De 1948 à 1965, et malgré des garanties constitutionnelles leur reconnaissant la pleine égalité des droits, les Palestiniens d’Israël furent placés sous un régime militaire qui restreignait fortement leur liberté de déplacement, d’association, d’exercice d’un métier ainsi que leur liberté de parole. Après 1965 et jusque dans les années 1990, ils ont continué à subir des discriminations directes ou indirectes, largement dues à ce qu’ils étaient perçus par la majorité juive comme des ennemis potentiels. De toute manière, indépendamment de la reconnaissance de leur égalité comme citoyens, la définition de l’État comme État juif a empêché les citoyens palestiniens d’Israël d’obtenir un statut reconnu de minorité nationale. Un tel statut leur aurait permis de préserver et de développer leur identité collective sous la protection de la loi et, par conséquent, de trouver le cadre d’une réconciliation valable avec la majorité juive.

Pourtant, après d’humbles débuts de minorité vaincue, traumatisée, humiliée, soumise à l’administration militaire, les Palestiniens sont devenus une communauté affirmée à la recherche d’une reconnaissance juridique et politique, en tant que collectivité culturelle et nationale. Depuis 1987, année où les Palestiniens résidant dans les territoires occupés par Israël en 1967 ont lancé le soulèvement populaire (Intifadah) en faveur de l’indépendance nationale, et plus encore depuis 1993, quand Israël a montré une plus grande disposition à reconnaître les droits des Palestiniens à la souveraineté (accords d’Oslo), les Palestiniens d’Israël ont eux aussi réclamé leurs droits avec plus de force. Cette évolution aboutit aujourd’hui à une initiative nouvelle pour le vote d’une loi fondamentale qui consacrerait constitutionnellement et ferait progresser l’identité collective des Palestiniens d’Israël en tant que minorité nationale et culturelle distincte [2].

Une telle identité collective n’existe pas au regard du droit israélien et du régime constitutionnel d’Israël. Alors que la nationalité juive trouve un appui complet et une pleine représentation dans l’État juif, le droit ne connaît les Arabes que comme un agrégat d’individus ou, alternativement, comme une série de communautés religieuses. Les autres formes d’identité, nationale ou culturelle, sont un objet de crainte pour la plupart des citoyens juifs d’Israël et sont, en général, marginalisées, réprimées quand elles ne sont pas purement ignorées. Dans cet article, je m’intéresse à la manière dont le droit et la justice contribuent à la négation de l’identité collective des Palestiniens d’Israël, en examinant les fonctionnements idéologiques du droit et, plus particulièrement, en considérant le rôle des avocats qui soumettent différentes affaires à ce même droit.

Certes, le concept d’idéologie est passé de mode. Nous préférons aujourd’hui parler d’invention de tradition, de communautés imaginées et de construction négociée de la mémoire collective. Je désire néanmoins réintroduire le concept d’idéologie et défendre l’idée de son utilité comme manière de penser l’ensemble objectif de pratiques par lesquelles se façonnent une communauté imaginée, une tradition inventée et une mémoire collective. Plus précisément, je désire ressusciter la tradition du droit comme idéologie, qui a le mérite de tenir compte des ambiguïtés du droit dans la mesure où il est à la fois un instrument de répression et de bâillonnement, un mécanisme de légitimation, une structure hégémonique et une source de droits.

Dans cet article, je me propose de montrer comment fonctionne ce mécanisme idéologique complexe à partir de l’analyse de deux décisions de la Cour suprême d’Israël. Ces arrêts affirment certains droits constitutionnels de la minorité palestinienne en Israël tout en reproduisant le statut inférieur des Palestiniens en ce qu’ils ne peuvent se réclamer d’aucune histoire alternative ni prétendre à une reconnaissance comme collectivité réellement distincte.

Je m’intéresse aussi à l’identité sociale des avocats qui représentent les intérêts palestiniens, estimant en effet que leurs pratiques ne peuvent être comprises sans prendre en compte leur capital social spécifique. En dernier lieu et afin de proposer une possible alternative, j’examine d’autres pratiques auxquelles se réfèrent aujourd’hui des avocats palestiniens qui se font publiquement les champions d’une identité collective. Ces dernières méthodes de représentation s’efforcent d’échapper aux limitations idéologiques du droit en faisant des tribunaux des lieux de compétition entre récits historiques concurrents. À travers ces analyses, je veux montrer la pertinence de la notion d’identité sociale des avocats pour saisir le Droit comme terrain de lutte pour conquérir le droit de déterminer le Droit [3].

La Cour suprême parvint à une décision unanime. Elle déclara l’appel valable et l’arrêté municipal nul et non avenu. Considérant la langue, en elle-même et par elle-même, comme une valeur culturelle et reconnaissant le principe suivant lequel le choix de la langue fait partie de la conception générale de la libre expression, la Cour reconnut le droit de Re’em de publier des annonces en arabe. À première vue, donc, la décision peut être considérée comme un progrès, un pas de plus pour permettre l’égalité des droits en général et rendre légitime l’usage de la langue arabe en particulier. Toutefois, l’analyse du raisonnement qui sous-tend la décision conduit à une appréciation plus critique.

Après examen complet des faits, la Cour désigna ce qu’elle voyait comme les intérêts contradictoires à retenir dans cette affaire : la liberté de parole de l’individu opposée à l’intérêt public de la préservation et de la protection de la langue hébraïque. Une fois précisés les intérêts en conflit, la Cour entreprit d’en mesurer le poids respectif. En fin de compte, elle décida en faveur du premier, ajoutant que cette appréciation particulière était relative aux circonstances actuelles et qu’une réalité différente pourrait à l’avenir conduire à une appréciation différente.

Les intérêts retenus par la Cour dans son exercice « d’appréciation » ne découlent pas d’une recherche objective des faits, dénuée de jugements de valeur. Dans son argumentation, la Cour développe l’idée que la langue est une valeur culturelle et nationale et le lecteur s’attend à ce que l’idée trouve son application concrète dans la valeur de l’arabe pour les Palestiniens israéliens, puisque c’est bien cette langue dont la protection est recherchée en cette affaire. Or l’exposé juridique choisit de traiter de l’hébreu plutôt que de l’arabe en termes de valeur nationale. En réalité, la décision concernant Re’em est un document qui fait l’éloge de l’hébreu, dont la valeur tient à ce qu’il incarne l’essence culturelle de la nation juive. Ainsi, on aboutit à ce que la Cour décide de considérer le droit individuel d’une entreprise commerciale d’utiliser l’arabe opposé à l’intérêt public de la protection et de la préservation de l’hébreu :

En revanche, la liberté de parole, qui comprend la liberté de la langue, est conçue comme une question purement individuelle :

La reconnaissance par la Cour que l’hébreu fonctionne comme valeur culturelle et nationale ouvrait justement la porte à une présentation de l’arabe dans les mêmes termes. Cela offrait à la Cour le choix entre deux options. Soit formuler la liberté de parole comme droit collectif en concurrence avec « l’intérêt public » de la protection de l’hébreu. Soit dégager deux intérêts collectifs concurrents, plaçant l’intérêt public à préserver l’hébreu en face d’un intérêt public à préserver l’arabe, en s’écartant du discours individualiste-libéral sur la liberté d’expression. Or le choix délibéré de la Cour d’apprécier l’importance d’un droit individuel (palestinien) opposé à un droit collectif (juif) – quelle que soit la décision finale – reflète et reproduit l’opposition entre un statut de nature individuelle des citoyens palestiniens et le statut de nature collective des citoyens juifs.

En outre, la Cour motive sa décision non pas au nom d’une préférence de principe en faveur de la liberté d’expression mais en termes historico-politiques. La Cour estime que Re’em peut être autorisé à diffuser son information en arabe simplement parce que la langue hébraïque est suffisamment solide comme valeur nationale et comme composante de la renaissance du nationalisme juif et n’est, par conséquent, pas menacée par l’usage public de l’arabe. La décision se préoccupe principalement du statut de la langue hébraïque et de son rôle capital au service de la cause nationale sioniste et il faut bien chercher pour trouver les signes d’une reconnaissance de la valeur de l’arabe. L’arrêt ne discute pas du statut de l’arabe comme langue officielle de l’État et évite toute suggestion de sa valeur comme support culturel permettant d’affirmer l’identité collective de la communauté palestinienne :

et encore :

Logique juridique et discours juridique s’accordent dans le cas de Re’em pour affirmer simultanément les droits de libre parole des individus arabes et la légitimité hégémonique de la collectivité juive. L’appel l’emporta non sur la base du statut de l’arabe mais sur la base du droit d’un individu singulier à utiliser quelque langue qu’il ait choisie pour servir au mieux ses intérêts ou besoins particuliers [10]. La Cour n’ayant absolument rien dit de l’arabe comme valeur collective, nous nous trouvons dans cette affaire devant une décision prétendument progressiste qui reflète et affirme une structure de double citoyenneté dans la société israélienne, l’une juive, essentiellement collective, et l’autre, arabe, principalement individuelle ; une citoyenneté juive, avec son histoire officielle et sa tradition collective glorifiée, et une citoyenneté arabe, avec son histoire réduite au silence et ses souvenirs non reconnus. Le « droit » a bien été pris en compte, mais au prix de la déconstruction idéologique d’une collectivité en ses éléments atomisés.

Examinons maintenant l’identité des avocats de Re’em. L’entreprise de construction fut représentée dans cette affaire par un cabinet juif, Marinsky et associés. Le rôle de ce cabinet a essentiellement été celui d’un avocat privé fournissant des services juridiques sur une base commerciale à un client commercial. Il s’est seulement trouvé que cette affaire particulière exigeait le recours à des principes constitutionnels. De fait, l’argumentation du cabinet dans son appel devant la Cour suprême a suivi à la lettre les pratiques habituelles du constitutionnalisme [11]. L’appel se fondait sur des principes constitutionnels établis, à savoir la liberté de parole, la liberté d’exercice du métier et le droit à l’égalité. Les avocats ont soutenu que l’entreprise avait un intérêt commercial légitime à toucher ses clients arabes potentiels et que son usage de l’arabe tenait à son désir de sensibiliser cette clientèle de la manière la mieux adaptée et la plus efficace. L’appel soulignait aussi que l’arabe est une langue officielle de l’État et, qu’à ce titre, son statut est égal à celui de l’hébreu (ce dernier argument est pratiquement passé sous silence dans l’arrêt de la Cour).

Sans aucun doute, les avocats de Re’em mirent dans cette affaire le meilleur de leur savoir professionnel, de leur compétence juridique, recourant à un style, une rhétorique et une logique compatibles avec ce qui est habituellement invoqué par la Cour. En cela, ils semblent avoir servi les intérêts de Re’em de la meilleure manière possible. Il faut malgré tout noter que, de cette façon, l’appel situait la partie appelante soit comme individu cherchant à jouir de droits civiques accordés à l’individu soit comme acteur commercial cherchant à jouir d’avantages commerciaux. Nulle part dans cet appel les avocats n’ont utilisé l’argument, de façon explicite ou implicite, directe ou indirecte, que ce litige individuel représentait en fait un grief collectif et que le droit d’utiliser l’arabe publiquement était en réalité une question générale touchant l’identité collective, culturelle et nationale, des Palestiniens.

Un tel silence est le produit direct des règles du jeu juridique, auxquelles beaucoup d’avocats se soumettent sans même y penser, surtout les avocats d’affaire. C’est là que l’habitus des avocats, autrement dit leur insertion au sein du jeu juridique et de ses règles dominantes, paraît jouer un rôle idéologique crucial. Il assure que les avocats fonctionnent généralement avec la capacité duale de reproduire l’infériorité solidement ancrée des Palestiniens alors même qu’ils semblent la contester, le mécanisme lui-même apparaissant comme non idéologique grâce à la médiation des notions d’expertise professionnelle.

Le même phénomène doit être pris en compte pour apprécier les épisodes juridiques relatifs aux Palestiniens dans les premières années de l’État. Alexander Kedar [12], dans un article pionnier, analyse la manière dont les tribunaux ont procédé, dans les années 1950, pour faciliter un transfert massif de terres, des fermiers palestiniens à la propriété d’État. Dans cet article, il étudie des milliers d’affaires dans lesquelles des Palestiniens ont tenté, le plus souvent en vain, de protéger leur droit de propriété et montre comment les tribunaux ont eu recours à des procédés formalistes et « techniques » pour infléchir les lois applicables dans un sens favorable à l’État. A. Kedar n’a pas étudié l’identité des avocats concernés mais se souvient que beaucoup étaient palestiniens [13]. Il n’est pas remonté non plus aux plaintes originelles ni à la manière dont ces avocats les avaient formulées. Nous ne pouvons donc pas savoir avec certitude si ces juristes ont essayé de développer une argumentation situant le problème dit « technique » dans un contexte collectif ou national plus large. S’ils l’ont fait, il n’en reste pas de traces dans les arrêts. Mais il est clair que, pour l’essentiel, la question du transfert massif de terres est prudemment restée dans les limites d’une approche technique et professionnelle et ne s’est jamais transformée en débat politique de fond. Au moins à titre d’hypothèse, nous pouvons induire que les juristes concernés n’ont pas envisagé les choses en ces termes ou n’ont pas réussi à bâtir une alternative, dans la mesure où leur travail s’inscrivait dans les termes dominants du système juridique formaliste alors dominant.

Le grief personnel des Qa’dan touchait à l’un des principes de base du sionisme, à savoir la volonté d’installer des implantations juives comme moyen essentiel d’une présence nationale socio-spatialisée. Ces installations, au moins dans les premières années d’Israël, devaient aussi servir l’objectif de matérialiser les frontières et de couvrir le terrain de marques de souveraineté, surtout dans les zones du pays à forte densité de population arabe. En outre, l’affaire Qa’dan obligeait la Cour à examiner une politique, appliquée de longue date et légalisée, de réservation de terres à l’usage exclusif des Juifs. Pendant des décennies, Israël a réservé les terres propriétés de l’État (95 % des terres totales du pays) aux seules installations juives. Toutefois, il est constitutionnellement interdit à l’État de distribuer la terre sur la base de critères discriminatoires tels que le sexe, la race ou l’origine ethnique. En conséquence, ont été mis au point toute une série de dispositifs devant permettre de contourner cette interdiction, qui reposaient sur les procédures suivantes :

Les deux méthodes furent souvent associées. Dans le cas de Katsir, la terre avait été cédée à l’Agence juive qui à son tour en avait rétrocédé une partie à l’association communautaire. Ce qui explique que ce soit la Commission de contrôle de Katsir qui ait rejeté la demande des Qa’dan de vivre dans la communauté.

La Cour suprême d’Israël a fait droit à la requête des Qa’dan. Elle a affirmé qu’Israël ne pouvait pas faire de discrimination sur la base de la religion ou de la nationalité dans l’allocation de terres de l’État. Sur le fond, elle déclare illégal de la part de l’État, d’interdire aux Qa’dan, directement ou par un tiers, d’acquérir du terrain et de résider à Katsir et ordonne aux autorités et à la Commission de contrôle de Katsir de revenir sur leur décision discriminatoire [15]. Aussi, comme pour l’affaire Re’em, la décision de la Cour a-t-elle été saluée par de nombreux observateurs comme un progrès qui démontrait l’ouverture d’esprit de la haute juridiction en ce qui concerne le statut civil des citoyens palestiniens de l’État. Mais encore une fois, comme dans le cas de Re’em, un examen critique débouche sur une appréciation plus ambiguë de la signification générale de l’affaire [16]. Est particulièrement intéressante pour notre étude la connaissance des positions de principe et de la stratégie consciemment adoptée par les avocats des Qa’dan. C’est donc l’ACRI qui s’est chargée de représenter les Qa’dan devant la Cour. L’ACRI est la plus forte et la plus prestigieuse organisation de défense des Droits de l’homme du pays. Elle est très majoritairement composée de juristes juifs qui sont respectés par la Cour et réputés pour leur professionnalisme et leur maîtrise générale du discours libéral des Droits de l’homme. Neta Ziv, avocat de premier plan de l’ACRI, a fourni des explications inhabituelles et précieuses sur les considérations tactiques de celle-ci lors de la rédaction puis de la défense de la requête.

N. Ziv rapporte qu’afin d’accroître les chances de succès, il fut décidé que l’affaire serait plaidée de la manière la moins susceptible de menacer les valeurs consensuelles du sionisme. N. Ziv décida d’éviter une argumentation qui impliquerait un écart par rapport à la doctrine de l’égalité et un rapprochement avec une forme de raisonnement plus radicale et plus neuve. La requête déclarait, en conséquence, qu’elle s’en tenait au cas particulier des Qa’dan et à la localité particulière de Katsir, sans étendre l’argumentation à toutes les formes d’établissements collectifs juifs et à leur légitimité. De plus, les avocats décidèrent qu’il valait mieux éviter tout argument qui impliquerait l’adoption du récit palestinien des spoliations de terres passées et des pratiques sionistes passées dans l’appropriation et la confiscation des terres pour l’usage exclusif des Juifs. Ainsi la requête énonçait-elle :

En bref, la requête était bâtie de manière à promettre à la Cour de s’en tenir à une approche tournée vers le présent et l’avenir, sans insister sur la nécessité de se souvenir du passé et d’y faire face. Dans son arrêt, la Cour a explicitement épousé la position des requérants et élaboré sa décision prétendument progressiste précisément dans cet espace où se trouvait laissé de côté le grief collectif des Palestiniens, hier comme aujourd’hui. La Cour déclara, en effet :

En outre, la position des requérants permit de nouveau à la Cour, comme dans l’affaire Re’em, de s’étendre sur les précieuses valeurs de l’État juif et les réussites du sionisme sans dire un mot du sentiment collectif de spoliation et d’humiliation éprouvé par les Palestiniens. La Cour n’eut pas un mot pour les épreuves personnelles des Qa’dan, ni sur les implications de ce cas pour la collectivité palestinienne dans son ensemble. Une fois encore, la décision progressiste laisse intacte la structure duale dans laquelle les Palestiniens sont relégués dans une position de non-existence collective, sans mémoire du passé, n’ayant qu’un avenir dans lequel les individus peuvent espérer obtenir l’égalité des droits civiques.

Cependant de nouvelles pratiques, s’efforçant d’affirmer sur le plan juridique l’identité collective des palestiniens d’Israël, ont commencé à émerger.

En clair, Adalah est attentif aux aspects collectifs nationaux de son activité juridique. Adalah a été fondé en 1996 par un avocat palestinien qui avait auparavant travaillé pour l’ACRI. En fait, la création d’Adalah est, en partie, une réaction à l’approche universaliste et individualiste de l’ACRI dans la question des Droits de l’homme des Palestiniens en Israël [19]. Les juristes de l’association ne cachent pas leur volonté de faire entendre une voix nouvelle dans le système judiciaire et d’utiliser les procès afin de promouvoir les intérêts collectifs nationaux des Palestiniens en Israël. Entre novembre 1996 et avril 2000, l’organisation a introduit plus de vingt requêtes devant la Cour suprême israélienne, résultat impressionnant rapporté aux décennies précédentes pendant lesquelles seule une poignée de demandes au nom de Palestiniens en Israël furent l’objet d’un examen [20].

Ce n’est que depuis la création de ce groupe qu’un accent plus prononcé sur les droits collectifs des Palestiniens commence à se faire entendre dans l’arène judiciaire. L’approche d’Adalah concernant les droits collectifs repose sur une stratégie à deux niveaux : elle reconnaît le bien-fondé et l’importance des droits (libéraux) attachés à l’individu comme premier niveau à partir duquel il est ensuite possible d’enclencher le passage au deuxième niveau, celui des droits nationaux attachés à la collectivité (« adoucis » parfois en parlant de droits culturels et religieux). Hassan Jabaren, le principal avocat d’Adalah, écrit ceci :

Dans le cadre de son effort pour passer à la « phase suivante », Adalah formule ses requêtes devant la Cour suprême d’Israël en recourant à une rhétorique inédite jusqu’alors dans cette enceinte. Prenons le cas d’une requête qui contestait les critères gouvernementaux de sélection des villes pouvant figurer sur une « liste prioritaire nationale » ouvrant droit pour ces villes à des subventions spéciales. La requête soutenait que les critères étaient discriminatoires à l’égard des villes arabes [22]. À l’occasion de cette affaire, Adalah impose un nouveau discours juridique en demandant à la Cour d’examiner, juger et préciser ce qui distingue la minorité palestinienne au sein de la société israélienne. Alors qu’à première vue la requête se « contente » de réclamer la mise sur un pied d’égalité des communautés juive et palestinienne en matière d’allocation et de distribution des ressources de l’État, elle fait en même temps passer le discours sur l’égalité du plan individuel au plan collectif (décision non encore rendue).

Mais la spécificité de la stratégie d’Adalah ne se perçoit pas simplement en considérant le problème juridique formel qui est soulevé ; elle se voit plutôt au langage utilisé dans une requête particulière et à l’histoire sous-jacente qu’elle rapporte. C’est là, dans la manière dont est fait le récit d’un grief, dont est présentée une histoire, dans ce qui passe pour les « données factuelles » du litige qu’Adalah s’écarte le plus nettement des formes libérales conventionnelles de la pratique d’avocat. Un des avocats d’Adalah, Samera Esmeir, affirme qu’Adalah cherche une troisième voie entre, d’une part, le discours libéral dominant des Droits de l’homme, imposé aux parties par la culture de la Cour et, d’autre part, le rôle que ce groupe veut jouer pour mettre en lumière une histoire, une mémoire et une identité collective interdites et qui ne peuvent pas facilement trouver place dans les usages professionnels dominants du métier d’avocat. S. Esmeir estime que les avocats d’Adalah adhèrent au langage libéral des Droits de l’homme et qu’en même temps ils sont « influencés par des théoriciens de la communauté, d’où la place centrale de la communauté, de ses constitutions et de ses droits dans les préoccupations d’Adalah » [23].

À titre d’exemple, on peut prendre la requête soumise à la Cour à la suite du refus d’accorder à des Palestiniens une autorisation de manifester [24]. Ces Palestiniens voulaient protester sur place contre la démolition d’une mosquée et d’un cimetière dans le village d’Umm El-Fraj, déplacé en 1948 et devenu aujourd’hui une partie du territoire sur lequel s’était installé un établissement juif. Du point de vue légal, l’affaire touchait au droit libéral de manifestation. Mais Adalah, voulant exprimer les « aspirations collectives des Palestiniens à la justice » [25], a rédigé une requête qui soulignait néanmoins que ce qui était réellement en cause, d’un point de vue politique, c’était un conflit à propos de l’histoire, de l’identité et, en dernière instance, des droits sur la terre. N’ayant aucun moyen légal de soulever les problèmes de propriété de la terre, Adalah choisit une ligne d’argumentation qui soutenait le droit de manifester au motif que la zone en question avait été une terre d’État et donc un espace public qui aurait dû être ouvert à tout citoyen. En ce sens, Adalah se pliait à l’impératif libéral, mettant en avant le droit politique de l’individu à manifester. Toutefois, le point important se trouvait non dans la rhétorique juridique mais dans les propos d’ouvertures d’Adalah, dans les déclarations non juridiques. Dans ces propos préliminaires, Adalah se servit de la requête pour faire le récit d’un déplacement forcé, d’une mémoire et d’une tragédie étouffées et établissait le lien entre la manifestation souhaitée et le désir de ceux qui protestaient d’exprimer leur héritage et leur identité culturelle.

De la même façon, dans une requête contre le ministère de l’Intérieur, Adalah a attaqué une décision administrative qui permettait de ne pas spécifier sur la carte d’identité des habitants le nom des villages considérés comme « non reconnus » [26]. De nouveau, l’argumentation juridique a été formulée dans le langage des droits individuels : la politique du ministère refusait le droit des résidants à une adresse et ne respectait pas le droit individuel de libre participation aux élections. En ce sens, la requête transformait le grief « réel » : « l’histoire du refus de reconnaître un village est ainsi transformée en un droit d’avoir une adresse [27] ». Pourtant elle recourait aussi à un langage qui, dans une certaine mesure, allait au-delà du strict libéralisme en défendant l’idée que la politique du ministère mettait en cause le droit de « maintenir une communauté », c’est-à-dire d’appartenir à un village comme élément d’identité pour l’individu. Par là, la requête comprenait non seulement une argumentation juridique conventionnelle relevant du paradigme individualiste libéral mais aussi un discours alternatif plaidant pour une reconnaissance culturelle distincte :

Si l’on analyse ce dernier glissement du discours, Adalah se réclame d’une autodétermination culturelle de toute la collectivité et part du grief « individuel » pour mettre la Cour en face du grief collectif originaire.

Le changement de discours préconisé par Adalah apparaît clairement dans une requête récente qui, comme dans le cas de Re’em, se rapporte à l’usage public de la langue arabe [28]. Une fois de plus, nous avons affaire à un combat pour un changement d’ordre linguistique. Mais il faut noter la différence entre cette requête et Re’em. Adalah a présenté une requête contre plusieurs municipalités leur demandant d’utiliser l’arabe sur tous les signaux de rue et panneaux publics sur leurs territoires respectifs. La requête fonctionne sur trois niveaux et avance trois argumentations correspondantes. D’abord, un argument formel déclarant que l’arabe doit être représenté sur tous les panneaux publics puisqu’il est une langue officielle en Israël. Deuxièmement, un argument « libéral » disant qu’en n’utilisant pas l’arabe les municipalités rompent le principe d’égalité (qui comprend le droit d’accès et le droit d’information). Troisièmement, un argument de principe sur « l’identité collective », formulé dans le langage du principe constitutionnel de la « dignité humaine » :

On voit que cette requête d’Adalah marque un changement de discours et d’accents en ce qu’elle fait entendre la voix de la collectivité dans son ensemble et ne craint pas de parler non seulement de différences culturelles mais également de différences nationales.

Il n’est pas sans intérêt de savoir que l’ACRI, dont les avocats ont traditionnellement travaillé avec les paramètres traditionnels déjà décrits (de manière particulièrement poussée dans l’affaire Qa’dan), s’est associée à la requête. Un nouveau cadre juridique élargissant les règles habituelles de ce qui peut légitimement être plaidé devant les tribunaux israéliens semble ainsi progresser grâce aux efforts d’une coalition d’avocats. Dans ce nouveau cadre, l’objectif est de pousser la Cour suprême à mieux reconnaître le caractère binational de la société israélienne avec les implications constitutionnelles qui en découlent.

Ce n’est donc pas un hasard si Adalah s’est appuyé sur les déclarations de la Cour elle-même dans l’affaire Re’em afin d’étayer cette approche élargie. En effet, dans le cas de Re’em, la Cour a considéré que :

Il y a là un renversement assez ironique. Pour Re’em, la Cour a utilisé ce thème comme introduction à un long passage décrivant l’importance nationale de l’hébreu et l’intérêt public qu’il y a à le défendre en tant que valeur nationale. Dans l’autre requête, Adalah reprend les formulations de la Cour pour servir l’intérêt public des Palestiniens, rapprochant la Cour du point où il lui faudra constater l’impossibilité de défendre l’hébreu d’un point de vue collectif tout en reléguant l’arabe à un usage purement individuel. L’avenir dira si cette stratégie a vraiment réussi à modifier l’argumentation de la Cour suprême, sans même parler des décisions qu’elle doit rendre. Mais pour ce qui est des avocats, l’infrastructure semble en place.

Le premier arrêt examiné dans cet article concerne un litige relatif au droit d’utiliser l’arabe sur des panneaux municipaux publics. Le deuxième en concerne un autre qui a trait au droit d’une famille arabe de posséder une maison et de résider dans un voisinage juif. Ces deux litiges ne seraient jamais venus devant les tribunaux dans une démocratie libérale ordinaire. Mais les fondements constitutionnels d’Israël définissent le pays comme une démocratie juive et c’est pourquoi ces deux affaires sont non seulement venues devant les tribunaux mais n’ont été tranchées qu’après de longues délibérations. Dans chacune d’elles, la Cour suprême a pris un arrêt favorable aux parties arabes. Mais dans les deux cas, une lecture plus attentive montre que ces victoires juridiques ne sont pas entièrement satisfaisantes. Le sens de ma démonstration est de montrer que la Cour a utilisé un discours libéral dont la fonction est de justifier les injustices passées du sionisme et, en fait, d’empêcher que le droit ne soit un espace où se négocie la mémoire du passé. En ce sens, cet article traite du pouvoir du droit à déterminer notre vision temporelle. Il traite en particulier du rôle du droit dans la structuration d’un avenir sans passé. Il concerne aussi le pouvoir du droit à déterminer la configuration sociale, à créer un présent dans lequel une seule communauté, la communauté juive, peut prétendre à un statut officiel, être reconnue et appuyée par l’État. Accorder des droits individuels aux Arabes permet ainsi à Israël de se donner un visage libéral et progressiste tout en maintenant fermement la doctrine que l’État israélien est essentiellement juif, avec une seule histoire culturelle à chérir et protéger. C’est en cela, comme j’ai voulu le montrer tout au long de cette étude, que nous pouvons percevoir la fonction idéologique du droit et la manière dont il fournit à la fois des affirmations et des négations.

Mais il convient, pour finir, de parler de la capacité du droit, en raison même de sa nature idéologique, de servir aussi de terrain de lutte, de lieu où faire entendre des voix alternatives et anti-hégémoniques, et où les forces du changement social peuvent faire sentir leurs effets.

Le droit-comme-idéologie renvoie aux manières légales de « bien faire les choses » : un ensemble d’idées et de pratiques, avec leurs formes et leurs contenus, s’enracinant dans un pouvoir social, lequel est cependant caché par la tendance des agents du champ juridique à l’enrober d’une aura professionnelle, technique et universaliste. L’idéologie consolide la base de ce pouvoir non seulement parce qu’elle présente son contenu comme une question de « vérité » légale mais aussi parce qu’elle lie certains styles et formes de représentation aux avantages d’une position professionnelle prestigieuse. Ce dernier aspect de l’idéologie impose des limites considérables aux agents de ce champ, même à ceux qui ont conscience des insuffisances de certaines formes d’argumentation juridique. En même temps, la perception de l’idéologie juridique en ces termes ouvre une possibilité de résistance. Le principe de l’État de droit, par exemple, signifie que tous les membres du système politique sont à égalité devant la loi. Pour les avocats, cela signifie que le terrain juridique, du moins en principe, peut permettre l’expression de voix et de styles d’argumentation alternatifs et que ceux-ci peuvent même devenir professionnellement légitimes, à condition d’être judicieusement associés aux modes dominants. On ne peut, il est vrai, forcer les juges à rédiger des arrêts qui tiennent compte de voix alternatives. Mais on peut retourner l’idéologie juridique en transformant les tribunaux en lieux où s’enregistrent et s’archivent des récits concurrents. En ce sens, l’idée d’Edward P. Thompson [31] d’une idéologie de l’État de droit comme idéologie à double tranchant peut être élargie : les avocats ne peuvent pas forcer les juges à les entendre mais ils peuvent les forcer à les écouter. L’effort d’Adalah pour inclure des récits alternatifs dans le mode dominant d’argumentation conteste le fond de l’idéologie juridique courante tout en minimisant le risque d’une perte de légitimité professionnelle. En ce sens pouvons-nous, du moins, percevoir un changement en cours dans la volonté et la capacité d’avocats palestiniens et, pour certains, juifs, de prendre part à un combat qui ne concerne pas seulement les Palestiniens en tant que tels mais les termes mêmes dans lesquels le droit s’élabore.

Traduction Michel Charlot