l’exercice de ses fonctions d’« exécutif économique ». Gardienne des traités, la Commission s’est toujours appuyée sur les plaintes des particuliers pour contrôler l’application du droit communautaire par les administrations nationales, dans les domaines de la politique de la concurrence et des aides d’État notamment. Il manque toutefois, dans le système communautaire, un moyen qui permette aux particuliers de « garder la gardienne ». Dans le cadre des procédures en manquement, la Commission décide souverainement de « l’opportunité des poursuites », et peut très bien choisir de ne pas donner suite aux plaintes introduites par des justiciables. Ce pouvoir discrétionnaire n’a jamais été remis en cause par la Cour de justice, en dépit des nombreux recours en annulation formés par des entreprises contre les décisions de la Commission de ne pas entamer ou de suspendre des poursuites, et en dépit des appels répétés d’une partie de la doctrine à encadrer les marges de manœuvre de la Commission.

Depuis la mise en place du médiateur, quelques entreprises judicieusement informées par des cabinets d’avocats spécialisés ont vu dans le médiateur un moyen de convaincre la Commission de revenir sur sa tradition d’autorité discrétionnaire et de se montrer plus ouverte aux observations soumises par les parties. Tous les ans, quelques plaintes dénoncent le fait que la Commission ait décidé d’abandonner les poursuites. Elles ne sont d’ailleurs pas le seul fait d’entreprises. Nombre d’associations civiques et de groupes de pression, en particulier parmi ceux qui sont actifs dans le domaine de la protection de l’environnement, adoptent une attitude similaire. La campagne d’essais nucléaires menée par la France en 1995, par exemple, avait suscité le dépôt d’une quarantaine de plaintes, émanant pour la plupart de groupes de défense de l’environnement britanniques. À défaut de pouvoir s’attaquer aux autorités françaises, ils reprochaient à la Commission de ne pas avoir fait respecter une disposition du traité CEEA qui lui permet d’imposer à l’État-membre concerné des mesures de protection sanitaire complémentaires. L’instruction du médiateur ne pouvait porter sur l’opportunité des essais nucléaires, ni même sur la décision de la Commission de ne pas appliquer l’article 34 du traité CEEA, mais elle s’est concentrée sur la manière dont la Commission avait pris cette décision. De nombreux cas similaires concernent, chaque année, la directive du Conseil 85/337/CEE. Ce texte exige que, dans certains cas, l’autorisation d’aménagement pour des projets publics ou privés ne soit donnée qu’à l’issue d’une évaluation de leur incidence sur l’environnement. Les plaignants qui se réfèrent à cette directive accusent la Commission de ne pas avoir contrôlé l’application de ces dispositions par les autorités nationales [29]. Dans l’ensemble de ces cas, les associations qui sont les auteurs des plaintes ont d’abord essayé d’agir sur le plan national, puis se sont adressées directement à la Commission, avant de se tourner vers le médiateur.

Son rôle est ambigu dans cette procédure : en principe, il consiste à examiner la manière dont la Commission a pris sa décision de ne pas poursuivre les autorités nationales en manquement. Bien que ne portant que sur la procédure, le contrôle peut toutefois infléchir le contenu même de la décision. Dans les faits, la frontière entre le fond et la forme peut être très difficile à tracer. Quand une entreprise conteste le fait que la Commission autorise une aide d’État à une entreprise concurrente, ou quand une association regrette que la Commission ne poursuive pas une autorité nationale dont elle présume qu’elle viole le droit communautaire, c’est bien sûr dans l’espoir d’agir sur le fond de la décision. Le médiateur s’efforce de rester sur une ligne formelle : ses remarques portent le plus souvent sur les délais, sur l’absence de réponse, le manque de motivation des décisions… Mais en critiquant tel ou tel aspect de la procédure, il peut effleurer le contenu même de la décision. Il est arrivé, par exemple, que le médiateur accuse la Commission de ne pas avoir « correctement évalué » la situation avant de se prononcer. Son raisonnement se fonde sur le fait que la Commission n’a examiné que certains types d’arguments, et pas d’autres [30]. Dans une autre affaire, le médiateur a reproché au Conseil de ne pas avoir « réellement mis en balance les intérêts en présence » [31]. Sous prétexte de contrôle formel, cela pourrait conduire à s’immiscer dans la décision elle-même : si le médiateur peut estimer quelles informations doivent être examinées et comment elles doivent être mises en balance, quelle marge reste-t-il aux institutions pour décider ? La prudence du médiateur a certes permis que de tels dilemmes ne se posent pas, jusqu’ici, mais force est de reconnaître que le caractère « formel » du contrôle qu’il exerce n’assure pas en lui-même la neutralité de son intervention.

Celles-ci tardent pourtant à mettre leurs engagements en pratique, ouvrant au médiateur un terrain de combat idéal. Dans un premier temps, il a demandé aux institutions et organes communautaires de l’informer de leurs règles et pratiques en cette matière, tout en les avertissant que « le fait de ne pas adopter et de ne pas rendre aisément accessibles au public des règles régissant l’accès du public aux documents constitue un cas de mauvaise administration », et en leur recommandant d’adopter un tel corpus de règles dans un délai de trois mois. Pour donner plus de poids à son action, il a consacré à cette question un rapport spécial adressé au Parlement européen, qui s’est félicité de cette initiative. Dans les années qui ont suivi, d’autres plaintes ont été adressées au médiateur, continuant de dénoncer les violations de ce principe de transparence, en particulier en ce qui concerne le Conseil. Le médiateur a averti le Conseil en 1997 qu’il trouvait insuffisantes les motivations de ses refus de divulguer certains documents, et l’a prié par ailleurs de tenir un registre des mesures adoptées dans le cadre des politiques de Justice et d’Affaires intérieures – recommandation que le Conseil a ensuite acceptée. Dans le même sens, il a recommandé à la Commission de tenir un registre public des documents produits dans la sphère de la comitologie, de manière à en faciliter l’accès. Saisi à nouveau par des particuliers, il a repris en 1998 une enquête d’initiative complémentaire, portant sur quatre organes qui n’avaient pas rendu publiques leurs règles d’accès aux documents [36]. Il s’est ensuite livré à une analyse approfondie des réponses fournies par ces organes, et leur a transmis sa position. Tout en admettant que le principe de transparence puisse connaître des exceptions légitimes, le médiateur a insisté, en s’appuyant sur la jurisprudence du Tribunal de première instance, pour que ces dérogations soient interprétées de manière restrictive. Ainsi a-t-il contesté l’interprétation de la BCE selon laquelle les procès-verbaux du conseil des gouverneurs ne relèvent pas des « documents administratifs » qui doivent être rendus accessibles. Le médiateur n’allait pas jusqu’à exiger, ce qui eût été une intervention nettement politique, que ces procès-verbaux soient systématiquement ouverts au public, mais demandait tout de même que des règles soient édictées pour régir l’accès à ces documents — alors que la Banque entendait purement et simplement l’interdire.

Dans l’exercice de cette vaste mission de réforme de la gouvernance européenne dont il se pense investi, le médiateur défend des conceptions très exigeantes de la reddition des comptes, qui font écho aux traditions constitutionnelles nordiques. Toutes ses actions, qu’il s’agisse du traitement des plaintes ou d’enquêtes d’initiative, répondent à une même logique politique, qui consiste à consolider la responsabilité politique des administrations en encourageant la vigilance des citoyens. Trois principes structurels doivent, selon lui, y contribuer. La transparence des mécanismes de décision d’abord : les citoyens ne peuvent exercer un contrôle sur les institutions que s’ils sont en mesure de suivre leur action, et d’accéder à leurs documents. Le développement de critères écrits de bonne conduite ensuite. À nouveau, les citoyens ne peuvent contester l’action publique qu’en se prévalant des critères formels que les autorités elles-mêmes édictent et disent s’appliquer. Le développement, enfin, de formes de participation aux procédures de décision, y compris administratives, et de voies de recours : la connaissance de l’action publique et des critères qu’elle prétend honorer serait vaine s’il n’existait aucun moyen de la contester. Tout cela s’inscrit dans la même perspective : atténuer « l’autorité de la chose décidée » en étendant à la sphère administrative les principes de publicité, de délibération et de contrôle qui sont les fondements normatifs de la démocratie parlementaire.

Le médiateur saisit d’ailleurs toutes les occasions qui lui sont offertes pour défendre cette conception de la gouvernance, qu’il considère non seulement comme plus démocratique mais aussi plus efficace. Contre l’argument fréquemment invoqué de la nécessité de préserver une certaine dose de confidentialité dans la prise de décision pour en assurer l’efficacité, il affirme par exemple : « Qu’y avait-il d’efficace dans la chute de la Commission Santer au mois de mars et dans la stagnation concomitante, pendant six mois, des activités de l’Union en l’absence des initiatives qu’aurait déployées une Commission active ? Si l’institution est tombée, elle le doit en grande partie à des pratiques tenues secrètes. D’ailleurs l’expérience montre qu’une administration transparente, telle qu’elle existe dans plusieurs États-membres, semble constituer une instrument efficace contre la fraude et la corruption, alors que le traitement des affaires publiques dans l’opacité et le secret apparaît comme propice à la fraude et à la corruption » [37]. Allusion, à peine voilée, aux comportements des autorités françaises qui assimilent difficilement la culture nordique de la transparence.

L’institution du médiateur ne se conçoit d’ailleurs pas comme un simple instrument, mais comme une composante essentielle de ces transformations structurelles. Le premier titulaire de la charge a toujours accordé une importance cruciale à la défense de ses propres prérogatives, et à la promotion de la « médiature » en général, bien au-delà des frontières juridiques de la Communauté. Pour donner à son action d’investigation plus d’efficacité, il a suggéré à la Commission en 1997 de permettre à ses fonctionnaires de s’exprimer librement dans le cadre de ces enquêtes – alors qu’ils sont actuellement tenus de ne répondre aux questions qui leur sont posées que selon les instructions de leurs supérieurs [38]. Deux ans plus tard, il a prié le Parlement européen de modifier son statut pour lever les restrictions à l’exercice de ses fonctions d’enquête qui y subsistent. Et les relations soutenues qu’il entretient avec ses homologues nationaux ou régionaux sont autant d’occasions de défendre et de promouvoir le renforcement de la médiation dans les ordres internes. Regrettant que certains États ne connaissent pas de médiateurs, il a même suggéré que le traité impose à chaque État-membre « l’obligation de mettre en place dans son système juridique un organe non judiciaire, capable de mener une action efficace et adéquate » [39], ce qui est une forme d’ingérence caractérisée dans les « traditions constitutionnelles nationales ».

Même si l’expérience est trop récente pour que des leçons de portée générale puissent en être tirées, les quelques années qui se sont écoulées depuis sa mise en place montrent que le médiateur exerce une fonction politique importante dans l’évolution de l’Union européenne. Mû par une philosophie exigeante de la responsabilité, d’esprit très protestant, et s’inscrivant dans une conception hautement procédurale de la participation civique, le premier titulaire de la charge s’est efforcé de donner toute leur puissance aux pouvoirs qui lui sont conférés, et de les utiliser pour exercer une influence profonde sur les réformes de la gouvernance européenne. À l’instar de la Cour dans la formation des principes de l’ordre juridique communautaire, il a à la fois énoncé et promu les principes généraux qui lui paraissent intrinsèques à la notion de bonne administration.

Moins spectaculaire que la croissance constante des pouvoirs du Parlement européen, et les tensions inter-institutitonnelles auxquelles elle donne lieu, l’affirmation politique du médiateur n’en est pas moins significative. En s’attaquant à la « sphère administrative », longtemps restée opaque, il pourrait ouvrir une nouvelle phase de développement de la « Communauté de droit » que constitue l’Union. Ce ne sont plus désormais les seuls sommets des exécutifs qui sont soumis aux principes de publicité et de motivation, mais leurs ramifications les plus fines ; et les parlementaires n’ont plus le monopole de la « mise en délibération » de l’action publique, quand les particuliers se voient aussi ouvrir le droit de la contester. Par l’entremise d’un organe européen, la culture civique du Nord tend ainsi à se diffuser à l’ensemble du continent européen.