De prime abord, le mouvement Law and society ne manque pourtant pas d’impressionner le nouveau venu [3]. L’association fédère en effet plusieurs centaines de chercheurs, juristes, sociologues, mais aussi psychologues, anthropologues et historiens qui se réunissent chaque année à l’occasion d’un congrès. Au cours des vingt années qui nous séparent du premier d’entre eux, ces rassemblements ont ainsi acquis une dimension considérable, passant de deux journées et vingt-trois sessions en 1979 à San Francisco, à quatre journées et cent une sessions en 1989, pour atteindre en 2000 à Miami six journées et pas moins de cent quatre-vingts sessions. À ce développement quantitatif, il est convenu d’ajouter les revues nombreuses qui se rattachent plus ou moins organiquement au mouvement : Law and society review créée en 1966 par la LSA elle-même et qui reste la principale vitrine du mouvement, Law and social inquiry (1976) qui relève d’un des principaux centres de recherche socio-juridique, la Fondation du barreau américain, l’International Journal of Sociology of Law (1979), Law and policy (1979), et plus récemment, Legal studies forum (1985), et Law and history review (1983)… D’autres indicateurs soulignent la relative institutionnalisation de ce champ d’étude interdisciplinaire sur le droit à l’image des sections « Law and social science » constituées au début des années 1970 au sein des deux principaux pourvoyeurs publics de subventions pour la recherche, la National Science Foundation et la Social Science Research Council (SSRC).

Pourtant, cette apparente montée en puissance masque mal la situation inconfortable qui demeure celle de la LSA depuis sa fondation en 1964. De ce point de vue, le diagnostic pessimiste que propose au milieu des années 1980 l’une des figures de proue du mouvement, Lawrence Friedman, ne paraît pas devoir être révisé aujourd’hui [4]. À bien des égards en effet, la Law and society association semble avoir perdu le pari de ses « pères fondateurs » de modifier en profondeur l’éducation juridique elle-même en important dans les facultés de droit les outils et les méthodes des sciences sociales. De fait, les tenants de la recherche socio-juridique ne sont pas parvenus à trouver place au sein des Law schools qui, à quelques rares exceptions près, n’ont pas modifié leurs enseignements et ont réservé aux socio-legal studies, au mieux, une place marginale. Cet isolement est tout particulièrement manifeste si l’on considère les facultés de droit les plus prestigieuses de la côte est relevant de l’ancienne Ivy League.

Cette situation ne paraît pas être compensée par la place des chercheurs de la LSA dans les départements de sciences sociales. Dans un état des lieux de ce champ de recherche au sein de la science politique, le politiste Martin Shapiro relevait ainsi au début des années 1990 le déclin marqué « en termes de statut » de sous-sections comme celle de « Public law » qui a pourtant longtemps constitué une des branches phares de la science politique américaine [5]. Sous ce rapport, la situation n’a pas sensiblement évolué. Paradoxalement, le mouvement semble en effet n’avoir pas bénéficié de la remise en cause au sein de la sociologie ou de la science politique de l’approche behavioriste des institutions et du droit, ni du retour en grâce d’une approche néo-institutionnaliste [6]. En fait, à l’exception de quelques départements de science politique ou de sociologie et d’un nombre très limité de Law schools et de centres de recherche [7], les chercheurs de la LSA partagent une même situation d’isolement au sein du champ universitaire américain.

Le constat est d’autant plus amer qu’à l’inverse, la collaboration entre le droit et l’économie sous la forme de la Law and economics promue depuis la fin des années 1960 par un groupe de juristes de la Law school de l’université de Chicago a trouvé une place de choix dans les facultés de droit, à telle enseigne que l’économie semble avoir convaincu aujourd’hui de sa capacité à être la science sociale auxiliaire du droit. Comme l’indiquait dès le milieu des années 1980 l’historien du droit L. Friedman, « le mouvement Law and society reste en dehors des Law schools, se pressant contre la vitre, jalousant la réussite de sa belle-sœur l’économie, et se tenant timidement à l’écart du bal [8] ».

C’est sans doute ce constat de crise du projet initial du mouvement Law and society de fonder une véritable « seconde éducation juridique » [9] (second legal learning), qui est à l’origine d’un retour réflexif sur son histoire, et plus largement sur l’histoire de l’espace interdisciplinaire particulier et singulièrement vivace aux États-Unis des rapports entre droit et sciences sociales [10]. Ce tournant historique est sans doute indissociable, au moins dans un premier temps, du travail critique engagé à partir de la fin des années 1970 par le mouvement aussi hétérogène qu’éphémère des Critical legal studies (communément désignées par l’acronyme Crits). Constitués autour de jeunes professeurs de droit issus des universités les plus prestigieuses de la côte est (tout particulièrement Harvard et Yale), les Crits ont pris pour cible privilégiée la LSA et sa conception du droit comme simple variable dépendante qui néglige de ce fait la dimension constitutive qu’il peut jouer dans les pratiques des acteurs [11]. C’est dans ce sillage de la démarche constructiviste des Crits, mais sans en être directement issu, que se situe le groupe constitué en 1982 dans le cadre du Amherst seminar on legal ideology. Son originalité et l’intérêt qu’il revêt pour notre travail tiennent sans doute dans l’insistance sur la nécessité du moment empirique pourtant rejetée par les Crits et dans son inscription au sein du mouvement LSA que ces derniers ont depuis longtemps délaissé. Constitué autour de figures aujourd’hui aussi centrales dans la LSA que Susan Silbey, Austin Sarat ou encore Christine Harrington, ce groupe entreprend une analyse critique des « mythes fondateurs » du mouvement en promouvant une « sociologie de la sociologie du droit » [12] qui permette de faire ressortir les angles morts et les présupposés politiques implicites de la tradition de recherche socio-juridique américaine. Cet historical turn se développe aujourd’hui de manière plus large dans les colonnes de la Law and society review et de Law and history review où se multiplient les recherches socio-historiques [13]. Il ne s’agit plus désormais seulement de revenir sur les conditions de naissance et l’histoire du seul mouvement Law and society, mais plus largement de resituer celui-ci par rapport aux collaborations antérieures entre droit et sciences sociales comme le Legal realism qui se développe au cours des années 1930 ou encore par rapport aux projets interdisciplinaires concurrents qui se développent concomitamment à l’image de la Law and economics. Dès lors on se convainc que ce « retour historique » dont on voudrait ici sommairement rendre compte constitue aujourd’hui une introduction à une analyse socio-historique des rapports entre le droit et les sciences sociales [14].

La seconde précaution relève de l’échelle d’analyse de ces entreprises qui gagnent à être replacées dans une histoire structurale des professions juridiques dans leur ensemble et des recompositions profondes qui les traversent. Comment ne pas tenir compte ainsi du fait que la constitution du mouvement Law and society (1964) s’inscrit dans le contexte d’une croissance sans précédent du nombre d’étudiants dans les facultés de droit, qui passe entre 1960 et 1974 de 44 000 à 110 000 et de la multiplication concomitante des Law schools sur l’ensemble du territoire [16] ? En ce sens, les tentatives d’incursion de la sociologie du droit au cours des années 1960 dans les cursus universitaires des Law schools n’appartenant pas au cercle prestigieux des universités de l’Ivy league de la côte est mais bien plutôt à la seconde génération des facultés de droit créées aux États-Unis (Berkeley, Madison, Denver, Northwestern), renvoient bien, semble-t-il, aux compétitions spécifiques qui structurent l’espace des facultés de droit américaines entre les universités historiques de la côte est et les « nouveaux entrants » du Mid-West ou de la côte ouest.

Ces éléments sur les caractéristiques du champ juridique américain ne dispensent pas cependant de rendre compte des conditions dans lesquelles un savoir non juridique particulier devient intéressant pour des professionnels du droit et s’avère efficace pour contester l’orthodoxie juridique en place. Ainsi, c’est dans un contexte où, au cours des années 1960, les sciences sociales et singulièrement la sociologie apparaissent comme des instruments de connaissance incontournables de l’État et de sa réforme, que certains jeunes professeurs de droit des universités du Mid-west ou de la côte ouest se sont orientés vers ce type de savoirs pour dénoncer le « déficit de réalité » du formalisme et du positivisme juridique [17]. S’appuyant sur la faveur dont sont alors crédités les outils et les méthodes empiriques des sciences sociales, les fondateurs du mouvement Law and society importent en effet dans l’analyse du droit ces savoir-faire déjà éprouvés et validés dans d’autres types d’enquêtes sociologiques. Cette capacité conférée à telle ou telle science sociale de combler le « déficit de réalité » qui est régulièrement reproché au droit renvoie ainsi tout d’abord à la validité qu’on reconnaît à celle-ci dans l’espace public.

Mais cette capacité est également étroitement liée à la disponibilité de ces savoirs non juridiques pour de nouveaux usages, en l’espèce pour appréhender le droit. En d’autres termes, il convient également de considérer les recompositions préalables de ces disciplines, et notamment les entreprises particulières qui s’attachent à faire la preuve de leur utilité : c’est ce qu’indiquent de manière emblématique les travaux de James Hackney et de N. Duxbury à propos de la naissance du mouvement Law and economics au cours des années 1960 [18]. Ces auteurs insistent en effet sur les transformations que connaît dès l’après-guerre la science économique avec la formation à l’université de Chicago, sous l’égide de Milton Friedman ou, à moindre titre, de Friedrich von Hayek, d’une économie classique désormais fondée empiriquement et non plus sur une simple option philosophique : une économie dite néo-classique dotée d’instruments empiriques de mesure de la validité de ses hypothèses telles que l’efficacité optimale des situations de concurrence pure et parfaite en matière d’allocation des ressources. Une science économique qui se rend de la sorte disponible pour de nouveaux usages comme en fait la démonstration Gary Becker, autre figure tutélaire de l’université de Chicago, qui s’attache à montrer l’utilité de l’analyse néo-classique en dehors de la seule sphère des échanges marchands et financiers, en l’espèce pour l’étude du mariage. Une science qui rend ainsi possible sa réappropriation pour l’analyse des phénomènes juridiques qu’engage, à la fin des années 1960, un petit groupe de professeurs de droit tels que Richard Posner et Guido Calabresi.

Dès lors, on est amené à s’intéresser à ces « passeurs » – juristes convertis aux sciences sociales, ou chercheurs en sciences sociales formés sur le tard au droit – qui proposent leur trajectoire et leur ubiquité disciplinaire comme la préfiguration d’un nouveau syncrétisme des savoirs. C’est tout l’intérêt de l’étude des trajectoires des « pères fondateurs » du mouvement Law and society effectuée par Bryant Garth et Joyce Sterling, dont il ressort qu’ils incarnent dans leur biographie même la collaboration du droit et de la sociologie, qu’il s’agisse de sociologues formés sur le tard au droit ou à l’inverse, de juristes intéressés à des titres divers par la sociologie – à l’image de Robert Yegge, l’un des membres fondateurs de la LSA qui obtient son law degree en droit avant de faire une thèse en sociologie tout en continuant à travailler dans le cabinet d’avocats que dirige son père [19]. C’est un même constat qui ressort de l’analyse des figures tutélaires du mouvement Law and economics comme Richard Coase, dont l’usage de l’économie néo-classique pour analyser le droit de propriété est aujourd’hui considéré comme le manifeste fondateur du mouvement [20] ; ou encore comme G. Calabresi. Tous deux ont une double formation en droit et en économie préalable à leur engagement dans le projet interdisciplinaire Law and economics.

Cette « harmonie retrouvée » entre les disciplines que ces différents entrepreneurs entendent incarner dans leur parcours même ne saurait constituer pour autant une grille de lecture suffisante. C’est sans doute l’un des intérêts majeurs des travaux évoqués ici que de nous conduire au cœur même du dispositif de ces entreprises interdisciplinaires et de nous donner à voir les débats qui les traversent. Il est en effet difficile de négliger les formes de compétitions et les épreuves de force multiples qui structurent ces projets scientifiques, à l’image des conflits sur la répartition des rôles entre les juristes-sociologues et les sociologues-juristes dans les recherches socio-juridiques qui s’engagent au cours des années 1960. Le droit est-il un objet d’enquête comme les autres dont les chercheurs de sciences sociales peuvent s’emparer sans avoir préalablement fait « l’incontournable apprentissage » de la science juridique ou sans avoir recours à l’expertise du juriste ? À l’inverse, le rôle du sociologue n’est-il que celui d’un technicien apportant ses savoir-faire empiriques à un projet conçu et coordonné par le juriste [21] ? Que l’on pense ainsi au premier projet interdisciplinaire de grande ampleur lancé au milieu des années 1950 à l’université de Chicago et consacré notamment à l’étude du fonctionnement des jurys de cours d’assises. Le bilan très critique qui en est aujourd’hui fait au sein de la LSA tient sans doute au dispositif de recherche lui-même où les « chercheurs en sciences sociales étaient les artisans et les techniciens nécessaires pour opérationnaliser et analyser les problèmes de recherche que les juristes considéraient comme importants » [22]. De même, s’il est manifeste que la collaboration qui s’est engagée une dizaine d’années plus tard au sein du mouvement Law and society a fonctionné sur une base plus équilibrée, il n’en reste pas moins que les juristes-sociologues ont toujours conservé un rôle dominant dans l’organigramme de l’association au détriment des chercheurs issus des sciences sociales qui représentent pourtant près des quatre cinquièmes des adhérents de l’association.

Ces épreuves de force qui traversent l’espace de ces collaborations ne doivent pas faire oublier que l’ensemble des acteurs de ces entreprises de reformulation de la discipline juridique à l’aide des outils des sciences sociales, qu’ils soient juristes-sociologues ou sociologues-juristes, s’accordent pour valoriser leur double position ainsi que pour disqualifier les conceptions « traditionnelles » du droit comme des sciences sociales tiennent leurs disciplines pour étrangères voire antagonistes. Ces projets scientifiques s’accompagnent également d’une disqualification des autres formes de coopération interdisciplinaire, jugées incapables de combler le « déficit de réalité » supposé de la science juridique orthodoxe. C’est particulièrement net dans le cas du mouvement Law and economics sans doute parce qu’il se développe dans un contexte où il existe déjà tout un champ de recherche socio-juridique structuré autour de la LSA. On ne s’étonnera pas dès lors qu’une figure de proue de ce mouvement comme R. Posner, professeur de droit à l’université de Chicago relève ainsi :

Sans doute peut-on faire ici l’hypothèse que l’importance des « clientèles » pour le sort des entreprises scientifiques, vaut a fortiori dans le cas de la science juridique américaine dont l’autonomie comme savoir savant enseigné à l’université constitue une réalité encore récente. Jusqu’aux années 1880, le droit reste en effet un savoir essentiellement orienté vers la pratique contentieuse comme l’atteste le fait que les rares facultés de droit alors existantes ne constituent qu’un appendice facultatif de l’apprentissage en cabinet d’avocats [25]. Le cabinet reste ainsi le principal lieu de formation à telle enseigne que le savoir dispensé dans les facultés de droit est lui-même enseigné par des praticiens (adjunct practioners), soulignant par le fait la faible autonomie de la science juridique. Ce n’est qu’après la guerre civile, à la faveur du mouvement de professionnalisation de l’ensemble des sciences sociales et sous l’effet de la refonte des études juridiques menées à la Law school de Harvard par Christopher Langdell au début des années 1870 que s’amorce un long processus d’autonomisation des facultés de droit, du corps enseignant et des études juridiques par rapport aux savoirs pratiques tirés du travail d’avocat [26]. Parmi les éléments les plus caractéristiques de cette entreprise de la professionnalisation de l’enseignement juridique, il est convenu d’inclure l’institution d’un diplôme de droit obtenu après trois années d’étude, la sélection des étudiants à l’entrée, le recrutement de professeurs à plein temps pour remplacer les enseignants praticiens, et enfin et surtout la constitution d’une méthode scientifique d’enseignement du droit, la méthode dite socratique autrement appelée « case method ». Cette méthode, qui a aujourd’hui encore cours dans les Law schools américaines, consiste, aux yeux de son concepteur C. Langdell, en l’usage d’une méthode scientifique empirique pour analyser les phénomènes juridiques [27] en prenant pour sources non plus tant les textes que les décisions judiciaires elles-mêmes. Il reste que, malgré le succès rapide de cette entreprise de professionnalisation de l’éducation juridique, l’autonomie des Law schools demeure toute relative. La localisation même des facultés de droit semble l’indiquer : elles demeurent souvent, à l’image des facultés de médecine, au centre-ville quand, au tournant du xix^e et du xx^e siècle, les universités installent leurs campus dans les périphéries urbaines, soulignant ainsi une fois encore le fait que les facultés de droit ne concevaient pas leur mission sans la proximité des cabinets d’avocats concentrés dans le down-town. On se convainc alors que l’histoire des facultés de droit et plus largement de la science juridique américaine s’inscrit dans une tension permanente entre l’autonomie et la professionnalisation nécessaires pour maintenir la spécificité du savoir savant proposé et tenir à distance les lawyers et le monde des profanes, d’une part, et l’hétéronomie d’un savoir qui doit son succès aux usages qui en sont faits par d’autres « publics », d’autre part [28].

De ce point de vue, une des originalités des nouvelles offres scientifiques interdisciplinaires qui jalonnent l’histoire du droit américain, des années 1930 à nos jours, tient sans doute dans le fait qu’elles offrent au professeur de droit de nouvelles audiences pourvu qu’il accepte de faire usage des outils et des méthodes des sciences sociales. L’histoire du développement des socio-legal studies renvoie ainsi constamment au « marché de la recherche socio-juridique », et ce d’autant plus qu’il n’existe pas alors au sein des universités de sites institutionnels de rencontre interdisciplinaire qui permette d’engager une collaboration durable. Deux séries d’acteurs sont le plus souvent évoquées qui constituent les « publics » privilégiés de ces nouvelles offres savantes : les fondations privées d’une part, et les agences gouvernementales d’autre part.

Les premières jouent assurément un rôle décisif dans la naissance d’une tradition de recherche socio-juridique aux États-Unis. Dès les années 1930, la Fondation Ford subventionne ainsi des recherches en la matière. Au cours des années 1950, cette même fondation est à l’origine de l’un des premiers projets de recherche de vaste ampleur – l’enquête sur le comportement des jurés de cour d’assises évoquée plus haut – menée à l’université de Chicago. Mais c’est la Fondation Russell Sage qui, par le biais de quatre importants programmes de recherche socio-juridique – à l’université de Berkeley en 1960, à l’université de Madison en 1962, à l’université de Northwestern en 1964 et enfin à l’université de Denver en 1964 – jette les bases du mouvement Law and society. Il ne s’agit pas là d’un investissement ponctuel puisque ce sont au total trois millions de dollars qui seront distribués sur une période de quinze ans (1960-1974). Des universités, le soutien de la Fondation s’oriente rapidement vers la LSA elle-même, et notamment vers sa revue Law and society review qui voit ainsi le jour, en 1966, grâce à une subvention d’environ deux cent mille dollars sur trois ans… Cet investissement massif et durable dans la recherche socio-juridique n’a pas manqué d’intéresser de nombreux chercheurs qui ont insisté à l’image de B. Garth et J. Sterling sur la position particulière que cette fondation occupait alors dans l’espace des fondations privées américaines. Derrière le terme générique de « fondation », on a en effet affaire à une grande diversité de projets scientifiques et politiques : certaines comme la Fondation Russell Sage promeuvent le rôle des sciences sociales dans l’analyse du droit là où d’autres, à l’image de la Fondation Ford et du Meyer Research Institute, soulignent la place prédominante que doivent conserver les juristes dans leur rapport avec les sciences sociales [29]. Pour une fondation de petite taille comme Russell Sage qui de surcroît s’était jusqu’alors essentiellement distinguée dans le « travail social », l’investissement dans ce projet scientifique particulier est l’occasion de se positionner dans l’espace particulièrement dense des fondations américaines où elle est vouée, de par son poids, à occuper une place marginale.

Ainsi, la constitution du mouvement Law and society, c’est-à-dire la fédération dans un même mouvement de chercheurs issus de disciplines aussi diverses que le droit, la sociologie, la science politique ou l’anthropologie est étroitement liée à la contribution de la Fondation Russell Sage. C’est elle qui offre en effet les moyens institutionnels et financiers à un nombre limité d’universités et de chercheurs de fédérer à leur profit la nébuleuse des entreprises interdisciplinaires socio-juridiques telle qu’elle existe au début des années 1960. De fait, ce sont bien les différents bénéficiaires des fonds de la Fondation (les chercheurs des universités de Berkeley, Madison, Denver et Northwestern) qui forment l’ossature du groupe qui se réunit à l’occasion d’un petit déjeuner organisé en 1964, en marge du congrès annuel de l’Association américaine de sociologie pour fonder la Law and society association. On trouve aujourd’hui encore la trace de ces origines dans la géographie même du mouvement dont les bastions demeurent les quatre universités pilotes choisies par la Fondation [30]. Celles-ci continuent en effet à marquer de leur empreinte l’association comme en témoigne le fait qu’au cours des années 1980, la plupart des présidents successifs de la LSA sont issus de l’université de Madison, à l’image de Marc Galanter, L. Friedman ou Stewart Macaulay.

D’autres sources de financement convergent néanmoins ensuite vers la nébuleuse socio-juridique notamment par le biais de la Fondation du barreau américain (American Bar Foundation) née en 1954, comme bureau d’étude de l’Association du barreau américain et qui prend son autonomie progressivement vis-à-vis de cette dernière pour devenir aujourd’hui l’un des principaux centres de recherche socio-juridique avec pas moins de vingt-cinq chercheurs, historiens, sociologues, psychologues, économistes et politistes. La création de programmes spécifiques au sein de la National Science Foundation ou à la Social Science Research Council est également venue poursuivre ce mouvement d’institutionnalisation d’un marché de la recherche socio-juridique. Il y a là sans doute un des éléments décisifs de la longévité d’un mouvement comme la LSA qui n’est jamais parvenue, à quelques exceptions près, à trouver une place dans les études juridiques, ni un ancrage dans les facultés de droit ou les départements de sciences sociales.

Mais c’est à la faveur des deux grands moments de la progressive era américaine que sont le New Deal et la War on poverty de l’administration Johnson, que le marché de la recherche socio-juridique a connu son plus grand développement. L’administration Roosevelt est en effet demandeuse d’une nouvelle expertise pour légitimer ses réformes ainsi que pour établir scientifiquement les conditions de leur réussite. Le New Deal ouvre ainsi aux élèves des Legal realists des années 1930 tout un marché de services juridiques divers notamment dans les nouvelles agences gouvernementales confortant dans le même temps la position de ce groupe d’universitaires resté marginal au sein de l’université [31]. Il en va de même tout au long des années 1960 où les nombreux programmes de recherche socio-juridique sur « l’accès à la justice » s’inscrivent dans la « nouvelle frontière » que constitue alors la « guerre contre la pauvreté ».

Parce qu’ils attestent l’utilité et le caractère opérationnel du savoir proposé, les usages qui sont faits des socio-legal studies par des décideurs publics divers contribuent de manière décisive à la consolidation de ce courant de recherche tout en assurant une légitimité scientifique spécifique aux actions publiques ainsi engagées.

La Law and economics en offre une confirmation récente puisqu’elle est largement mobilisée par les administrations Bush et Reagan pour donner un cadre théorique à la reaganomics, tout particulièrement en matière de droit de la concurrence (anti-trust law) [32]. Georges Bush et Ronald Reagan choisiront ainsi de manière massive les juges des cours fédérales ou les membres des agences gouvernementales de régulation dans le vivier des universitaires qui promeuvent l’utilité de l’économie néo-classique pour analyser le droit, faisant ainsi accéder ce savoir au statut d’auxiliaire de l’action publique. La nomination de ces universitaires dans les cours et les agences fédérales permet en outre de faire usage de l’analyse néo-classique du droit dans les décisions judiciaires elles-mêmes, conférant par là-même un surcroît de réalité et confirmant de manière circulaire le bien-fondé des analyses et des prophéties des universitaires de la Law and economics.

A. Sarat et S. Silbey ont ainsi analysé de manière détaillée ce qui se jouait dans ces rapports entre chercheurs et décideurs qui caractérisent les socio-legal studies depuis l’épisode, à bien des égards fondateur, du New Deal [33] : comme l’indiquent ces auteurs, les effets de légitimation que permet le savoir produit par les universitaires n’opèrent que s’il se donne à voir sous une forme scientifique, c’est-à-dire à la condition de ne pas constituer une ressource déjà disponible dans le jeu politique ordinaire. Ces travaux scientifiques qui affichent notamment leur désintéressement et leur détachement à l’égard des luttes politiques et des intérêts particuliers gagnent en outre à être présentés sous une forme que ces deux auteurs qualifient de « rationalité programmatique ». En effet, parce qu’elle focalise l’attention sur l’identification d’un nombre limité de facteurs et de causes pour rendre compte de la plus ou moins grande effectivité d’une politique publique, celle-ci offre au décideur un instrument d’intervention « opérationnel » [34].

On s’explique ainsi le succès et la permanence au sein du mouvement Law and society des travaux sur l’écart entre la norme, la législation, les politiques publiques d’une part, et leur mise en œuvre, leur effectivité d’autre part. Quelles que soient leur diversité, ces recherches, souvent qualifiées de gap research [35], partagent en effet, le présupposé qu’il est possible, armé des outils de connaissance adéquats de la réalité sociale, d’ajuster le droit pour combler l’écart qui sépare le texte du fait [36]. Le droit devient dans ce cadre une variable dépendante, le phénomène dont il faut expliquer les variations, et non pas, comme chercheront à l’expliquer au cours des années 1980 les ténors des Crits, un élément constitutif des pratiques.

En ce sens, on peut dire que la pression qu’exerce les « publics » des socio-legal studies n’est pas étrangère à la persistance de l’opposition classique introduite dès l’entre-deux-guerres par les Legal realists entre law in the books et law in action [37]. Ce qui se perpétue en effet ainsi c’est une vision positiviste du droit conçu comme un texte univoque et cohérent dont il revient aux juristes-sociologues de déterminer les conditions efficientes de mise en œuvre. On se convainc alors avec A. Sarat et S. Silbey que la « pression des audiences » a contribué à renforcer au sein du mouvement Law and society une vision instrumentale du droit. Le développement important après-guerre des recherches en matière de judicial behaviorism à la suite des travaux fondateurs de Herman Pritchett sur la Cour suprême en témoigne [38]. Dans ce cadre qui a longtemps dominé les recherches sur la justice, ce n’est plus le droit qui détermine l’issue du procès mais les intérêts et les appartenances politiques de chaque magistrat mesurés au vu de ses comportements passés [39]. Le droit fait figure de simple leurre qui masque les intérêts en présence. On en trouve une autre illustration dans l’historiographie américaine des professions juridiques qui reste fortement influencée par une lecture strictement politique des pratiques juridiques. Il en est ainsi de la césure historique canonique qui distingue une période marquée par des professions juridiques conservatrices, tenantes d’un État faible refusant d’intervenir dans l’économie (la Constitution dite du « laissez-faire ») et la formation progressive à partir des années 1930 d’un droit public progressiste, malgré les résistances de la Cour suprême [40]. Seuls certains travaux récents, notamment ceux de Bill Novak, soulignent à l’inverse la constitution précoce – dès après la guerre civile et bien avant la progressive era – d’un véritable droit public, notamment à la faveur de la multiplication des agences gouvernementales de régulation.

La postérité de ce Legal realism est telle que de nombreux auteurs y voient aujourd’hui, qu’ils s’en réjouissent ou qu’ils le déplorent, « une nouvelle orthodoxie fondée sur la marginalité de la forme juridique » [41] qui serait présente tant au sein des facultés de droit que dans la vision ordinaire du droit que véhiculent les profanes à l’image des journalistes.

Mais il y a plus. Par une sorte de paradoxe des conséquences, ce déclassement du droit du statut de variable explicative à celui de simple variable dépendante, s’accompagnerait en effet d’une prégnance inédite du droit, des professeurs de droit et des facultés de droit dans la légitimation de l’État américain. Ainsi, si l’analyse behavioriste des décisions judiciaires remet bien en cause la croyance dans le positivisme juridique, elle conforte dans le même temps l’idée que c’est bien le juge et d’une manière générale le juriste qui est le point de passage obligé de tout processus de changement politique [42]. De même, s’il est vrai que les Legal realists et leurs successeurs entendaient introduire de nouvelles élites dans les Law schools formées cette fois aux sciences sociales – de véritables ingénieurs sociaux – il reste que la centralité des facultés de droit dans la formation des élites n’est pas questionnée et se trouve au contraire confortée [43]. En somme, bien qu’introduit par les Legal realists des années 1930 en rupture explicite avec le déterminisme juridique, cette vision du droit comme d’un instrument au service des politiques publiques a contribué à renforcer la croyance dans le caractère incontournable du droit pour toute réforme.

Ces retours sur l’histoire des entreprises scientifiques de collaboration entre droit et sciences sociales permettent alors sans doute de mettre en lumière certains des présupposés implicites de la recherche socio-juridique contemporaine. En focalisant l’attention de la recherche sur les oppositions politiques (liberal/conservative) qui sous-tendraient les décisions judiciaires ou la doctrine, on est en effet conduit à oublier ce que partagent ces différents acteurs fussent-ils farouchement opposés : une appartenance commune aux professions juridiques, un certain nombre de croyances à commencer par celle qui veut que ce soit dans les prétoires et les facultés de droit que se joue le sort de la démocratie américaine. Ainsi, le retour réflexif sur l’histoire des rapports entre droit et sciences sociales permet de mettre en évidence les angles morts de la recherche socio-juridique et de souligner que dans la nécessaire rencontre d’un savoir avec des « audiences », c’est la possibilité d’épistémologies nouvelles non positivistes qui se perd [44]. On le voit, l’histoire du mouvement Law and society gagne à être considérée sous l’angle des « publics » auxquels il s’adresse, et ce d’autant plus qu’à l’inverse des tenants de la Law and economics, la recherche socio-juridique reste aujourd’hui encore pour l’essentiel privée d’assises institutionnelles notamment dans les facultés de droit, demeurant dès lors étroitement dépendante de l’état du marché des programmes et des subventions dont ce mouvement peut bénéficier.

Sans doute cet investissement dans la mise en forme autonome n’a-t-il jamais été aussi net que dans le cas de la Law and economics, dont J. Hackney montre bien qu’elle se donne à voir avant tout comme un nouveau savoir scientifique et empirique capable d’intervenir dans l’ensemble des branches du droit, y compris celles qui paraissent a priori les plus éloignées de la sphère économique. Il est clair que les idées libérales et anti-étatiques professées à l’université de Chicago par l’auteur de The road to serfdom [46] n’ont pas manqué d’influencer les pères fondateurs du mouvement. Il est également vrai que rarement un courant scientifique aura été à ce point dénoncé pour ses partis pris politiques. Mais, précisément parce que cette école était et reste soupçonnée de partialité politique, on ne comprend pas sa pérennité dans les facultés de droit américaines sans évoquer le travail de mise en forme scientifique qu’ont engagé ses promoteurs. C’est sans doute là que réside la contribution d’un R. Posner, professeur à la faculté de droit de l’université de Chicago depuis la fin des années 1960, tenant précoce et prosélyte inlassable de la Law and economics, qui revisite progressivement l’ensemble des branches du droit à l’aune de l’analyse néo-classique comme en témoignent les différentes éditions de son traité [47].

On voit alors se dessiner en creux les raisons de l’incapacité du mouvement Law and society à trouver de manière durable une place dans les facultés de droit, tant il est vrai que les savoirs qu’il produit apparaissent d’emblée hétérogènes et bien plus circonspects sous le rapport de leur capacité à rendre compte de manière systématique des phénomènes juridiques : comme le souligne L. Friedman au milieu des années 1980, le mouvement Law and society n’a à offrir « aucun axiome, aucune loi des comportements juridiques ; il n’y a pas de cumulativité […] Il n’y a pas de “science” : les choses ne s’ajoutent pas les unes aux autres. La Law and economics offre une science dure, les Crits offrent de la haute culture et le plaisir de détruire. Le mouvement Law and society semble n’avoir rien d’autre à vendre qu’une sorte de scepticisme. Son message central semble être : “ça dépend des cas” [48] ». Ce scepticisme ne paraît pas devoir être compensé par l’homogénéité du groupe comme en témoignent les débats autour de la qualification des recherches de la LSA : research in law and society, socio-legal research, interdisciplinary studies of law, ou sociology of law ? La tâche paraît d’autant plus ardue aujourd’hui que les courants se sont multipliés depuis la fin des années 1980 au sein même du mouvement et qu’ils revendiquent des agendas de recherche autonomes : la post-modern law, la critical race theory, la feminist legal scholarship… [49] L’ensemble de ces nouveaux courants dont on ne peut ici rendre compte ont néanmoins en commun de mettre en cause une vision « stato-centrée » des recherches socio-juridiques en soulignant le pluralisme juridique des sociétés contemporaines, et notamment la diversité des formes de l’effectivité du droit dans la vie quotidienne (« everyday reality of law’s effectiveness ») selon les groupes sociaux, la race et le sexe.

Il reste que le caractère éclaté des recherches du mouvement Law and society, la multiplicité des approches et des formations disciplinaires qui s’y confrontent (histoire, psychologie, science politique, anthropologie…) [50], la dispersion et l’isolement institutionnel de la majeure partie des chercheurs réunis dans la LSA, ou encore les multiples désaccords sur la définition même de son agenda et de ses orientations de recherche interdisent de tirer profit en termes de reconnaissance universitaire (créations de chaire, modifications du cursus des Law schools…) du développement quantitatif important du mouvement tout au long de ses trente-cinq années d’existence. On retrouve là les coûts associés au succès d’un savoir d’expertise qui, du fait même des désaccords sur la définition de la discipline et de ses porte-parole que cette réussite ne manque pas d’occasionner, peine à « faire corps » pour sa promotion et sa reconnaissance [51]. Mais il y a aussi et on espère en avoir donné ici un aperçu, le principe de la réflexivité féconde des recherches socio-juridiques américaines les plus récentes.