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Histoire de la justice

2005/1 (N° 16)


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Le statut de la femme musulmane apparaît, pour l’administration et les juristes coloniaux, dès le début de l’époque coloniale, particulièrement discriminatoire et éloigné du statut de la femme de droit commun.

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Ce statut, marqué par l’empreinte de la loi islamique, présente une certaine hétérogénéité. La majorité des femmes musulmanes dépend du droit malékite, d’autres du droit ibadite, d’autres de coutumes locales islamisées [1][1] Le rite malékite est l’une des quatre grandes écoles....

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Dans l’effort d’harmonisation du statut personnel musulman avec le statut de droit commun, la femme musulmane apparaît comme la première bénéficiaire. Dès le début du siècle, les réformes de son statut se teintent de féminisme : limitation du mariage des impubères, de la contrainte matrimoniale, octroi du droit de divorce et de droits successoraux pour la femme kabyle. Cette évolution s’intensifie au moment de la guerre d’Algérie et consacre son émancipation : suppression de la contrainte matrimoniale, de la répudiation, instauration du divorce judiciaire, protection de la femme divorcée, nouveaux droits en matière de tutelle.

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Comment s’est réalisée l’action conjointe de la jurisprudence et de la législation pour mener cette réforme ? Quelles en ont été les conséquences dans l’évolution des mœurs et de la société musulmane ? Quel lien peut-on établir entre la situation coloniale puis la guerre et l’évolution du statut de la femme ? À quels objectifs répond la politique féminine entreprise ?

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Face à la diversité des contextes sociologiques et juridiques en Algérie, c’est dans la société kabyle qu’interviennent, en premier et durablement, les réformes du statut personnel de la femme. Celles des femmes musulmanes du reste de l’Algérie interviennent brusquement à la fin des années cinquante. S’inscrivaient-elles dans une même dynamique ?

La réforme du statut personnel de la femme kabyle au début du siècle

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Les premières réformes du statut personnel de la femme musulmane interviennent en Kabylie, dès les années vingt et trente. Pour le Gouvernement français et les juristes coloniaux, le statut personnel de la femme kabyle apparaît particulièrement discriminatoire et non conforme au droit musulman. Il est en effet plus largement codifié par les coutumes locales, que par le fiqh musulman traditionnel.

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Cet état de fait, ne permet pas, en particulier, à la femme kabyle d’hériter [2][2] Depuis une décision des assemblées de djemâas en 1748,... ou d’accéder au droit de divorcer, conformément aux autres musulmanes.

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À la même époque, un effort de codification du droit musulman aboutit à l’élaboration, par les juristes coloniaux, de la théorie du droit musulman « positif » [3][3] Cet important travail de codification du droit musulman.... D’importants précis de droit musulman sont traduits, selon les différents rites orthodoxes de l’islam et les coutumes locales. Ils sont comparés aux pratiques réellement observées par les populations. De cette observation, les juristes concluent que les coutumes effectivement pratiquées sont plus proches des règles du Code civil que les règles du droit musulman immuable. Le doyen Marcel Morand affirme en 1913 :

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« Quelque lent que puisse être le développement politique, social ou économique d’un peuple, il est invraisemblable qu’après des siècles écoulés, les rapports juridiques se soient si peu modifiés, que les mêmes règles leur soient demeurées applicables et aient pu continuer à leur être appliquées. Le droit est en effet en perpétuel transformation, et si la loi écrite n’est pas modifiée et constamment adaptée aux rapports juridiques nouveaux qui viennent à s’établir, il arrive fatalement un moment, où le juge se trouve dans l’impossibilité, même au prix d’une interprétation nouvelle, de baser pour sanctionner ces rapports juridiques nouveaux, sa sentence sur cette loi écrite et se voit contraint, pour légitimer ces pratiques nouvelles, d’invoquer les usages et d’admettre la coutume au nombre des sources du droit. »

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Le droit musulman doit donc être modifié par la coutume et l’évolution des mœurs. Cette théorie permettait tout d’abord, de distinguer le droit musulman, de la religion musulmane. Ensuite, l’application du droit musulman « positif », au lieu du droit musulman idéal, devait permettre un rapprochement progressif, entre les règles du statut personnel musulman et celles du statut de droit commun. Or, l’évolution du statut familial musulman dépend étroitement de la place qu’on y reconnaît à la femme, et surtout à l’épouse. Les réformes entreprises, nous le verrons, revêtent un caractère « féministe ». C’est ainsi que l’équité et le droit naturel sont invoqués constamment, pour améliorer le statut de la femme. Elles tendent à promouvoir sa liberté physique et morale, ainsi que ses droits d’épouse et de mère.

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Cette théorie trouve son application en premier lieu, dans les populations berbères, régies par les coutumes locales. On estimait par conséquent que les changements y seraient plus faciles. Selon maître Molinais, avocat à Bougie :

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« Les avocats interrogeaient les parties en présence sur la coutume qui les régissait. Suivant leurs réponses, le juge prononçait sa décision en prenant en considération l’état de l’évolution de la coutume et les nécessités de l’ordre public français. » [4][4] Louis-Augustin Barrière, Le statut personnel des musulmans...

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De plus, une fraction de la société kabyle appelle de ses vœux des réformes du statut personnel féminin. Deux élus kabyles interpellent les autorités françaises sur les améliorations à apporter au statut personnel des femmes [5][5] Requêtes de monsieur Roumane, représentant de l’assemblée.... Le conseil général d’Alger, dans sa séance du 19 octobre 1923, émet également le vœu qu’une commission soit créée, susceptible de modifier le statut de la femme [6][6] Ibidem.. C’est ainsi qu’une commission de réformes du statut de la femme kabyle, est instituée le 6 février 1925, par la commission de codification du droit musulman [7][7] Ibidem. Cette commission, instituée le 6 février 1925.... C’est en choisissant parmi la législation musulmane, les interprétations les plus favorables à l’évolution du statut de la femme, qu’est réalisé le travail de la commission. Le président de la commission, le doyen Morand, explique l’optique dans laquelle il souhaite que les réformes du statut de la femme soient élaborées :

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« La commission n’a pas pour mission d’innover et il ne saurait être question de restreindre l’application de la loi musulmane. Nous n’avons d’autre but, que de dégager et de formuler clairement et dans un ordre méthodique les vrais principes de la loi musulmane. Nous ne concevons point, toutefois, notre rôle comme celui de simples rédacteurs ou copistes. Il est de notre devoir de rechercher, parmi les solutions diverses formulées par les docteurs musulmans sur un point déterminé, pour leur donner force de loi à l’exclusion des autres, celles de ces solutions qui paraissent les plus conformes à la morale et à l’équité et sont le mieux en harmonie avec l’état social de nos indigènes ; c’est ainsi que les dispositions du rite hanéfite sont le plus souvent plus humaines, plus larges, plus tolérantes que celles du rite malékite. Nous n’aurons pas alors à nous faire de scrupules, malgré que les musulmans algériens soient pour la plupart malékites, d’écarter les règles du rite malékite pour leur préférer celles du rite hanéfite. » [8][8] Centre des archives d’outre-mer (CAOM), gouvernement...

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Dans cette optique, la commission propose un ensemble de réformes, formulé dans un avant-projet de code. Il vise à limiter le mariage des filles impubères, la contrainte matrimoniale et les conditions de dissolution du mariage défavorables aux femmes. Il améliore la capacité successorale de la femme kabyle.

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Deux lois modifient la formation du mariage kabyle : la loi du 2 avril 1930 [9][9] Loi portant modification de la loi du 23 mars 1882,... sur la constitution de l’état civil des indigènes musulmans d’Algérie, et la loi du 2 mai 1930 [10][10] Loi du 2 mai 1930 concernant la déclaration des fiançailles... sur la déclaration des fiançailles des Kabyles. Le décret du 19 mai 1931 réglemente la condition de la femme kabyle [11][11] CAC, ministère de la justice, 20020495, article 3,....

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Dans ces réformes, quelle a été la part d’action de la jurisprudence et de la législation ? Dans quelles mesures ces réformes ont-elles rapproché le statut de la femme kabyle du statut de droit commun ? Se sont-elles enracinées dans les mœurs ?

La protection de la femme dans le mariage

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En droit musulman, le mariage autorise les relations sexuelles, entre hommes et femmes. Il apparaît comme un moyen d’échapper au péché de fornication, de zina. Pour que cet acte soit valable, le droit malékite algérien fixe des conditions à respecter : l’absence d’empêchement, l’échange des consentements entre le tuteur de la femme et le mari, la présence de deux témoins, la récitation de la Fatiha et le versement de la dot. Mais la validité du mariage ne repose pas sur un acte écrit, qui n’est que recommandé par le fiqh musulman. L’absence d’enregistrement des mariages ou des répudiations sur les registres d’état civil, et la disparition éventuelle des témoins, rendent aléatoire la preuve de l’existence du mariage ou de sa dissolution. Cette lacune constitue un premier obstacle pour la femme. En cas de veuvage ou de répudiation, l’établissement de cette preuve est un préalable pour réclamer ses droits.

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Progressivement, le droit colonial tente d’encadrer la formation des mariages ou leur dissolution, par l’existence d’une preuve écrite. Dès la loi du 23 mars 1882, « les déclarations de naissances, de décès, de mariages et de divorces deviennent obligatoires ». Une circulaire du procureur général de la cour d’Alger et un arrêt du 31 mars 1916 de la chambre de révision musulmane de la cour d’Appel d’Alger, exigent également qu’un acte soit dressé pour constater le mariage ou sa dissolution [12][12] Ibidem.. Mais cette législation ne prévoit aucune sanction en cas de non-application. Elle n’est généralement pas appliquée.

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L’avant-projet de code, élaboré par la commission, permet l’adoption d’une législation réactualisée et coercitive. Elle est destinée à stabiliser le mariage musulman. Elle doit protéger la femme du caractère aléatoire de la répudiation. La loi du 2 mai 1930, concernant la déclaration des fiançailles des Kabyles, institue l’obligation pour les parties de déclarer leurs fiançailles à l’état civil. Elle exige que les mariés justifient leur identité et leur âge lors de la conclusion des fiançailles. Elle prévoie de six jours à trois mois d’emprisonnement et une amende de 16 à 500 francs en cas d’inobservance de ces formalités. Cependant, l’application de la législation n’est pas facilitée par l’opposition constante de la chambre de révision musulmane [13][13] CAC, ministère de la Justice, 19950236 article 8, note.... La législation coloniale apparaît comme une atteinte au caractère religieux du mariage musulman. Elle décrète le 2 mai 1932 que « la preuve du mariage ou de la répudiation peut être faite par témoins ». Son arrêt du 12 juillet 1932 indique « qu’aucun texte de loi n’impose aux musulmans l’obligation de prouver un mariage ou une répudiation par un acte d’état civil ». Celui du 3 mars 1952 consacre « le caractère purement officieux de l’extrait de registre des actes de répudiations, qui n’ont qu’une valeur indicative ».

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Les populations elles-mêmes ne s’y conforment que de manière partielle. Les nouvelles dispositions suscitent parfois la désapprobation ; le plus souvent, elles ne sont tout simplement pas connues. La non-constitution de l’état civil n’améliore pas l’application de la loi. Force est de constater, qu’à la veille de la guerre d’Algérie : « La loi de 1930, assortissant de sanctions pénales le défaut de déclaration des mariages, est loin d’avoir obtenu les effets espérés ; en effet, le nombre de mariages non déclarés à l’état civil demeure considérable. » [14][14] Ibidem. Rapport du procureur près la cour d’appel d’Oran...

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En revanche, la législation adoptée dans les années trente obtient de meilleurs résultats en ce qui concerne la limitation du mariage des femmes impubères.

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Comme nous l’avons dit, en droit musulman, le mariage est conçu comme un moyen de légaliser l’union sexuelle et d’échapper au péché de fornication. Cette orientation explique que le Coran recommande de marier l’enfant tôt et même impubère, même si la consommation du mariage doit en être retardée. L’autorisation en droit musulman du mariage des filles impubère ne permet pas de contrôler de manière stricte le retard de sa consommation à l’âge de la nubilité. Cette pratique est répandue. Elle heurte l’ordre public français Elle est dénoncée dès 1898 dans un discours de l’avocat général Étienne, de la cour d’appel d’Alger. Le procureur près la cour d’appel d’Alger indique :

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« Le mari peut exiger qu’on lui conduise sa femme non sevrée […] quelques dangers et quelques scandales que présente la consommation du mariage, la loi française, impuissante, faute de dispositions expresse, se heurte à cette règle coutumière exorbitante et toute tentative pour en réprimer les excès a généralement abouti à l’acquittement du mari, qui avait accompli son devoir conjugal prématurément. » [15][15] CAC, ministère de la justice, 19950236 article 7, note...

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Pourtant, jusqu’en 1930, aucun âge légal n’est fixé par l’administration française pour le mariage. Des circulaires, sans réels effets coercitifs, incitent les cadis à ne pas célébrer le mariage des filles impubères. Le gouverneur général de l’Algérie émet une circulaire le 19 décembre 1872 [16][16] RA, 1897, I, p. 94.. Elle interdit aux cadis, sous peine de révocation, de recevoir des actes de mariage quand les conjoints n’ont pas atteint l’âge de la puberté. Ils le peuvent au cas où un contrat de mariage temlik serait dressé. Il stipule le retard de la consommation du mariage à l’âge de la nubilité. Une seconde circulaire est émise 24 octobre 1925, par le procureur près la cour d’appel d’Alger. Elle interdit aux cadis de recevoir un acte de mariage, sans que l’acte de naissance de la future épouse ne soit produit. À défaut d’acte de naissance, la circulaire exige un certificat de nubilité établi par un médecin ou une sage-femme. De son côté, la jurisprudence tient pour valide le mariage d’impubères. Mais elle exige le retard de sa consommation. Les premières condamnations de maris, ayant consommé leur mariage avec leur femme non pubère, sont prononcées très tôt. En 1895, la chambre des mises en accusation condamne Mohamed ben Ahmed pour viol et fait application de l’article 332 du Code pénal [17][17] CAC, ministère de la justice, 19950236 article 7, rapport.... Le tribunal de Bougie reconnaît en 1925 l’union entre une jeune fille de 11 ans et un garçon âgé de 8 ans. Il en interdit la consommation, avant que la jeune fille n’ait atteint l’âge de 16 ans [18][18] Jean-Paul Charnay, La vie musulmane en Algérie d’après....

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Dans ce cas, la jurisprudence a précédé la législation. C’est en 1930 que l’administration fixe un âge légal au mariage. La loi du 2 mai 1930, dans son article 1er, fixe l’âge au mariage pour les jeunes filles kabyles à 15 ans. L’article 2 institue l’obligation pour se marier, de justifier son identité et son âge auprès de l’officier d’état civil. Par la suite, cette loi permet aux tribunaux de Kabylie de prononcer un certain nombre de condamnations. Par exemple, le tribunal de Tizi Ouzou, dans un jugement du 23 novembre 1931 prononce une condamnation pénale contre un père et un mari [19][19] Tribunal de Tizi-Ouzou, 23/01/31, in Jean-Paul Charnay,.... Ils avaient marié une jeune fille de 14 ans. Le tribunal prononce également la nullité du mariage.

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Mais hors de Kabylie, aucune loi n’interdit le mariage des filles impubères.

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La jurisprudence et la législation ne permettent pas néanmoins, de s’assurer parfaitement de la disparition du mariage précoce des filles. Comme nous l’avions dit plus haut, les lacunes de l’état civil et l’ignorance de la législation par les populations, ne permettent pas de contrôler l’intégralité des mariages. Le juriste Bousquet estime, vingt ans après la promulgation de la loi :

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« Sans qu’on puisse parler d’un échec total, la loi ne s’applique que d’une façon extrêmement imparfaite […] en haute Kabylie les mariages conclus en fraude de la loi sont très nombreux, peut-être 30 à 40 % du total. » [20][20] Georges-Henri Bousquet, Justice française et coutumes...

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Comment, dès lors, s’assurer du respect de l’intégrité physique des très jeunes filles ?

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En revanche, il est un domaine où la législation n’est pas intervenue, mais où la jurisprudence a exercé une influence certaine : celui du libre consentement de la femme au mariage.

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Les femmes musulmanes ne peuvent contracter mariage avec l’époux de leur choix, par observance de la tradition ou de la loi islamique. Le tuteur de la femme, généralement le père, choisit un époux pour sa fille et contracte en son nom le mariage : il est son mandataire ou ouali. Ce droit de contrainte matrimoniale, appelé droit de djebr, s’exerce, selon le rite malékite, par le père sur son fils impubère et sur sa fille tant qu’elle est vierge. La femme kabyle y est soumise quant à elle dans tous les cas, y compris si elle est veuve, répudiée et en cas de remariage. En revanche, le rite hanéfite soustrait la fille à la contrainte matrimoniale lorsqu’elle atteint la puberté. Il apparaît que ce droit de djebr n’est pas un droit absolu octroyé au père par la loi islamique. [21][21] La loi islamique recommande que ce droit s’exerce dans... Pourtant, la coutume et la jurisprudence musulmane en ont généralisé l’exercice.

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Constatant que ce droit n’est pas absolu dans l’Islam, et qu’il apparaît contraire à la conception du mariage, telle qu’elle résulte du code civil français, la jurisprudence coloniale tente de le limiter. Par ailleurs, la jurisprudence s’appuie sur la notion d’abus de droit, en droit civil, pour limiter la contrainte matrimoniale. Ainsi, dès 1881, les juges de la cour d’appel d’Alger déclarent :

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« […] le droit de marier d’autorité sa fille vierge n’a été donné au père que dans l’intérêt de la société et de sa fille. Qu’il ne lui est pas permis, en conséquence, d’en user à son gré, selon son bon plaisir, contrairement aux intérêts de sa fille, et agissant sous l’empire de mauvais sentiments ou dans le but de lucre pour satisfaire un intérêt personnel […] Par la suite, toutes les fois qu’une fille, se croyant lésée par l’usage que son père fait de ce droit, invoque la protection des tribunaux, il est du devoir de ceux-ci d’examiner si le père a fait un légitime exercice de ce droit ou un abus de pouvoir, [et], dans ces derniers cas, de le faire rentrer dans les justes limites. » [22][22] Alger, 27 juin 1881, Bulletin judiciaire de l’Algérie,...

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Cette position est maintenue par la cour d’appel d’Alger de manière continue, dans toute la période coloniale. Pour écarter les cas de contraintes matrimoniale les plus litigieux, les tribunaux coloniaux font application du rite hanéfite [23][23] Tribunal de Sidi-bel-Abbes, 10/05/1892, ou chambre.... Ainsi, en 1919, une jeune fille obtient de la chambre de cassation le droit de se marier avec l’époux de son choix, contre l’avis de son frère et du cadi [24][24] Cass. 18/07/23, in Jean-Paul Charnay, op. cit., p..... En 1922, le tribunal de Blida se prononce sur le cas d’une jeune fille mozabite. Elle avait révoqué la tutelle de ses oncles et choisi un tuteur favorable à l’époux qu’elle souhaitait. Le tribunal réapproprie la tutelle aux oncles. Mais il exige que la jeune fille ne soit pas mariée contre son gré [25][25] Trib. de Blida, 11/05/22, idem.. D’autre part, la chambre de révision musulmane, réaffirme dans un jugement en 1928, que « la femme non vierge peut se marier avec qui lui plaît [26][26] RM 30/06/28, ibid, p. 30. ».

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Cette action de la jurisprudence, jointe à la législation intervenue pour encadrer la formation des mariages, semble avoir obtenu des résultats dans l’infléchissement des mariages forcés. Correspondaient-elles mieux à l’évolution des mœurs, que les réformes précédemment énoncées ? Le juriste Bousquet estime « qu’elles auraient permis de supprimer, au moins en théorie le droit de djebr » [27][27] Georges-Henry Bousquet, Précis élémentaire de droit.... André Canac observe, pour sa part, en 1959 : « Le droit de djebr est quasiment tombé en désuétude, comme par exemple en 1950 à Philippeville. » [28][28] André Canac, « Les perspectives d’évolution du statut...

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Le droit de djebr est limité, non pas à un pouvoir de contrainte mais seulement d’opposition. De ce point de vue, l’alignement du contrôle familial dans le statut musulman sur celui prévu par les règles du Code civil, est en partie réalisé.

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Qu’en est-il des conditions de dissolution du mariage musulman ? Une première particularité de la dissolution du mariage musulman est que cette dissolution n’est pas considérée comme en droit civil français comme une procédure d’exception. Elle apparaît trop facile et courante, parce que le mode de dissolution du mariage le plus répandu en Algérie est celui de la répudiation unilatérale et arbitraire de la femme par le mari [29][29] Le rapport « stades de l’évolution de la cellule familiale.... Si la répudiation est autorisée par le Coran, elle n’est cependant pas recommandée [30][30] Fahmy Mansour, op. cit.,,p. 107 et s.. La femme musulmane, quant à elle, possède un droit de divorcer limité aux cas d’absences prolongées du mari, de défaut d’entretien ou de sévices graves. La femme kabyle, en vertu des kanouns kabyles, n’en a pas la possibilité. Elle possède un droit d’insurrection ou de nefak. Il l’autorise à se réfugier chez ses parents en cas de mauvais traitements ou de répudiation temporaire. Si son mari ne consent pas à la répudier, elle ne peut se remarier : elle est thamaouakt. Elle peut alors proposer, selon la procédure du khoul, citée par le Coran, que son mari la répudie. Elle verse alors une compensation financière à son mari, qui consent à la répudier [31][31] Sur les conditions de divorces octroyées à la femme....

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La répudiation heurte le principe d’égalité des époux devant le divorce, l’exclusion des femmes kabyles du droit de divorce encore davantage. La jurisprudence puis la législation, interviennent pour limiter les cas de répudiations abusives, et permettre l’accession de la femme kabyle au droit de divorcer. Constatant que plusieurs demandes en divorces ont été accueillies favorablement par les tribunaux, pour abandon ou pour mauvais traitements, la cour d’appel d’Alger décide en 1922 :

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« Attendu qu’il ressort des décisions de justice, et que de nombreuses protestations se sont déjà élevées contre la coutume barbare qui interdit à la femme kabyle, brutalisée par son mari, de demander la rupture du lien conjugal, qu’une nouvelle conception, plus humaine des droits de la femme, s’est faite jour en Kabylie, que l’évolution de cette idée est arrivée à un degré suffisant d’avancement pour constituer une coutume nouvelle, qui s’est substituée à l’ancienne et que le moment est venu, pour les tribunaux de la reconnaître et de la consacrer. » [32][32] Arrêt du 18 nov. 1922, RA, 1922-1923, II, p. 81.

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La femme kabyle obtient pour la première fois le droit de divorcer, en 1922, par un jugement du tribunal de Tizi Ouzou. Il l’accorde pour mauvais traitements. Ce jugement est confirmé par l’arrêt du 18 novembre 1922, de la chambre de révision musulmane [33][33] RM, 18/11/22, 22.81, in Jean-Paul Charnay, op. cit.,....

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Mais ces jugements ne font pas entièrement jurisprudence en Kabylie. Les demandes de divorce pour mauvais traitements, ne sont pas toujours accordées, sauf en cas de violences physiques. Ainsi, en 1931, une femme abandonnée par son mari depuis plus de dix ans n’obtient pas le divorce du tribunal d’Alger [34][34] Trib. d’Alger, le 16/06/ 31, ibid., p. 42.. En revanche, une femme obtient le divorce pour viol en 1927 [35][35] RM, 26/02/27, idem..

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Pour permettre une interprétation plus étendue et systématique du droit de divorce de la femme kabyle, le législateur intervient en 1931. Une note du Gouvernement général de l’Algérie indique : « […] on ne pouvait envisager de laisser seulement à l’action lente et combinée du temps et de la jurisprudence le soin d’amener les populations à une conception nouvelle des droits de leurs femmes, sous peine de voir la coutume kabyle se cristalliser trop longtemps, dans son état actuel. » [36][36] CAC, ministère de la justice, 20020495 article 3, note...

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Le Gouvernement français, sur la base du travail réalisé par la commission, promulgue le décret du 19 mai 1931. Il accorde dans son titre I, article 1, « le droit de divorce au profit de la femme kabyle, qui a fait l’objet de sévices de la part de son mari. Le divorce peut également être demandé par la femme en cas d’abandon du domicile conjugal depuis plus de deux ans par le mari et d’insuffisance d’entretien imputable au mari ». L’article 2 de ce décret formule « l’interdiction au mari, en cas de répudiation, d’exiger de la femme répudiée, le paiement d’une indemnité, de quelque nature que se soit et notamment lefdi, exception faite pour le remboursement de la dot […] ».

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Plus qu’un rapprochement avec le Code civil, le décret aligne les conditions de dissolution du mariage kabyle sur le droit musulman malékite.

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Toutefois, l’enracinement des réformes dans la population n’en est pas pour autant facilité. Il est partiel et tardif. Méconnaissance du droit et respect des particularismes locaux par les populations, ne permettent pas une application parfaite des nouvelles dispositions. Laure Lefevre remarque en 1939 :

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« Le divorce judiciaire, lorsqu’il était connu par les populations locales, était accepté avec une certaine facilité dans les régions de la Kabylie proches de celles soumises au droit musulman. Il n’était en revanche pas appliqué dans les tribus de pure coutume kabyle. » [37][37] Laure Lefevre, Recherches sur la condition de la femme...

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Le juriste Bousquet constate qu’en 1950, les dispositions du décret commencent juste à être appliquées en haute Kabylie [38][38] Georges-Henry Bousquet, Justice.., op. cit., p. 83....

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Le dernier domaine d’intervention dans l’évolution du statut personnel de la femme kabyle, concerne le régime des successions.

L’amélioration de la capacité successorale de la femme kabyle

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Si la femme musulmane possède un droit de succession, la femme kabyle en est exclue. [39][39] En cas de décès du mari, la femme hérite du quart de... Elle a néanmoins la possibilité d’hériter par le moyen détourné de l’institution du habous. Celle-ci consiste en la mise hors commerce d’un bien, dont la propriété demeure au constituant. Les revenus de ce bien, l’usufruit, sont attribués à une entité pieuse ou relative à la satisfaction de besoins religieux ou sociaux de la communauté islamique (mosquée, cimetière…). Le constituant peut attribuer les revenus de ce bien à un ou plusieurs dévolutaires. Ces revenus sont ensuite définitivement affectés au financement de l’établissement caritatif. [40][40] Jean-Paul Charnay, op. cit., p. 85 et s. La plupart des habous sont constitués selon le rite hanéfite. Ils permettent d’écarter les femmes du droit d’usufruit. Au contraire, le rite malékite ne le permet pas.

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Dans un premier temps, la jurisprudence entérine les cas de constitution de habous, excluant les femmes. Mais progressivement, des usages nouveaux se développent dans la société kabyle. Les constitutions de habous en faveur des femmes se multiplient. Les hommes, soucieux du devenir financier de leur veuve ou de leur fille, leur octroient une partie de la succession en usufruit. Cette pratique est confirmée par le décret du 19 mai 1931 réglementant la condition de la femme kabyle. Il octroie aux femmes, en cas d’absence de testament, la possibilité d’hériter en pleine propriété ou en usufruit. L’article 3 du titre II précise « qu’il est reconnu à la veuve dans la succession de son mari, à la fille dans la succession de son père et dans celle de sa mère, à la petite fille, née du fils, en l’absence de successibles de premier degré, dans la succession de son grand-père paternel et dans celle de sa grand-mère paternelle, un droit d’usufruit dont la quotité est fixée ainsi qui suit ». Les articles 4 à 8 définissent les quotes-parts attribuées aux femmes. Elles varient du 1/5 à la moitié de la succession. De plus l’article 9 stipule que « le droit d’usufruit attribué à la veuve, à la fille ou à la petite fille est inaliénable, insaisissable et imprescriptible » [41][41] Voir R. Vigier, « La femme kabyle. Quelques remarques....

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Cette réforme du régime successoral en Kabylie aboutit à promouvoir un système agnatique modéré, proche des règles traditionnelles du fiqh. Elle commence à être appliquée par la population plus tardivement :

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« Nous dirons donc, que vers le milieu du xxe siècle, la réforme n’a pas réussi, mais ce qui est bien plus important, elle n’a pas échoué. » [42][42] Georges-Henry Bousquet, Justice française…, op. cit.,...

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Ainsi, l’ensemble des modifications apporté au statut personnel de la femme kabyle a consisté à rapprocher leur statut, dépendant des coutumes kabyles, de celui des femmes musulmanes du reste de l’Algérie. Cette harmonisation a été entreprise, en choisissant parmi les rites orthodoxes de l’islam, les dispositions qui étaient les plus proches de celles du Code civil. La théorie du droit musulman positif en matière de statut personnel, trouve son application, dans la première moitié du xxe siècle dans la société kabyle. En revanche, le statut personnel de la femme dans le reste de l’Algérie n’a été que très partiellement remanié. La loi réaffirme qu’il doit être maintenu. En effet, le Statut organique de l’Algérie, promulgué en 1947, indique que les personnes de statut local continuent d’être régies par leurs droits et coutumes, en ce qui concerne l’état des personnes et leur capacité ainsi que les successions. S’il ne peut être supprimé, le statut personnel musulman peut être modifié. Il l’est au moment de la guerre d’Algérie au travers une réforme de fonds du droit familial et du statut personnel de la femme.

55

Ce tournant s’explique par le contexte politico-juridique, qui a largement évolué en métropole et au Maghreb. D’une part, l’intégration des Français de statut personnel, statut dont on n’envisage plus l’abandon, dans la vie politique et sociale est favorisée. Un ensemble de mesures est intervenu pour favoriser l’exercice de la citoyenneté des Français de statut personnel. Les femmes musulmanes obtiennent notamment le droit de vote théorique en 1947, et effectif en 1958. Dès lors, était-il pensable que les femmes algériennes, qui participent largement aux scrutins, n’accèdent pas à l’émancipation dans la sphère familiale ?

56

D’autre part, le début des « événements » d’Algérie, puis la guerre, poussent le gouvernement à hâter les réformes. Dans ce contexte, les femmes sont perçues comme une force sociale susceptible de faire basculer l’opinion musulmane, en faveur de l’Algérie française. L’émancipation qui leur sera proposée pendant la guerre, vise à leur faire entrevoir les potentialités de leur devenir, dans un cadre français. Cette théorie est particulièrement prise en considération par les instances militaires et le Ve bureau d’action psychologique. Il élabore un plan d’action psychologique destiné aux femmes. Il encourage la réforme de leur statut personnel et plus largement de leur émancipation.

57

C’est effectivement pendant la guerre d’Algérie que le Gouvernement français donne un nouvel essor à sa « politique féminine » : développement de la scolarisation et de la formation professionnelle des femmes, action médico-sociale auprès des femmes par des personnels militaires, droit de vote, etc. Réformer la famille musulmane, par l’émancipation de la femme, apparaît comme un moyen efficace de rapprocher les deux communautés d’Algérie. Pourrait-on voir dans l’émancipation de la femme musulmane un moyen de pacifier la famille musulmane ? Ce pari est osé dans la mesure où, si les réformes recueillent l’assentiment des femmes et des jeunes, elles suscitent l’opposition des nationalistes et des milieux traditionalistes.

58

Le rapprochement entre les deux statuts semble avoir été considérablement favorisé par le contexte extérieur à l’Algérie. D’une part, en métropole, le concept d’émancipation de la femme progresse depuis peu, grâce à l’action du législateur français et à la pression des mouvements féministes. L’évolution des mentalités en métropole bénéficie aux femmes d’Algérie. D’autre part, le monde arabo-musulman connaît également un courant de réformes, en faveur de l’émancipation juridique des femmes. Cette émancipation est réalisée en partie, dans deux pays proches de l’Algérie et indépendants depuis peu : la Tunisie et le Maroc. Le Code de statut personnel promulgué par Habib Bourguiba sert en partie de référence et de légitimation au législateur français, pour remanier le statut personnel de la femme musulmane d’Algérie.

59

Il semble que l’ensemble de ces facteurs, réunis à la fin des années cinquante, permet l’adoption d’une réforme de fond du statut personnel musulman. J. Roussier indique :

60

« Un gros effort d’unification des régimes politiques, administratif et juridique était alors tenté en Algérie, depuis 1954, pour rapprocher définitivement les deux communautés. Il devait s’amplifier particulièrement à la suite des événements du 13 mai 1958 : les partisans de l’assimilation réclamaient la suppression des statuts locaux, jugés trop particularistes […] C’était l’époque aussi, où mademoiselle Sid Cara, secrétaire d’État à la présidence du Conseil, insistait pour que celle-ci soit entreprise et exécutée dans le cadre de la promotion de la condition féminine. En outre les exemples récents de la Tunisie et du Maroc ne pouvaient qu’encourager les responsables à oser cette entreprise difficile. » [43][43] Jules Roussier, Le mariage et sa dissolution dans le...

61

Les réformes du statut personnel musulman devinrent souhaitables à partir du moment où on n’espérait plus la disparition progressive du droit musulman, où le Français de statut personnel obtenait progressivement l’égalité politique et où, par ailleurs, des réformes furent engagées de manière générale (plan de Constantine) et les réformes du statut personnel entreprises en Tunisie et au Maroc [44][44] Louis-Augustin Barrière, op. cit., p. 275..

La réforme du statut personnel de la femme pendant la guerre d’Algérie

62

Les réformes élaborées pendant la guerre d’Algérie sont intéressantes à plusieurs titres. Leur orientation est celle du droit musulman « positif » et de l’adaptation à l’évolution des mœurs dans les années cinquante. Dans certaines de leurs dispositions, elles les devancent même. Elles mettent en lumière une division claire et profonde de la population musulmane, quant à l’évolution du statut personnel, en particulier celui de la femme. L’administration française, pourtant avertie par les relais institutionnels et les enquêtes d’opinion menées dans la population et auprès des instances religieuses musulmanes, passe outre ces avertissements.

63

Dans ce sens, l’adoption des réformes, procède d’une véritable volonté politique. À partir de 1958, le président du Conseil, le général de Gaulle, et le Délégué général de l’Algérie, le général Salan, se prononcent nettement en faveur de la réforme. Le général de Gaulle, dès novembre 1958, indique clairement les intentions du gouvernement, en matière de statut personnel : il souhaite mettre fin à la contrainte matrimoniale et à la répudiation en Algérie [45][45] CAOM, 14CAB/165, dossier promotion musulmane.. Il recommande en outre une procédure prudente « afin d’assurer qu’il n’y a pas de contradictions entre les réformes envisagées et les préceptes de la foi musulmane » [46][46] CAOM, 14CAB/165, lettre du général de Gaulle, président....

64

Le général Salan, saisi d’une demande du général Massu, charge la Délégation générale du gouvernement en Algérie, d’étudier les conditions d’une éventuelle suppression du statut coranique [47][47] CAOM, 13CAB/7, dossier de la sous-direction de l’administration....

65

Deux réformes remanient le statut personnel de la femme : d’une part, la loi de tutelle, du 11 juillet 1957 « portant réforme pour l’Algérie du régime des tutelles et de l’absence en droit musulman ». Elle s’inscrit dans la continuité des réformes entreprises précédemment à la guerre. D’autre part, l’ordonnance du 4 février 1959 « sur les mariages contractés par les personnes de statut civil local, dans les départements d’Algérie, des Oasis et de la Saoura » : préparée en seulement deux années, son adoption fut rapide.

La modification du régime des tutelles en 1957 favorable à la femme

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Jusqu’à l’adoption de la loi du 11 juillet 1957, le régime des tutelles obéit aux règles traditionnelles du droit musulman. Ce régime est réglementé par le décret du 12 août 1936. Il institue la majorité à 22 ans pour les femmes mariées et à 24 ans pour les célibataires. En outre, la tutelle des enfants est confiée au père. La mère n’exerce pas, en commun avec son mari, le droit de tutelle sur ses enfants. Elle ne l’obtient que très rarement en cas de disparition du père : en cas de décès ou de disparition du père, la tutelle des enfants est confiée au cadi. Ce dernier désigne le plus souvent un mokkadem pour gérer le patrimoine du mineur. Cette nomination s’effectue en concertation avec le conseil de famille. La mère ne peut devenir tutrice de ses enfants, qu’en cas de demande formulée par son mari, dans un testament. Or le père désigne rarement un tuteur testamentaire.

67

« On peut noter donc que le caractère patriarcal de la famille musulmane n’est pas absent du régime des tutelles. La règle la plus significative à cet égard est celle qui refuse à la mère la tutelle légale. Ensuite la fille accède plus difficilement à la majorité quant à la personne et la reconnaissance de son aptitude à la gestion de ses biens exige une déclaration, même si le père est tuteur, alors que celle du fils peut être tacite. » [48][48] André Colomer, « La réforme du régime des tutelles...

68

En 1949, le gouvernement engage la réforme du régime des tutelles. Il confie les travaux préparatoires à une commission composée de juristes, de cadis, d’un muphti et d’un professeur de medersa [49][49] CAC, ministère de la Justice, 19950236 article 8, commission.... Elle réalise un avant-projet de loi discuté à l’Assemblée algérienne en 1953 [50][50] André Colomer, op. cit., p 97. Voir débat de l’assemblée.... Il ne contenait pas de dispositions susceptibles d’améliorer la place de la femme dans le régime des tutelles. C’est sur la demande de l’Assemblée algérienne que sont introduites de nouvelles dispositions, permettant à la femme musulmane, d’obtenir de manière automatique, la tutelle de ses enfants, en cas de décès du père.

69

La loi de tutelle de 1957 dans l’article 2 du titre II, confie la tutelle légale des mineurs au père. Il est l’administrateur légal de leurs biens. Mais la loi indique, dans son article 19, que « en cas de décès ou de déchéance du père, comme en cas d’absence de tutelle testamentaire, la tutelle légale des enfants est confiée à la mère ». En cas de remariage, la mère conserve la tutelle de ses enfants. Elle doit cependant avertir au préalable le cadi de son remariage, puis elle gère, en commun avec son nouveau mari, la tutelle des enfants. La femme mariée conserve alors des prérogatives inédites. Elle est investie d’une responsabilité égale à celle de son nouvel époux. Par ailleurs, la loi dispose que la majorité, quant à la gestion des biens, est fixée à 21 ans, sans distinction de sexe.

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« L’innovation est remarquable, car le droit musulman n’admet pas cette règle et les législateurs modernes, tunisiens et marocains notamment, n’ont pas cru pouvoir ou devoir en décider autrement. Le législateur, dans son souci d’assurer la promotion de la musulmane, a donc fait preuve de témérité. À ce propos, il nous paraît important d’indiquer : 1) que l’administration n’avait pas osé proposer cette innovation, qui le fut par la première commission de l’Assemblée algérienne ; 2) que l’article 19 a été adopté à l’unanimité […] une concession reste faite tout de même à la tradition, car le père peut éliminer la mère, il lui suffit pour cela, de désigner une autre personne pour lui succéder. » [51][51] André Colomer, op. cit., p. 164.

71

Cette loi est loin de faire l’unanimité. Elle provoque en particulier, une opposition claire de la magistrature musulmane dès 1954, qui s’exprime par le secrétaire de l’association des magistrats musulmans :

72

« Certaines dispositions de la loi, que je juge d’une extrême gravité quant à leurs répercussions qu’elles ne manqueront pas d’avoir sur la situation déjà trop pénible du personnel de la justice musulmane, et parce qu’elles témoignent d’une méconnaissance manifeste de quelques réalités de ce pays et de certains fondements de la loi islamique […] sur la tutelle, il ne nous paraît pas en effet que la femme musulmane en général ait atteint un degré d’évolution suffisant pour qu’elle puisse assumer sans danger la délicate charge de la tutelle légale, et être ainsi amenée à gérer sans strict contrôle le patrimoine de ses enfants […]. » [52][52] CAC, ministère de la justice, 19950236 article 8, lettre...

73

Il indique en outre, que la loi constitue une perte de revenu conséquente pour les mahakmas. Il estime le manque à gagner de 50 à 75 % de leurs revenus. En effet la loi de tutelle, dans son article 73, prévoit que l’inventaire des biens du mineur, dressé par le cadi, comprend l’inventaire des biens meubles, à l’exclusion des biens immeubles. Il semble que la véritable opposition de la magistrature musulmane concerne effectivement ce manque à gagner. Auparavant, en effet, à l’ouverture d’une tutelle, le cadi dressait un inventaire de la succession meuble et immeuble. Ces opérations d’inventaire constituaient pour le cadi et son personnel une source de revenus importante, la seule dévolue à la compétence des mahakmas. Les honoraires perçus à cette occasion par le personnel de la mahakma étaient calculés d’après l’évaluation de l’actif net immobilier et mobilier de la succession.

74

L’administration interprète l’opposition des magistrats musulmans à la loi comme une volonté de sauvegarder leurs prérogatives financières. Les oppositions concernant la tutelle de la femme ne sont pas jugées recevables, puisque la loi permet au cadi, en cas de mauvaise gestion de la mère, de la lui retirer. En outre le gouvernement estime « que la loi accorde des droits à la femme qui jusqu’alors lui avaient été déniés. Elle est donc parfaitement orientée dans le sens de la politique d’évolution mise en œuvre par le gouvernement » [53][53] CAC, ministère de la justice, 19950236 article 8, lettre....

75

Effectivement la même année, le projet de réforme du statut personnel de la femme est engagé. En avril 1957, le gouvernement crée une commission « de réforme du statut personnel de la femme musulmane et kabyle ». Son objectif est un rapprochement le plus étroit possible entre le statut personnel de la femme musulmane du statut de la femme de droit commun. L’exercice est difficile, puisque cette harmonisation des statuts doit garantir le respect du droit musulman. Dans ces conditions, les réformes du statut personnel tunisien et marocain servent de référence. La commission élabore un avant-projet de code, fondé sur l’interprétation de quatre sources juridiques : l’avant-projet de code Morand, réalisé au début du siècle, le Code de statut personnel tunisien, hanéfite, les Codes pénal et civil français, le fiqh musulman. D’une part, le droit musulman « immuable » est comparé au droit musulman positif, contenu dans le code Morand et le Code tunisien. D’autre part, le Code de statut personnel musulman proposé se rapproche du statut de droit commun.

76

Ce projet propose d’interdire la contrainte matrimoniale, la répudiation et la polygamie en Algérie. Il propose d’instaurer le divorce judiciaire comme seul mode de dissolution du mariage. Il fixe l’âge légal du mariage à 15 ans. Tel qu’il est rédigé, le projet ne paraît pas en adéquation avec l’évolution réelle des mœurs en Algérie. Les rapports des préfets, des instances militaires et des instances judiciaires convergent dans un même sens. La réformes suscitent l’adhésion de la population la plus jeune, homme et femme, citadine et des élites intellectuelles. En revanche, elle provoque la désapprobation de la fraction la plus âgée, traditionaliste et nationaliste de la société algérienne. Dès lors, l’application effective de ces nouvelles dispositions en matière de statut personnel paraît aléatoire. Une solution médiane est adoptée par le Gouvernement. La suppression de la polygamie n’est par exemple pas retenue : « La portée de cette interdiction serait, on l’a vu, très limitée en Algérie, où le nombre des ménages polygames n’est pas élevé. C’est plutôt une question d’opportunité qui se pose sur ce point au législateur. Une telle suppression aurait la valeur d’un symbole mais présenterait l’inconvénient de contredire brutalement les préceptes de Mahomet. » [54][54] André Canac, op. cit., p. 60.

77

L’avant-projet de code remanié trouve son expression dans la promulgation de l’ordonnance du 4 février 1959. Elle est adoptée dans le cadre de la politique d’intégration et dans la continuité de l’annonce du plan de Constantine, en octobre 1958.

L’émancipation de la femme, dans l’ordonnance du 4 février 1959

78

L’ordonnance du 4 février 1959 « ne contient qu’un cadre délimitant l’évolution et le véritable contenu du texte, notamment en ce qui concerne la dissolution du mariage, est renvoyé à un décret d’application qu’il est facile de modifier […] Il nous semble que l’ordonnance de 1959 était un cadre durable dans lequel auraient pu évoluer les règles relatives au mariage et à sa dissolution, l’évolution des mœurs étant simplement constatée par des modifications apportées au décret. L’ordonnance aurait donc joué le rôle de loi cadre » [55][55] Louis-Augustin Barrière, op. cit., p. 276..

79

Elle pose avant tout de grands principes : la liberté de la femme dans la formation du mariage, avec la suppression de la contrainte matrimoniale et l’instauration d’un âge légal au mariage. L’égalité des époux dans l’accès aux conditions de dissolution du mariage, avec la suppression de la répudiation et l’instauration du divorce judiciaire.

80

L’ordonnance fixe un âge légal au mariage, à 15 ans pour les filles et à 18 ans pour les garçons. Cette disposition doit mettre fin au mariage des filles impubères. Les époux doivent consentir au mariage, en personne et publiquement, en présence de deux témoins majeurs et d’une autorité publique, l’officier d’état civil ou le cadi. À la demande des époux, l’officier d’état civil peut être musulman. Ce dernier enregistre l’acte de mariage sur les registres d’état civil, dans les cinq jours après sa célébration. Il remet aux époux un livret de famille constatant le mariage. La preuve du mariage musulman repose désormais sur l’acte de mariage. La non-observance de ces formalité entraîne la nullité du mariage.

81

L’ordonnance institue comme seul mode de dissolution du mariage le divorce judiciaire. La demande de divorce doit être motivée par des causes péremptoires : l’adultère ou la condamnation d’un époux depuis le mariage, à une peine afflictive et infamante ; les excès, sévices et injures graves, lorsqu’elles constituent une violation grave et renouvelée des devoirs du mariage et rendent intolérable le maintien de l’union conjugale. Lors de la procédure de divorce, le juge est appelé à statuer sur les demandes de pension alimentaire, de dommages et intérêts et sur la garde des enfants. Ces dispositions « différaient beaucoup des dispositions des codes de droit musulman qui étaient directement inspirées du fiqh et notamment du droit malékite et se rapprochaient considérablement des règles du code civil » [56][56] Ibidem., p. 369..

82

En revanche, l’ordonnance précise que ces nouvelles procédures en matière de formation et de dissolution du mariage musulman ne signifient pas l’abandon du statut personnel, qui est au contraire garanti par l’ordonnance. Consciente de l’attachement des populations à la religion musulmane, l’armée, chargée de la propagande et de l’application de l’ordonnance, insiste sur le respect garanti par l’ordonnance, du droit islamique. D’autant plus que le Front de libération nationale (FLN) en fait un de ses thèmes de propagande contre la France. Il publie dans son journal El Moudjahid du 6 juillet 1959 :

83

« Ainsi les Français, au surplus chrétiens ou de confession israélite, ont délibérément porté atteinte au Coran de par son essence immuable et imposé par le sabre aux musulmans d’Algérie, les lois laïques de France. »

84

Au contraire, on peut citer le témoignage du député d’Alger Ahmed Djebbour dans l’Écho d’Alger, mi-février :

85

« Les mesures prescrites par l’ordonnance que vient de signer le président de Gaulle sont conformes au droit musulman en la matière et ne contreviennent en rien aux règles morales de l’Islam […] Si l’on considère qu’une nation est un ensemble de familles, que la famille est la base de la société, il est impensable que la solution du problème algérien n’affronte pas le problème de la femme […] il serait invraisemblable, par exemple, que la femme qui a le droit de vote n’ait pas le droit de choisir son mari […] il faut s’attendre à des critiques contre cette ordonnance de la part du FLN et de l’association des oulémas en particulier, plus par souci de politique antifrançaise que par souci de fixer la place de l’homme et de la femme dans le cadre de la religion. »

86

Cette adhésion à l’évolution du statut personnel était également revendiquée par l’Union démocratique du manifeste algérien (UDMA) de Ferhat Abbas. Dans l’organe du parti La République algérienne, l’émancipation de la femme et l’évolution de la cellule familiale vers la stabilité conjugale, étaient souhaitées depuis longtemps.

87

Pour toute une partie de la population musulmane, les acquis de la législation et de la jurisprudence franco-algérienne ne posaient aucun problème : la laïcisation du statut personnel et la libéralisation du statut de la femme étaient souhaitées. Cela ne signifiait pas pour autant qu’ils ne s’inscrivaient pas déjà dans la perspective de l’autonomie ou de l’indépendance du pays.

88

Cette division dans les mentalités explique en partie les disparités de l’application des dispositions de l’ordonnance. Certains départements s’y opposent avec plus de vigueur. Les départements des Oasis et de la Saoura en sont des exemples. La population, plus traditionaliste, accepte mal les réformes et les conditions matérielles de leur application ne sont pas réunies. L’inorganisation de la justice et la non-constitution des états civil, dans la majeure partie de ces départements, constituent des obstacles. Le député de la Saoura relève en 1959 :

89

« Les gens n’ont pas le choix de contracter mariage entre le cadi ou l’officier d’état civil, car l’unique mahakma est celle de Colomb-Béchar, distante de 750 kilomètres de Reggan et de 1000 kilomètres de Tindouf. Ainsi dans la commune de Colomb aucun mariage n’a pu être conclu devant un officier d’état civil […] Au Sahara, la justice n’est pas organisée, de nombreux cadis ne le sont pas en fait et ne sont que des arbitres, qui connaissent le droit. Il n’existe pas de moyen de transports, les mairies sont le plus souvent éloignées de centaines de kilomètres des populations. [57][57] CAC, ministère de la Justice, 19950236 article 8, rapport... »

90

Il relève également le traditionalisme des populations, attachées au droit de djebr, et à la réclusion des femmes. Le préfet du département conclue également : « Prise à la lettre, l’ordonnance est par conséquent inapplicable dans la plus grande partie du département. » [58][58] CAC, ministère de la Justice, 19950236 article 8, note...

91

Dans le reste de l’Algérie, l’application de l’ordonnance semble avoir posée moins de problèmes d’ordre pratique, à l’exception des zones d’insécurité « qui ne permettraient pas aux populations de se déplacer » [59][59] CAC, ministère de la justice, 19950236 article 8, rapport.... Ce serait le cas dans certains secteurs de la Kabylie. Le traditionalisme de certaines populations constitue également un obstacle : « Les hommes résistent à la suppression de leur droit de répudiation dans l’arrondissement d’Alger. » [60][60] Ibidem.

92

En revanche, l’application de l’ordonnance réserve parfois des surprises. L. P Fauque, note en 1959 : « Dans la ville d’Oran, la plupart des mariages est conclue devant l’officier d’état civil, plutôt que devant le cadi. [61][61] Louis-Pierre Fauque, » Le mariage des musulmans algériens... » Dans les cantons de Tizi-Ouzou, Bordj-Ménaiel et Palestro, « les populations auraient sans répugnance, recours aux nouvelles dispositions de l’ordonnance » [62][62] CAC, ministère de la justice, 19950236 article 8, note....

93

Sans dresser ici une liste exhaustive des résultats de l’application de l’ordonnance de 1959, il apparaît que, lorsqu’elle n’est pas appliquée, les raisons sont deux ordres : le refus des populations traditionalistes de se conformer à ces dispositions jugées contraires aux coutumes et au droit musulman ; l’absence des conditions pratiques pour sa réalisation : la non-constitution de l’état civil, le manque ou l’éloignement de juridictions compétentes.

94

Mais il est permis d’affirmer que l’ordonnance a obtenu quelques effets positifs. Les taux d’enregistrements des mariages à l’état civil et la pratique de la répudiation se modifient sensiblement dans les années qui suivent. On évalue en 1959 la proportion de mariage non enregistrés à l’état civil à 15 % dans les centres urbains, à 35 à 60 % dans les campagnes, à 80 % dans les zones d’insécurité [63][63] Louis-Pierre Fauque, « Le mariage… », op. cit., p.....

95

Le taux de répudiation continue d’être important, mais il baisse. Il est évalué à 50 % des dissolutions des mariages. Le nombre de divorce baisse. La suppression de la répudiation arbitraire de la femme par le mari et le paiement de dommages et intérêts semblent avoir joué dans le sens de la stabilisation des ménages.

96

Semi-échec, semi-réussite, la réforme du statut personnel de la femme permet de dégager un certain nombre d’enseignements.

97

Elle atteste de l’hétérogénéité des pratiques et des mentalités de la société musulmane d’Algérie. La réforme du statut personnel de la femme a révélé les divisions de la population. Les fractions les plus jeunes, hommes et femmes, les élites « francisées » et les intellectuels auraient été plutôt favorables à une forme de laïcisation et de modernisation de leur statut. Les fractions les plus traditionalistes et nationalistes se sont plus largement opposées à l’évolution du statut personnel. Qu’en était-il réellement de cette opposition ? Elle apparaît largement motivée par un souci d’anticolonialisme. Parce que le nationalisme algérien s’est forgé autour de la défense de l’identité arabo-musulmane de l’Algérie, la défense du statut personnel apparaît comme une forme de résistance à l’état colonial.

98

De même, s’il est vrai que, si l’émancipation de la femme pendant la guerre d’Algérie répond à des objectifs à court terme de l’action psychologique, cette analyse ne saurait suffire. L’évolution du statut de la femme, perçue comme un vecteur de l’intégration de la société musulmane, s’inscrit dans le temps long. Rouage essentiel de l’intégration de la société musulmane, dès le début du siècle, elle arrive à terme historique à la fin des années cinquante. Intégration ou acculturation ?

99

À l’indépendance, un grand nombre d’acquis de la législation coloniale est conservé en matière de formation et de dissolution du mariage. La législation algérienne reconduit le relèvement de l’âge au mariage, l’encadrement des mariages par leur transcription à l’état civil et la suppression de la contrainte matrimoniale [64][64] La loi du 31 décembre 1962 reconduit la législation.... Dans ces domaines, la jurisprudence et le courant traditionaliste tendent à vouloir abroger les acquis. Seule la répudiation, officiellement supprimée par la loi, semble réellement remise en question. Un débat de fond oppose les juristes sur ce point [65][65] Les projets de code de la famille « Khemisti et Stefanini ».... Ces observations permettent d’affirmer que la législation coloniale est apparue à l’indépendance, en partie positive : elle recueille un assentiment de fond de nombre de juristes. Cependant, les oppositions qui se manifestent dans le courant traditionaliste ouvrent des brèches. Elles laissent présager une évolution de l’Algérie vers un retour au fiqh traditionnel, qui sera scellée en 1984 par l’adoption du Code de la famille.

100

À l’indépendance, partisans du Chraa et partisans du droit musulman positif s’affrontent. Cette division témoigne de l’empreinte laissée, dans les esprits et dans les pratiques juridiques, par la longue réforme du statut personnel réalisée à l’époque coloniale.

101

L’Algérie pose le même débat sociétal sur l’évolution du statut personnel et des droits de la femme qu’à l’époque coloniale : adaptation à la modernité, laïcisation de la société ou retour vers les sources traditionnelles du droit musulman ?

Notes

[1]

Le rite malékite est l’une des quatre grandes écoles du monde sunnite, fondé par Malek ibn Anas, s’inspirant de la coutume de Médine. Les rites hanabalite, chaféite et hanafite constituent les trois autres écoles sunnites.

[2]

Depuis une décision des assemblées de djemâas en 1748, la femme n’hérite ab intestat, ni de son père, ni de son mari, ni de ses enfants. Centre des archives contemporaines (CAC), ministère de la justice, 20020495 article 3, dossier amélioration de la condition de la femme, 1922-1931.

[3]

Cet important travail de codification du droit musulman est élaboré par des universitaires : Marcel Morand, (1863-1932), professeur de droit musulman, puis doyen de la faculté d’Alger, Avant-projet de code, présenté à la commission de codification du droit musulman algérien, Alger, A. Jourdan, 1916 ; Louis Milliot (1885-1961), professeur de droit musulman, puis doyen de la faculté d’Alger, Introduction à l’étude du droit musulman, Paris, Sirey, 1953 ; Henri Bousquet, Précis élémentaire de droit musulman (malékite et algérien), Alger, Maison des livres, 1947.

[4]

Louis-Augustin Barrière, Le statut personnel des musulmans d’Algérie, de 1834 à 1962, Dijon, E.U. D, 1993, p. 259.

[5]

Requêtes de monsieur Roumane, représentant de l’assemblée financière de la colonie, de monsieur Tahar, représentant de l’assemblée départementale d’Alger. CAC, ministère de la Justice, 20020495 article 3.

[6]

Ibidem.

[7]

Ibidem. Cette commission, instituée le 6 février 1925 par le gouverneur général de l’Algérie Steeg a pour but de rechercher les mesures législatives et réglementaires améliorant le statut de la femme kabyle. Elle est composée de juristes de statut de droit commun et de droit personnel. M. Morand en est le président.

[8]

Centre des archives d’outre-mer (CAOM), gouvernement général de l’Algérie (GGA), 14 CAB/233, rapport de M. Benhoura, cadi, sur le projet de réforme du statut personnel de la femme musulmane, du 29 novembre 1957.

[9]

Loi portant modification de la loi du 23 mars 1882, sur la constitution de l’état civil des indigènes musulmans de l’Algérie, JOA.du 3 avril 1930, Revue algérienne de législation et de jurisprudence (RA),1931, p. 173.

[10]

Loi du 2 mai 1930 concernant la déclaration des fiançailles et l’âge au mariage des Kabyles, JOA du 23 mai 1930, RA, 1930, III, p. 197.

[11]

CAC, ministère de la justice, 20020495, article 3, décret du 19 mai 1931 réglementant la condition de la femme kabyle.

[12]

Ibidem.

[13]

CAC, ministère de la Justice, 19950236 article 8, note du secrétariat général pour les affaires algériennes au garde des Sceaux, du 19 septembre 1959.

[14]

Ibidem. Rapport du procureur près la cour d’appel d’Oran au garde des Sceaux, du 10 avril 1957, sur l’âge minimum pour contracter mariage.

[15]

CAC, ministère de la justice, 19950236 article 7, note du procureur général près la cour d’appel d’Alger au garde des sceaux, du 1er février 1957.

[16]

RA, 1897, I, p. 94.

[17]

CAC, ministère de la justice, 19950236 article 7, rapport du procureur général près la cour d’appel de Constantine au garde des Sceaux, sur l’âge minimum pour contracter mariage, 15 mars 1957.

[18]

Jean-Paul Charnay, La vie musulmane en Algérie d’après la jurisprudence de la première moitié du xxe siècle, PUF, Paris, 1965, p. 23.

[19]

Tribunal de Tizi-Ouzou, 23/01/31, in Jean-Paul Charnay, op. cit. p. 23.

[20]

Georges-Henri Bousquet, Justice française et coutumes kabyles, Alger, Maison des livres, 1950, p. 56.

[21]

La loi islamique recommande que ce droit s’exerce dans l’intérêt de l’enfant, avec son assentiment. Voir Fahmy Mansour, La condition de la femme dans l ‘Islam, Paris, Allia, 2002, p. 100 et 101.

[22]

Alger, 27 juin 1881, Bulletin judiciaire de l’Algérie, 1882, p. 75.

[23]

Tribunal de Sidi-bel-Abbes, 10/05/1892, ou chambre de révision musulmane de la cour d’appel d’Alger (RM), 12/09/19, in Jean-Paul Charnay, op. cit., p. 21.

[24]

Cass. 18/07/23, in Jean-Paul Charnay, op. cit., p. 27.

[25]

Trib. de Blida, 11/05/22, idem.

[26]

RM 30/06/28, ibid, p. 30.

[27]

Georges-Henry Bousquet, Précis élémentaire de droit musulman (malékite et algérien), in Louis-Augustin Barrière, op. cit., p 344.

[28]

André Canac, « Les perspectives d’évolution du statut civil des musulmans et la réforme des règles du mariage musulman en Algérie », RA, 1959, p. 59.

[29]

Le rapport « stades de l’évolution de la cellule familiale musulmane en Algérie », L.P. Fauque, Imprimerie officielle, 1959, estime le taux de répudiation à 70 % en Algérie. (délégation générale du gouvernement en Algérie, direction des personnels et des affaires administratives, sous-direction de l’administration générale).

[30]

Fahmy Mansour, op. cit.,,p. 107 et s.

[31]

Sur les conditions de divorces octroyées à la femme kabyle, voir Jean-Louis Barrière, op. cit., p. 353 et s.

[32]

Arrêt du 18 nov. 1922, RA, 1922-1923, II, p. 81.

[33]

RM, 18/11/22, 22.81, in Jean-Paul Charnay, op. cit., p. 41.

[34]

Trib. d’Alger, le 16/06/ 31, ibid., p. 42.

[35]

RM, 26/02/27, idem.

[36]

CAC, ministère de la justice, 20020495 article 3, note de la direction des affaires indigènes du GGA.

[37]

Laure Lefevre, Recherches sur la condition de la femme kabyle (la coutume et l’œuvre française), thèse, Alger, 1939. p. 113.

[38]

Georges-Henry Bousquet, Justice.., op. cit., p. 83-84.

[39]

En cas de décès du mari, la femme hérite du quart de la succession du défunt, s’ils n’ont pas de descendants. Elle hérite du huitième de la succession dans le cas inverse. La fille hérite de la moitié de la part de son frère. Voir Bernard Durand, Droit musulman, droit successoral, Paris, Litec, 1991. Sur l’exhérédation des femmes kabyles, voir Georges-Henry Bousquet, Justice française…, op. cit., p. 106 et s.

[40]

Jean-Paul Charnay, op. cit., p. 85 et s.

[41]

Voir R. Vigier, « La femme kabyle. Quelques remarques sur le décret du 19 mai 1931 », Revue des études islamiques, 1931, p. 1 et s.

[42]

Georges-Henry Bousquet, Justice française…, op. cit., p. 111.

[43]

Jules Roussier, Le mariage et sa dissolution dans le statut civil algérien, Alger, 1960, p. 6.

[44]

Louis-Augustin Barrière, op. cit., p. 275.

[45]

CAOM, 14CAB/165, dossier promotion musulmane.

[46]

CAOM, 14CAB/165, lettre du général de Gaulle, président du Conseil au délégué général du gouvernement en Algérie, du 15 novembre 1958.

[47]

CAOM, 13CAB/7, dossier de la sous-direction de l’administration générale sur la réforme relative au statut de la femme.

[48]

André Colomer, « La réforme du régime des tutelles et de l’absence en droit musulman algérien », Revue intern. de droit comparé, 1959, p. 124.

[49]

CAC, ministère de la Justice, 19950236 article 8, commission instituée par arrêté du garde des Sceaux, le 2 juillet 1949.

[50]

André Colomer, op. cit., p 97. Voir débat de l’assemblée algérienne, JOA, 26 janv. 1953 et 28 janv. 1953.

[51]

André Colomer, op. cit., p. 164.

[52]

CAC, ministère de la justice, 19950236 article 8, lettre de Tarkali Khelil, secrétaire général de l’association des magistrats musulmans et des officiers ministériels musulmans, au député de Constantine Paul Pantalooni. Lettre transmise au garde des Sceaux, Paul Ribeyre, le 14 mai 1954.

[53]

CAC, ministère de la justice, 19950236 article 8, lettre du ministre résident en Algérie au ministre de la Justice, du 25 février 1957.

[54]

André Canac, op. cit., p. 60.

[55]

Louis-Augustin Barrière, op. cit., p. 276.

[56]

Ibidem., p. 369.

[57]

CAC, ministère de la Justice, 19950236 article 8, rapport du député de la Saoura au garde des Sceaux, du 24 septembre 1960.

[58]

CAC, ministère de la Justice, 19950236 article 8, note du préfet de la Saoura au ministre d’État du Sahara, des DOM et des TOM, du 5 mars 1960.

[59]

CAC, ministère de la justice, 19950236 article 8, rapport du premier président de la cour d’appel d’Alger au délégué général du gouvernement, 24 mai 1960.

[60]

Ibidem.

[61]

Louis-Pierre Fauque, » Le mariage des musulmans algériens «, RA, 1961, p. 64.

[62]

CAC, ministère de la justice, 19950236 article 8, note du premier président de la cour d’appel d’Alger, 24 mai 1960.

[63]

Louis-Pierre Fauque, « Le mariage… », op. cit., p. 64.

[64]

La loi du 31 décembre 1962 reconduit la législation sur le mariage antérieurement en vigueur, sauf dans les dispositions contraires à la souveraineté nationale. Voir JORA du 11/1/63. L’ordonnance du 4 février 1959 et la loi de tutelle de 1957 sont maintenues. Voir la loi du 27 mars 1963, JOR A du 2 avril 1963 ; loi du 29 juin 1963 ; ordonnance du 14 octobre 1963, JOR A du 15/10/63.

[65]

Les projets de code de la famille « Khemisti et Stefanini » reprennent en grande partie la législation coloniale en matière de statut personnel. L’opposition des juristes traditionalistes n’en permet pas l’adoption. Voir Maurice Borrmans, Statut personnel et famille au Maghreb, de 1940 à nos jours, Paris, La Haye, Mouton, 1977, p. 500 et s.

Résumé

Français

À l’époque coloniale, le statut personnel de la femme musulmane est modifié dans le sens de son émancipation. Largement codifié par le droit musulman traditionnel et les coutumes locales ancestrales, ce statut est progressivement libéralisé par l’interprétation et l’application d’un droit musulman « positif ». Le statut personnel musulman et le statut de droit commun tel qu’il résulte du Code civil français sont en partie rapprochés. Ainsi, dès le début du siècle, la législation et la jurisprudence octroient de nouveaux droits à la femme kabyle, notamment en matière d’héritage et de divorce. Dans le contexte de la guerre d’Algérie, la loi de tutelle du 11 juillet 1957 et l’ordonnance du 4 février 1959 sont adoptées. Elles suppriment la contrainte matrimoniale, le mariage des filles impubères, instituent l’égalité homme-femme dans le divorce et permettent à la femme d’exercer la tutelle sur ses enfants.
Perçue comme un vecteur de l’intégration de la société musulmane à la société française, l’évolution du statut de la femme, a posé un certain nombre de questions : celles de la capacité du fiqh traditionnel musulman et des populations musulmanes elles-mêmes à s’adapter à la modernité et aux concepts de laïcité et d’égalité entre les sexes.

English

The evolution of the legal status of Muslim women during the Colonial periodDuring the colonial period, the personal status of Muslim women underwent changes driven towards female emancipation. Until then, Women’s personal status was largely codified by Muslim traditional law and ancient local customs. The colonial period progressively liberalised their status thanks to the interpretation and the application of “positive ” Muslim legal rules. The personal Muslim status and that resulting from the French Civil Code grew somewhat closer. Indeed, from the beginning of the twentieth century, the legislation and the case law created new rights for Kabyle women particularly in the field of inheritance and divorce. During the Algerian war, regulations on guardianship were adopted on 11 July 1957 and 4 February 1959. They outlawed matrimonial constraint and banned marriage between men and pre-pubescent girls. They also introduced equality between men and women in the sphere of divorce and allowed mothers to exercise their right of guardianship over their children.
The evolution of the female status was perceived as an engine enabling the integration of the Muslim society in the French society. But it also raised a number of questions. It questioned in particular the capacity of the traditional Muslim fiqh and that of the Muslim population in general to adapt itself to modernity, to secularity and embrace notions of Equality between men and women.

Plan de l'article

  1. La réforme du statut personnel de la femme kabyle au début du siècle
    1. La protection de la femme dans le mariage
    2. L’amélioration de la capacité successorale de la femme kabyle
  2. La réforme du statut personnel de la femme pendant la guerre d’Algérie
    1. La modification du régime des tutelles en 1957 favorable à la femme
    2. L’émancipation de la femme, dans l’ordonnance du 4 février 1959

Pour citer cet article

Sambron Diane, « L'évolution du statut juridique de la femme musulmane à l'époque coloniale », Histoire de la justice, 1/2005 (N° 16), p. 123-142.

URL : http://www.cairn.info/revue-histoire-de-la-justice-2005-1-page-123.htm
DOI : 10.3917/rhj.016.0123


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