Accueil Revues Revue Numéro Article

Histoire de la justice

2005/1 (N° 16)


ALERTES EMAIL - REVUE Histoire de la justice

Votre alerte a bien été prise en compte.

Vous recevrez un email à chaque nouvelle parution d'un numéro de cette revue.

Fermer

Article précédent Pages 45 - 74 Article suivant
1

Le droit colonial, dans son ensemble, est marqué par des tendances que l’on trouve sur tous les territoires coloniaux : débat entre assimilation, collaboration ou association, possession et mécanismes qui assurent l’ordre colonial, soit maîtrise des terres, hiérarchie des personnes fondée sur la distinction entre sujets et citoyens, régime pénal spécial, etc. [1]  Voir Procès, cahiers d’analyse politique et juridique.... [1] Néanmoins, le vaste empire colonial de la Troisième République a rendu indispensables quelques différences de traitement entre les colonies, non pas seulement au niveau de mille détails mais encore à celui des grandes lignes elles-mêmes. Entre le groupe des Antilles et de la Réunion, dont Dareste écrivait qu’il faisait « souvent bande à part, à raison de son assimilation beaucoup plus avancée » et les autres colonies (parmi lesquelles l’Indochine dut être plus d’une fois traitée séparément), l’Algérie occupait une place originale. Dareste notait en 1931 que son traité de droit colonial l’ignorait volontairement et en trouvait argument dans le fait qu’il était « extrêmement rare, pour ne pas dire sans exemple, qu’une loi ou un décret, rendu pour les colonies, comprenne aussi l’Afrique du Nord » [2]  Dareste, Traité de droit colonial, page IX. [2] , soulignant cette double constatation que contenu et principes mêmes de législation avaient entraîné l’Algérie vers des routes opposées, suggérant même, en raisonnant a contrario, qu’on ne saurait s’inspirer de la jurisprudence en vigueur ici pour résoudre là une question de droit, ce que l’on pouvait aisément faire entre les autres colonies. De même, le Répertoire Dalloz, dans sa jurisprudence générale prend-il la précaution de bien séparer « organisation de l’Algérie » et « organisation des colonies », pour y consacrer à quelques pages près le même volume. Notre équipe elle-même, au premier regard effrayée par l’abondance bibliographique venant appuyer un sentiment diffus, peut-être d’ailleurs inexact, porté par la proximité et l’histoire de ce territoire, avait été amenée à décider que l’Algérie se situait dans un « ailleurs colonial » et donc exclue de la plongée entreprise à l’occasion de recherches sur la justice et le droit coloniaux.

2

À petits pas, l’Algérie nous rattrape, par sa place même, qui fait comme un grand vide qui soulève regrets et remords, mais surtout parce qu’au fil des recherches, les choix qui y ont été faits sont évoqués, ici pour rappeler, comme le fit Faidherbe, que c’est à l’Algérie qu’il faut penser si l’on veut coloniser le Sénégal, et là pour constater, tout compte fait, que sur telle ou telle règle l’Algérie avait fait figure de précurseur, peut-être même de terre d’expérimentation. En outre, plus sans doute et plus facilement, découvre-t-on que, face à l’extraordinaire diversité des règles applicables dans les autres colonies, proches parfois de la confusion, l’Algérie offre, à y regarder attentivement, une « très profonde et compacte unité » qui dévoile une pensée « systématique » [3]  « Répertoire Dalloz », 1869, no 1, page 757. [3] , chose dont on ne devait guère douter à l’époque après le véritable plan d’organisation qui avait accompagné la mise en place de la commission d’Afrique en 1833.

3

C’est la justice qui reste sans doute le symbole le plus marquant de ce système, tant elle est déchirée entre une vision idéale, celle d’une justice « absolue », et celle d’une justice qui prend en compte l’intérêt de la colonisation, contradiction que n’a pas su et ne pouvait résoudre la Troisième République. Par certains de ses aspects, fort proche de la justice métropolitaine (service rattaché au ministère de la Justice, agencement et composition des tribunaux identiques, barreaux identiques, même recrutement et même statut des magistrats, identification quasi absolue de la justice administrative, etc.) mais par bien d’autres marquée de traits qui sont semblables aux autres territoires coloniaux (existence de justices de paix à compétence étendue, huissiers et avoués nommés par le gouverneur général, procédure simplifiée, nullités d’actes et d’exploits facultatives pour le juge, etc.), la justice algérienne occupe une place à part dans le dispositif « colonial » français.

4

Exemplaire pour certaines colonies par sa capacité à s’adapter au milieu indigène (comme ce fut le cas pour le Sénégal, par exemple), elle est pour d’autres un modèle d’assimilation que l’on songe à imiter. À mieux y regarder, cependant, ne faut-il pas, aussi, constater sa profonde originalité qui lui interdit tout à la fois d’imiter la métropole comme de servir de leçons à d’autres territoires, ce qu’expliquent les contraintes locales, le maintien d’une justice islamique (confiée ou non aux cadis), voire l’originalité de son système législatif, choix imposés plus que voulus tant on voit ressurgir à tout instant cette double contrainte : dominer par l’armée, au-delà même des premières années, une population indigène dont on souligne l’indiscipline et que l’on perçoit comme source d’insécurité et, dans le même temps, développer pour la population des citoyens français une politique d’assimilation croissante, deux attitudes concomitantes qui éloignent encore davantage les deux populations et finissent par épauler cet engrenage qui conduisit la France, si près de ses frontières, à « faire du peuplement dans un pays déjà peuplé » [4]  Legendre (P.), Histoire de l’administration de 1750... [4] , choix qui fut fait, sinon réalisé, dès 1845 et dont Tocqueville, prophétique, prévoyait les conséquences :

5

« Un champ clos, une arène murée, où les deux peuples devraient combattre Algérie et autres colonies, en la confrontant à leur tour. »

6

Un double regard, donc, l’un tourné vers la métropole pour juger des limites de l’imitation et donc de l’assimilation (infra), l’autre vers les autres colonies pour jauger de la réalité de l’inspiration (infra), nous permettra cet exercice d’identification.

Imiter la métropole : une fausse assimilation ?

7

La tendance à traiter l’Algérie comme une partie de la métropole – et donc à l’imiter – est devenue sensible à compter de la Deuxième République, c’est-à-dire à une époque comprise entre deux périodes fortement dessinées. La première est dominée par la présence militaire, la seconde par le constat d’un retour à une politique indigène qui prend acte du maintien d’une séparation.

8

En premier lieu, cette évidence des premières années, marquées par l’improvisation et la confusion, en raison bien sûr d’une justice « à l’essai » construite au jour le jour et, en conséquence, à la fois incomplète et originale mais également en raison, comme dans toutes les colonies, des tiraillements entre les choix militaires et les choix civils, qui laisseront des traces plus fortes ici que dans les autres territoires.

9

En deuxième lieu, bien sûr, ce qui fut au centre de l’évolution de l’Algérie dès la Deuxième République, cette volonté par toute une série de mesures d’aller vers l’assimilation, mais avec, tout de suite, cette extraordinaire ambiguïté que recouvre l’assimilation, ambiguïté née des revendications des colons, soulagés, du moins pour une part, du régime militaire à compter de 1847 et désireux en tous points de devenir des citoyens « majorés » comme le disait Lyautey, alors même que les métropolitains y entendaient rapprochement des races et identité des règles, quiproquo qui n’en finit pas d’illustrer l’histoire « administrative » de l’Algérie.

10

En troisième lieu, et particulièrement en matière de droit et de justice, cette progression d’un délitement de la pensée assimilationniste (ou du moins d’une acceptation de son cantonnement dans certains domaines) et cette constatation que, dans certains cas, la séparation s’imposait, soit qu’on la consacre dans un souci de sécurité au pénal, soit qu’on la tolère au civil faute de pouvoir imposer la totalité des lois françaises.

Le poids des militaires

11

On imagine aisément, à l’origine, les raisons d’une prééminence des militaires : l’insécurité justifie leur ascendant et, très vite, le fait qu’ils aient mené, selon leur plan, la colonisation. Ce qu’on constate, en revanche, c’est le jeu de balancier d’un gouvernement central qui tantôt, en s’appuyant sur les colons, prive le gouverneur local de l’autorité et favorise l’assimilation, selon la politique dite de rattachement (décret de 1881) et tantôt laisse ce même gouverneur, maître du jeu et favorable à une Algérie « royaume arabe », vue comme dirigée contre les colons. Il faudra attendre la fin du siècle et l’arrivée des gouverneurs civils pour que soit trouvée la formule d’équilibre entre Alger et Paris et la répartition des compétences. Dans cette répartition, la justice, depuis 1848 puis 1860, revient à Paris et demeurera dans les attributions du ministère de la Justice. Mais qu’en est-il sur le terrain ?

À qui la justice ?

12

Chargés du commandement des expéditions militaires, les officiers supérieurs obtinrent naturellement le commandement de l’Algérie sous le titre de « commandants en chef de l’armée française en Afrique ». Dès juillet 1834 fut créé un « gouverneur général des possessions françaises dans le nord de l’Afrique », placé sous l’autorité du ministre de la Guerre, mais dont les compétences en matière judiciaire restèrent longtemps « actives ». C’est que pendant des années encore la conquête progressive imposa leur prééminence, transformée en pouvoir quasi absolu dans les territoires nouvellement conquis. La justice fut donc tiraillée entre deux tendances, celle qui voit les Gouverneurs intervenir et celle qui veut le transfert d’institutions imitées de la métropole.

13

Organisée dans l’urgence aux lendemains de l’occupation par les commandants en chef, la justice fut, avec l’intérieur et les finances, l’une des trois branches de l’administration civile, confiée à un comité de gouvernement et plus particulièrement à un des trois membres qui le composait. Les difficultés y étaient nombreuses et en premier lieu la question de savoir comment respecter l’une des promesses de la capitulation de conserver les tribunaux indigènes et en même temps assurer pleine sécurité. Promesse mais aussi nécessité tant on voyait mal comment les remplacer ! En revanche, bien sûr, pour les colons s’imposait la création de tribunaux semblables à ceux de la métropole, création qui n’en finit pas d’osciller entre maintien du pouvoir reconnu aux militaires et tentatives d’installer le pouvoir civil.

14

Un arrêté du 22 octobre 1830 pourvut à l’urgence en décidant la compétence des conseils de guerre pour les crimes et délits commis par les habitants du pays contre les Français, celle du cadi dans toutes les matières entre musulmans et celle du tribunal des rabbins entre israélites, celle civile et commerciale concernant les Français ou les étrangers à une cour de justice, un tribunal correctionnel connaissant des contraventions et des délits. Les crimes, non prévus par l’arrêté, étant seulement instruits par la Cour, les Français étaient renvoyés pour être jugés en France, les étrangers étant remis au général en chef pour être statué par lui [5]  « Répertoire Dalloz », 1869, no 8, page 759. [5] . Cet essai, très simple, s’est vite révélé incomplet. C’est ainsi que l’arrêté ne disait rien de l’appel des jugements du tribunal correctionnel, ni de l’instance compétente pour juger en appel certains arrêts de la cour de justice (par exemple les arrêts rendus sur des intérêts excédant 12 000 francs). Un arrêté du 9 juin 1831 vint attribuer cette compétence au conseil d’administration de la Régence, donnant ainsi pouvoir à l’autorité militaire de réformer les décisions de l’autorité judiciaire.

15

Très vite aussi, dès 1831, un intendant civil, placé sous les ordres directs du président du Conseil, se voit confier, outre la direction des services civils et financiers, l’administration de la justice. Il siège au conseil d’administration qui reçoit alors appel des tribunaux français, tandis qu’un juge royal est installé à Bône. Par ordonnance du 12 mai 1832, à la suite de désaccords avec l’autorité militaire, il est remplacé par un chef des services civils, placé sous l’autorité des commandants en chef. La justice, à la même date, fait l’objet de critiques acerbes où se mêlent les accusations d’incompétence du personnel, sa complaisance, sa corruption, accusations qui ne sont pas niées par la commission d’Afrique mais seulement suspectées d’exagérations et surtout ramenées à des critiques plus solides. C’est ainsi que la commission reconnaît que « la justice s’organise à grand peine dans un “camp” où “les choses (de la justice) n’y sont pas comprises et les hommes y manquent” », que les magistrats en place (tout comme les huissiers ou défenseurs) n’auraient certes pas trouvé d’emploi en métropole et que, « indépendamment des fautes, il y a eu d’innombrables erreurs et tâtonnements déplorables »… mais que « dans les premiers jours avec les meilleures intentions, on ne pouvait faire mieux », tant il était clair aussi que, les toutes premières années, les quelques « spéculateurs » ne pouvaient s’attendre à trouver en Afrique « l’image de la justice nationale » et devaient se satisfaire de la présence du Consul sur lequel, en marge de toute légalité, se reposaient les militaires [6]  CAOM, FM F 80/5, 9 et 10, Rapport sur l’organisation... [6] . Mais critiques tout de même et affirmation, par la même commission, d’un besoin de réorganisation.

16

Aussi bien, deux ans plus tard, une ordonnance du 10 août 1834, organisant le service judiciaire, institua à Alger, Bône et Oran des tribunaux de première instance, outre, à Alger, un tribunal de commerce et un tribunal supérieur, tandis qu’étaient confirmés les tribunaux musulmans.

17

Mais le bref regain de pouvoir reconnu à l’intendant ne dura pas. Le poste fut supprimé en 1838 et un procureur général placé sous les ordres du Gouverneur. Déjà dans l’ordonnance du 10 août 1834, le Gouverneur pouvait instituer des tribunaux israélites là où il le jugeait nécessaire et c’est lui qui nommait chaque année les notables négociants composant le tribunal de commerce d’Alger et en désignait le président [7]  « Répertoire Dalloz », no 566. [7] . Dans celle du 31 octobre 1838, qui évoque pour la première fois l’existence de l’Algérie, on autorise, dans les points éloignés de plus de 10 km des tribunaux de province, la juridiction des commissaires civils ou commandants en tant que juges de paix, de juge d’instruction et d’officier de police judiciaire et même, en raison de la rareté des communications, tout ou partie de la juridiction des tribunaux civils ou de commerce.

18

Malgré les réformes importantes, initiées à partir de 1842 et accentuées ensuite, notamment par la Deuxième République, la présence des militaires se fit encore forte dans les années qui suivirent.

19

Par arrêté du 5 août 1843, le Gouverneur décida que la population civile des places, ports et camps où l’autorité civile n’existait pas serait soumise à la juridiction militaire. Le commandant de place y exercerait donc les fonctions attribuées ailleurs au commissaire civil et au juge de paix, appel étant porté devant le commandant supérieur de la subdivision, les fonctions d’huissiers étant remplies par les brigadiers de gendarmerie (arr. gouv. du 29 mai 1846) et à défaut par un sous-officier de l’armée. Une ordonnance du 15 avril 1845, qui avait pour but de poser les bases d’un régime administratif plus stable et dans lequel le pouvoir civil se trouvait plus affirmé, consacra cependant une nouvelle fois les pouvoirs du gouverneur : dans les territoires civils, le ministre de la Guerre nommait les fonctionnaires administratifs et judiciaires ; dans les territoires mixtes, les agents de l’autorité militaire remplissaient les mêmes fonctions ; administratives et judiciaires ; dans les territoires arabes, l’administration était entièrement militaire. Enfin auprès du Gouverneur, fut créé un conseil du contentieux, dont les tâches avaient été confiées jusqu’ici, en vertu d’un arrêté ministériel du 1er septembre 1834, au conseil d’administration. Désormais indépendant, il recevait les fonctions confiées en France aux conseils de préfecture, avec appel au Conseil d’État.

20

Sous la Deuxième République, afin d’aller vers une assimilation plus prononcée, les territoires arabes furent supprimés pour ne laisser subsister que territoires civils (appelés départements) et militaires, ces derniers étant directement administrés par le Gouverneur.

21

Afin de mettre fin aux tiraillements entre autorités rivales le décret du 24 juin 1858 créa le ministère de l’Algérie et des Colonies, auquel fut annexé le service de la justice (décret du 29 juillet 1858). Cette création entraîna toute une série de conséquences, dont la moindre ne fut pas la disparition du gouverneur général et l’émergence des préfets jusqu’ici réduits à un pouvoir fort diminué. L’installation d’une décentralisation s’ensuit qui place le procureur général dans la situation métropolitaine, cessant alors de compter parmi les chefs de services administratifs, tandis que un premier président et une chambre d’accusation sont donnés à la Cour impériale. Certes, dans les territoires militaires, le général commandant la province est investi des attributions préfectorales et reçoit à ses côtés un conseil des affaires civiles qui remplit les fonctions de conseil de préfecture (décret du 27 octobre 1858). Mais il perd le droit de condamner administrativement les arabes présumés coupables de crimes et de délits (désormais ils relèvent de commissions disciplinaires et bénéficient de défenseurs) et par décret du 15 mars 1860 les crimes commis par les Européens et les israélites cessent de relever des conseils de guerre pour être confiés aux tribunaux ordinaires (Répertoire, no 34 et 35).

22

Mais un décret du 24 novembre 1860 vint supprimer le ministère de l’Algérie et rétablir le gouverneur général, placé désormais sous l’autorité directe de l’empereur. Très vite, les préfets furent placés sous les ordres des commandants militaires, même dans les territoires civils. Surtout, de territorial, le régime administratif fut rendu personnel, les Arabes se trouvant soumis au régime militaire où qu’ils se trouvent.

Les survivances militaires

23

Cette période fut close avec le décret du 17 mars 1866 qui eut pour effet de supprimer non seulement la juridiction de paix des commandants de place, mais encore la juridiction civile et commerciale qui en était comme le prolongement [8]  « Répertoire Dalloz », no 751. [8] , plaçant en quelque sorte ces territoires, du point de vue de la justice civile, sous le même régime que les territoires civils. Mais en matière pénale les survivances furent tenaces et le Gouverneur a gardé le droit d’ordonner l’internement de tout indigène qu’il juge dangereux pour l’ordre public [9]  « Répertoire Dalloz », 1910, no 946. [9] , en particulier dans les territoires militaires et les territoires du Sud.

24

D’une part, les conseils de guerre ont conservé une compétence particulière à l’égard des civils [10]  « Répertoire Dalloz », no 753. [10] pour les crimes et délits commis en dehors des limites assignées aux juridictions civiles (la compétence cessant lorsque le territoire est réuni au territoire civil), compétence qui en 1854 est limitée aux indigènes, les Français relevant des cours d’assises. De même, le décret du 15 mars 1860 conférait les attributions de police judiciaire aux officiers des bureaux arabes dans les territoires militaires, en ce qui concerne la recherche des crimes, délits et contraventions commis par des indigènes et, par décret du 1er février 1874, on étendit cette compétence aux Européens lorsqu’il n’existait pas d’officier de police judiciaire ordinaire [11]  « Répertoire Dalloz », sup. no 547 et s [11] . Le régime des conseils de guerre, maintenu encore en place jusqu’en 1928, céda la place, aux termes d’une loi en date du 9 mars et d’un décret du 18 juillet 1929, à celui des tribunaux militaires permanents, compétents pour juger des crimes et délits commis en territoire militaire par des musulmans non citoyens [12]  « Répertoire Dalloz », 1938, no 1146-2°. [12] .

25

D’autre part, outre ces conseils de guerre et bien qu’ils soient la seule juridiction du territoire militaire, l’auteur du Répertoire de 1897 soulignait que « il y existe cependant une autre juridiction dont le caractère légal est aujourd’hui fort douteux mais qui ne s’en perpétue pas moins sous l’empire de la nécessité » [13]  Répertoire Dalloz «, sup. no 554. [13] . En effet, le commandant en chef et les officiers sous leurs ordres (y compris les chefs indigènes), chacun pour leur part, exercent une juridiction disciplinaire, héritée des pouvoirs reconnus aux chefs d’armée en pays ennemi. Ces commissions disciplinaires, plusieurs fois réaménagées, ont été créées par un arrêté ministériel de 1858 et prononcent, sans appel, contre les indigènes des peines d’amende, de prison, d’internement, pour des infractions identiques à celles relevant des conseils de guerre, sans que nulle règle ne précise les compétences : c’est le général commandant la division qui en décide « selon les circonstances ». Le Répertoire signale que la distinction avec les conseils de guerre tient à ce qu’on leur défère « les faits qu’on n’estime pas assez importants pour motiver une comparution devant le conseil de guerre » [14]  Voir sur ces points, » Répertoire Dalloz «, nos 1145... [14] mais que la condamnation ne devient définitive qu’après confirmation par le Gouverneur. Leur rôle ne cessera de se réduire et en 1929 elles n’étaient concernées que par des faits à caractère disciplinaire et politique non prévus par le Code pénal [15]  E. Norès, L’œuvre de la France en Algérie. La justice,... [15] .

26

De même, dans certains territoires de l’extrême Sud, désignés par décret et où il n’existe pas encore en 1910 de justice de paix, un officier de l’armée peut être sur proposition du procureur général et par arrêté du gouverneur général, provisoirement investi des attributions conférées aux juges de paix. Un autre officier est ordinairement désigné comme suppléant et les fonctions de greffier et d’huissier sont remplies par des sous-officiers.

27

Enfin, l’arrêté du 14 novembre 1874 a créé des commissions disciplinaires « hiérarchisées » pour connaître des actes d’hostilité, crimes et délits, commis en territoires militaires par les indigènes non naturalisés citoyens français et qu’il est impossible de déférer aux tribunaux civils ou militaires. On y a rangé certains coups et blessures, la dénonciation calomnieuse, les vols simples, l’escroquerie, le détournement de dépôt, l’abus de confiance, l’emploi de faux poids ou de fausses mesures, la destruction ou mutilation d’animaux, les rixes, la désobéissance à l’autorité, intrigues, menaces, voies de fait envers les agents de l’autorité, évasion de détenus, vagabondage avec circonstances aggravantes, etc. Les condamnations ne sont pas des « jugements », n’ont pas l’autorité de la chose jugée et ne figurent pas au casier judiciaire.

L’assimilation en progression constante

28

Le poids des militaires ne saurait masquer que dans le même temps les populations se trouvaient progressivement soumises à des mécanismes tirés de métropole et valables pour les deux populations. Pour en mesurer l’importance et le faire en un format réduit, il suffit de marquer, entre deux dates, l’évolution en ce domaine, en prenant comme point de départ l’ordonnance de 1842 et comme point d’arrivée la situation à la veille de la Seconde Guerre mondiale

29

C’est entre 1841 et 1845 qu’un nombre impressionnant de textes vinrent rapprocher les institutions judiciaires de celles de la métropole : institution des juges de paix (ord. 26 septembre 1842), promulgation du Code de procédure civile (ord. du 26 avril 1843), textes réglementant la profession d’huissiers et de notaires ainsi que les attributions du procureur général et la discipline de l’ordre judiciaire (arrêté min. du 22 novembre 1842), etc. Sur bien des points s’amorce à cette date l’assimilation judiciaire et l’ordonnance de 1842 introduit des dispositions qui ne sont que l’application des règles générales suivies en France. Les magistrats ne peuvent entrer en fonction qu’après avoir prêté serment, les audiences sont publiques, tous les membres de la magistrature doivent réunir toutes les conditions requises pour exercer en France, la hiérarchie des emplois y est la même. Sous la Deuxième République, la justice est détachée du ministère de la Guerre et passe au ministère de la Justice, réunie ensuite en 1858 au ministère de l’Algérie, puis revient en 1860 dans les attributions du ministère de la Justice. Dans chaque département, fut également institué un conseil de préfecture. Suivit une série de mesures : décret du 25 mars 1852 réglant l’appel des décisions rendues par les commandants de place, décret du 19 août 1854 qui crée des juges de paix à compétence étendue et introduit en Algérie l’institution des cours d’assises sans les jurys, décret du 1er octobre 1854 portant organisation de la justice musulmane (qui rend entre autres indépendants des juges français les juges indigènes). Plus tard encore, le décret du 13 décembre 1866 institua une nouvelle organisation des tribunaux musulmans et le décret du 27 juillet 1867 vint appliquer à l’Algérie la loi du 22 juillet 1867 portant suppression de la contrainte par corps en matière civile.

30

De sorte que, à quelques exceptions que nous dirons plus loin et qui sont, au principal, dues à l’existence des tribunaux musulmans, bien des aspects de la justice en Algérie étaient semblables à ceux de la métropole : les juges de paix, en 1842, ont les mêmes compétences en premier et dernier ressort qu’en France, y sont applicables les dispositions de la loi du 25 mai 1838 et du 2 mai 1855, les ordonnances de référé rendues par les juges de paix sont susceptibles d’appel conformément à la règle générale. Les tribunaux de première instance sont composés de plusieurs juges (en 1867, un président, cinq juges, un juge suppléant, un procureur impérial, un substitut), chaque tribunal a un greffier dont les attributions, droits et obligations sont les mêmes (à une exception près) que pour les greffiers de la métropole. Les compétences en premier et dernier ressort des tribunaux de première instance en matière civile et correctionnelle sont les mêmes que celle des tribunaux de première instance en France. Ils connaissent de l’appel des jugements en premier ressort des tribunaux de paix en matière civile et de simple police, ainsi que des matières commerciales s’il n’existe pas de tribunal de commerce dans la localité [16]  Ord. de 1842, « Répertoire Dalloz », no 601. [16] . Il en va de même pour la cour d’Alger qui, de réformes en réformes, est parvenue à avoir la même organisation que les cours de la métropole, mêmes attributions et compétence. Les avocats y sont depuis 1843 organisés en collèges et tableaux, et la constitution des barreaux ne diffère pas de celle des barreaux de métropole, sinon peut être dans le sens d’une plus grande liberté d’accès. Quant aux huissiers, régis par le règlement général du 26 novembre 1842, les devoirs, les obligations et la discipline se rapprochent de ceux en vigueur dans la métropole, comme le déclare, d’ailleurs, l’article 25 du règlement. La compétence des tribunaux de commerce, à raison de la matière, est la même que celle des tribunaux de commerce en France et la procédure commerciale n’y est autre que la procédure de la métropole [17]  Voir sur tous ces points « Répertoire Dalloz » et plus... [17] .

31

Au pénal, les matières de police sont attribuées comme en France aux juges de paix et sont soumises aux mêmes règles d’appel devant les tribunaux de première instance. Devant les tribunaux correctionnels, le décret du 15 décembre 1858 a voulu que les poursuites soient intentées conformément aux dispositions du Code d’instruction criminelle et les formes de procédure en matière correctionnelle également depuis 1842. Il n’est guère que pour les cours d’assises, instituées par décret du 19 août 1854, avec chambre des mises en accusation (décret du 15 décembre 1858), ce qui a entraîné l’établissement des formes usitées en France, qu’il n’y a pas eu assimilation complète : si elles connaissent bien de tous les faits qualifiés crimes par la loi, elles jugent sans l’assistance de jurés (décret du 19 août 1854). Et enfin, comme nous le verrons plus loin, quelques juridictions d’exception disparaîtront vers les années 1930, rapprochant ainsi certaines institutions « du droit commun ».

32

Enfin, il est clair que la justice administrative ne diffère quasiment en rien de celle de France. En 1931, les conseils de préfecture algériens ont même procédure qu’en France (sauf pour les délais de citation et de défense en raison des distances) et presque les mêmes attributions, sauf à noter des attributions plus importantes.

33

À la veille de la Seconde Guerre mondiale, les ouvrages de droit notaient donc avec raison que « les tribunaux français d’Algérie ressemblent plus à ceux de la métropole que la plupart des tribunaux français des colonies » [18]  L. Rolland et P. Lampué, Précis de législation coloniale,... [18]  : même agencement, composition identique avec jury, depuis le décret du 24 octobre 1870 et la loi du 30 décembre 1902, des cours d’assises, barreau organisé comme en métropole, garantie de l’inamovibilité conférée aux magistrats de la cour et des tribunaux de première instance par la loi du 26 décembre 1921, compétences identiques à l’égard des citoyens français, etc. De sorte qu’au fil des éditions, les auteurs trouvent plus simple de signaler les seules différences ou particularités encore existantes. En 1959, Rolland et Lampué, en quelques brèves lignes, ramassées dans quelques paragraphes [19]  Nos 523, 525, 530 et 531. [19] , en livrent l’essentiel : les officiers ministériels n’ont pas la propriété de leur office et ne peuvent présenter leur successeur ; dans les anciens territoires du Sud, les fonctions de juges de paix peuvent être confiées à des administrateurs ou à des officiers ; pour les tribunaux administratifs, le Conseil d’État connaît directement du contentieux des élections à l’assemblée algérienne et des recours contre les délibérations de cette assemblée ; la procédure civile reste celle du code mais toutes les affaires sont réputées sommaires, de même que les nullités d’exploits et d’actes de procédure y sont facultatives pour le juge. Assimilation donc, qui place l’Algérie très loin des institutions des autres colonies.

Un régime de séparation

34

Il faut cependant reconnaître les limites de cette assimilation, d’abord dans le fait que le maintien du droit musulman véhiculait avec lui le maintien des tribunaux musulmans, maintien il est vrai peu enthousiaste et, dans la mesure du possible, réduit autant qu’il se pourrait par des règles d’option et des distinctions liées aux matières, de sorte que cette tolérance démentait à peine, presque la retardait seulement, la volonté d’assimilation. Mais en revanche et comme un renoncement à cette dernière et presque comme un aveu, dès les années 1900, une réforme pénale consacra la séparation des communautés, critiquée comme telle mais « justifiée », y compris par la Cour de cassation.

Le maintien, sous contrôle, des tribunaux musulmans

35

L’une des leçons les plus marquantes, et dans le même temps l’un des engagements le plus difficile à ne pas respecter fut le maintien des tribunaux musulmans. Par prudence politique et respect de la religion bien plus qu’en raison d’un respect dû à un système judiciaire jugé peu performant, les tribunaux « indigènes » furent maintenus… et copieusement réaménagés. Dès les années 1830, une série de mesures fut prise pour permettre à la justice française d’évoquer ou de connaître en appel certaines affaires relevant de la compétence cadiale et, en 1841, par ordonnance du 28 février tous les crimes et délits prévus par le Code pénal furent désormais déférés aux tribunaux français tandis qu’étaient soumis à l’appel devant la cour les jugements rendus en matière civile par les cadis. Plus tard (par ord. du 26 septembre 1842), on fit un pas de plus en donnant un droit de surveillance des tribunaux indigènes en territoire civil au procureur général et en 1848 un arrêté du gouverneur général détermina la composition, tarifs et droits à percevoir, des mahakmas de cadis et midjelés.

36

Après un bref retour, en 1854, au rétablissement et à l’indépendance de l’ancienne juridiction musulmane (au-delà même des usages), le décret du 31 décembre 1859 revint à un système moins libéral. Les cadis se virent commis pour recevoir les dépôts et dresser des actes publics entre musulmans, procéder à la liquidation et au partage des successions musulmanes, (pouvoirs qu’ils conservèrent) et l’organisation judiciaire fut remaniée de telle sorte que les cadis furent institués juges de droit commun des indigènes et les midjelés maintenues et chargées de réexaminer les affaires jugées par le cadi à titre consultatif, sans obligation pour lui de réformer sa décision (alors que dans le décret de 1854 les midjelés, contrairement aux traditions, étaient devenues une juridiction supérieure) [20]  Voir « Répertoire Dalloz », no 776-777. [20] . Mais leurs jugements purent être attaqués par la voie de l’appel devant les tribunaux de première instance et la Cour impériale (selon une répartition établie par les décrets), étant estimé que « l’intérêt de la bonne justice et de la sécurité politique commandait la maîtrise par la juridiction française ».

37

Ces dispositions relatives aux juridictions furent réformées par le décret du 13 décembre 1866 : l’article 1 reconnaît que la loi musulmane régit « toutes les conventions et toutes les contestations civiles et commerciales entre musulmans indigènes et entre ceux-ci et les musulmans étrangers ». Toutefois deux précisions furent ajoutées, ajoutant aux restrictions. L’une, par le même article 1, qui veut, si les musulmans déclarent qu’ils entendent contracter sous l’empire de la loi française, que ce soit la loi française qui s’applique, l’autre, prévue par l’article 2, qui déclare que les musulmans peuvent opter pour la compétence de la juridiction française. Dans ce cas, c’est le juge de paix qui sera compétent et il sera statué selon les règles du droit musulman, le décret fixant par ailleurs les règles relatives à la procédure et à l’appel. Enfin sont réglées également les questions relatives à la surveillance de ces juridictions.

38

C’est la Troisième République qui devait considérablement remanier l’organisation et la compétence de la justice musulmane, en prenant en compte quatre territoires distincts : les territoires civils, la Kabylie, les territoires de commandement et le Mzab.

39

Dans les territoires civils, les décrets du 10 septembre 1886 et du 17 avril 1889, vinrent renverser en quelque sorte la place du cadi en faisant de lui non plus un juge de droit commun mais un juge d’exception, le juge de paix devenant dès lors juge de droit commun en matière musulmane (sauf au regard de matières réservées comme celle de statut personnel et successions, et encore selon des règles restrictives. Les musulmans naturalisés français relèvent depuis le sénatus-consulte du 14 juillet 1865 de la loi française et sont soumis aux tribunaux français. En outre, les musulmans étrangers relèvent désormais de la loi française et les midjelés sont supprimées. Les juges de paix sont compétents pour toutes les autres matières (par exemple, dans les successions immobilières) et lorsque les parties décident de leur déférer leur différend.

40

En Kabylie, ce renversement a été plus précoce et plus total : dès le décret du 29 août 1874, le juge de paix est devenu le juge de droit commun en matière musulmane, sans même l’assistance d’assesseurs arabes ou kabyles, supprimés par l’article 76 du décret du 17 avril 1889, le juge de paix pouvant toujours, en matière de statut personnel, se faire assister du cadi-notaire ou de son suppléant.

41

Dans les territoires de commandement (ceux situés en dehors du Tell et ceux compris dans cette région depuis un décret du 6 mars 1891), le juge de droit commun est resté le cadi, s’étendant à tous les litiges entre indigènes musulmans (avec compétence en premier et dernier ressort), sauf si les parties, d’un commun accord entendent porter leur différend devant le juge de paix, aux termes du décret du 8 janvier 1870.

42

Enfin, après l’annexion du Mzab à la France, en 1882, et une période d’hésitations et de tâtonnements, le décret du 29 décembre 1890 a créé des cadis spéciaux de rite ibadite sur le territoire de l’Algérie pour connaître des contestations relatives au statut personnel et aux droits successoraux, les parties pouvant d’un commun accord ou à la demande de l’une d’entre elle s’adresser au juge de paix [21]  Voir « Répertoire Dalloz », sup. numéros 575, 581 et... [21] .

43

Par la suite, le système ne sera guère modifié. Le précis Dalloz de 1940 [22]  Voir no 629 et s. [22] rappelle les règles mentionnées ci-dessus, ajoutant les quelques précisions suivantes. D’une part, toutes les décisions rendues en dernier ressort en matière indigène musulmane sont soumises au contrôle de la cour d’appel d’Alger statuant comme juridiction d’annulation (décret du 25 mai 1892). Le recours est formé par le procureur général pour violation du droit musulman (mais l’arrêt profite aux parties et leur est opposable et il n’y a pas de renvoi). La cour d’Alger assure ainsi l’unité de la jurisprudence et il n’y a pas de recours de ses arrêts devant la Cour de cassation, celle-ci intervenant seulement contre les jugements rendus en dernier ressort en matière musulmane (que ce soit par les cadis ou les juges français) pour incompétence ou pour excès de pouvoir (sauf dans les territoires du Sud et en Kabylie où le pourvoi en cassation n’est pas admis). D’autre part, une loi du 30 décembre 1902 a créé une cour criminelle dans chaque arrondissement judiciaire, composée de citoyens français et d’indigènes non citoyens (trois magistrats, deux assesseurs-jurés citoyens et deux assesseurs-jurés musulmans), pour juger les indigènes.

44

L’ordonnance du 23 novembre 1944 (mod. par la loi du 20 mars 1951 et 11 juillet 1957) a déterminé la compétence entre tribunaux de droit français et tribunaux de droit local [23]  « Précis Dalloz », 1959, no 527 et s. [23] . Quelques modifications techniques ont été introduites (par exemple sur le recours en annulation, le renvoi étant fait devant d’autres juges ou devant la même juridiction autrement composée), sans qu’on puisse considérer que le système mis en place ait fondamentalement changé.

La création d’un régime pénal indigène

45

Le régime de « séparation » a été aggravé par des textes datant du début du xxe siècle et particulièrement par ceux instituant les tribunaux répressifs indigènes (supprimés par le décret du 1er mais 1930) et les cours criminelles (toujours en vigueur en 1940). S’il « froisse les idées de justice absolue », ce choix fut dicté par des raisons pratiques dominées par « les nécessités de l’occupation et la sécurité de l’occupant ».

46

Aux termes des textes antérieurs relatifs aux territoires civils, les indigènes relevaient, au pénal, des mêmes juridictions que les Français : juges de paix (ordinaires ou à compétence étendue), tribunaux correctionnels et cours d’assises. L’ordonnance du 26 septembre 1842 voulait que les juges de paix exercent leur juridiction de police sur toute personne quelle que soit sa nationalité, Français, étranger ou indigène, et elle faisait entrer dans la compétence des tribunaux correctionnels les délits commis par des musulmans et les soumettait aux mêmes peines que celles édictées par les lois françaises. Au criminel, l’ordonnance de 1842 donnait compétence à la cour d’Alger et aux tribunaux de première instance de connaître de tous les crimes commis dans l’étendue de leur ressort, à quelque religion ou nationalité qu’appartînt l’accusé, et de prononcer des peines prévues par les lois françaises. Hors du ressort, compétence était donnée aux conseils de guerre. Mais sur ce point du criminel, le système a été changé par les décrets du 19 août 1854 et du 15 décembre 1858 : le premier a créé les cours d’assises et le second une chambre des mises en accusation. Leur compétence embrasse tous les faits qualifiés crimes par la loi et s’étend aux indigènes quels qu’ils soient comme aux Français, et depuis le décret du 15 mars 1860 aux Français dans les territoires civils comme militaires, les indigènes relevant pour ces derniers territoires des conseils de guerre.

47

Progressivement, un régime pénal spécial s’est développé. Ce fut d’abord la création d’infractions spéciales à l’indigénat par les décrets des 29 août et 11 septembre 1874 dont la répression a été confiée aux administrateurs par la loi du 28 juin 1881 pour sept ans, pouvoirs renouvelés régulièrement [24]  « Répertoire Dalloz », 1910, no 948. [24] , compétence partagée ensuite, après 1914, entre administrateurs et tribunal de simple police du juge de paix. Depuis la loi du 15 juillet 1914, la liste des infractions de l’indigénat comprenait 21 infractions, divisées en deux tableaux, l’un fixant les compétences des juges de paix (par exemple, réunions sans autorisation, asile donné à des vagabonds, défaut de faire matriculer les armes à feu, refus de comparaître devant un officier de police judiciaire, campement sur les lieux prohibés, infractions aux règlements d’eau, négligence ou refus d’envoyer un enfant à l’école primaire, etc.), l’autre, les compétences des administrateurs des communes mixtes (refus de fournir les agents auxiliaires et moyens de transport nécessaires aux fonctionnaires, refus de fournir les renseignements, actes de désordre sur les marchés, retard dans le paiement des impôts, etc.).

48

Ces administrateurs des communes mixtes ont ensuite reçu compétence pour les contraventions de simple police commises par les indigènes musulmans par le décret du 29 mars 1902, fonctions ensuite passées aux juges de paix par la loi du 15 juillet 1914 [25]  Dalloz, 1927, no 948 et s. [25] . Mais ce sont surtout deux institutions qui sont venues consacrer la séparation dans ce domaine.

49

Le décret du 29 mars 1902, celui du 9 avril 1903, puis une loi du 31 mars 1904, ont créé une juridiction entièrement nouvelle pour connaître des délits commis par les musulmans en territoires civils : les tribunaux répressifs indigènes. L’émotion suscitée par cette innovation, dans le but de rapprocher le juge du justiciable et de rendre la répression plus rapide, dit assez son caractère exceptionnel : non seulement la légalité de ces décrets a été contestée (même si la Cour de cassation en a admis la légalité) mais encore la doctrine s’est largement exprimée sur ces juridictions, « dont la composition et le fonctionnement sont soumis à des règles absolument contraires aux principes généraux de notre droit criminel et même de notre droit public en général » [26]  « Répertoire Dalloz », 1910, nos 966 et 968. [26] .

50

Le tribunal répressif, qui a pour ressort le canton, est de toute évidence soumis à des règles originales de composition et de fonctionnement qui expliquent que les dérogations au droit commun l’aient fait apparaître comme une juridiction « spéciale » et plus particulièrement dans le texte de 1902 : présidé par le juge de paix et comprenant deux assesseurs, l’un français et l’autre indigène, il était soupçonné méconnaître la séparation des autorités administratives et judiciaires, deux juges sur trois étant « la plupart du temps » des fonctionnaires de l’ordre administratif ; l’officier du ministère public cumule des attributions appartenant au procureur de la République et au juge d’instruction ; les règles de la loi du 8 décembre 1897 ne s’appliquent pas, l’instruction y est secrète et les défenseurs n’y sont pas admis ; l’appel devant le tribunal correctionnel n’est recevable que si la peine excède six mois d’emprisonnement ; le pourvoi en cassation est supprimé [27]  Cf. Note de J. Appleton sur l’arrêt de la chambre criminelle... [27] .

51

Il est vrai que ces caractères ont, en partie, disparu dans les textes suivants : l’appel est toujours possible. En outre, un auteur faisait remarquer qu’en pratique la présence administrative était moins pesante que ce que les détracteurs veulent bien le dire : sur 95 officiers du ministère public, 31 sont des magistrats de carrière, 39 des administrateurs de commune mixte, ayant une longue expérience, 19 seulement étant des adjoints-administrateurs. De même, la brièveté des délais pour la formation et le jugement de l’appel permet une prompte solution de l’affaire. Surtout, il constatait que ces tribunaux se montraient plus indulgents que les tribunaux correctionnels métropolitains et que la présence d’un musulman parmi les juges n’est pas un désavantage [28]  E. Norès, L’œuvre de la France en Algérie. La justice,... [28] . Ils ont été supprimés par le décret du 1er mai 1930, les délits dont ils connaissaient étant déférés désormais au juge de paix statuant correctionnellement ou au tribunal correctionnel [29]  « Répertoire Dalloz », 1938, no 960-2°. [29] .

52

Quelques années plus tôt, une loi du 30 décembre 1902, tout autant critiquée et tout autant objet de controverse entre doctrine (qui en dénonce le caractère d’exception) et jurisprudence (qui en accepte le caractère de droit commun, voire le caractère « spécial » mais non exceptionnel) [30]  1910, no 1059 et no 1060. [30] , a créé, dans chaque arrondissement, une cour criminelle pour juger les crimes commis en territoire civil par les indigènes et les étrangers musulmans. Cette institution existait déjà en Indochine et aussi en Tunisie, et l’idée pour l’Algérie avait été avancée à plusieurs reprises depuis 1891. L’insécurité croissante, les charges de plus en plus fortes qu’induisaient les jurys pour les colons, la méfiance des indigènes à l’encontre de l’impartialité des assesseurs et aussi le caractère variable des décisions comme le côté scandaleusement excessif de certaines autres en avaient fondé l’idée. Chaque cour criminelle est composée de trois magistrats, dont un président, et de quatre assesseurs (deux français, deux indigènes). Également, ici, quelques règles originales président à cette institution mais cela ne concerne ni l’instruction préparatoire, identique à celle de la cour d’assises, ni la procédure de jugement, identique elle aussi, tout au moins si on juge minimes quelques différences dues à la composition de la cour qui rend impossible leur respect intégral et auxquelles veille par ailleurs la jurisprudence. En revanche, le manque de précision législative a multiplié les difficultés de fonctionnement, obligeant la Cour de cassation à intervenir à plusieurs reprises [31]  Voir sur ce point la note de Gilbert Massonié sur plusieurs... [31]  ; par exemple, la Cour de cassation a décidé que, par suite de leur composition spéciale, il n’y a pas lieu d’étendre les règles exclusivement applicables au fonctionnement du jury [32]  1910, no 1136. [32] . Ici encore le débat sur la sévérité des cours (20 % d’acquittements) est faussé par la suspicion qui pèse aussi sur « l’indulgence » des cours d’assises [33]  E. Norès, op. cit., page 551. [33] .

Inspirer les colonies : une vraie expérimentation ?

53

Si l’on excepte le Sénégal, avec lequel l’Algérie, malgré la différence de taille, entretient un certain nombre de similitudes et pour lequel les fortes pressions exercées par la communauté musulmane ont imposé la reconnaissance de tribunaux musulmans, des règles assez semblables et, ensuite, une réduction tout aussi systématique des concessions accordées, on peut considérer que l’antériorité algérienne justifie, au moins, que l’on s’interroge sur l’imitation ou du moins l’inspiration : à la différence de vieilles colonies, les impératifs dus au peuplement indigène et l’étendue des territoires conquis imposaient-elles la rupture avec les recettes coloniales anciennes et annonçaient-elles les choix qui seraient faits par la Troisième République ?

54

A priori, la consultation des documents émanant de la commission d’Afrique permet de déceler de la part de ses membres, mais aussi de la part des bureaux ministériels, des orientations ciblées. Elles témoignent, pour l’Algérie, d’un dessein arrêté et d’un choix de références que l’on décèle au fil des rapports. C’est ainsi que le « passé » est invité, soit pour en reconnaître les possibles leçons, soit pour en refuser l’imitation. Inspiration possible que le régime turc, dont on ne saurait rejeter en bloc les leçons, en particulier pour les rapports avec les indigènes [34]  Voir par exemple, le commentaire de Georges Yver in... [34] et bien sûr les « nombreux emprunts » possibles dans le domaine judiciaire dans nos « autres colonies », y compris dans le souhait de la méthode. Une ordonnance devrait régler au plus vite, comme ce fut le cas « dans les colonies françaises de l’Amérique et l’île Bourbon », l’organisation judiciaire, organisation qui devrait reposer « sur les principes des institutions et des lois françaises » mais bien sûr adaptée aussi « aux besoins de l’état actuel du pays » [35]  CAOM, FM 80/10, note sur l’occupation d’Alger, page... [35] .

55

Et toutefois, bien des réserves, qu’il s’agisse des mises en garde contre une quelconque idéologie (l’assimilation est une « dangereuse illusion… une chimère) ou de la certitude qu’on ne saurait « imposer en Afrique, du moins dans son entier, l’établissement judiciaire adopté dans nos autres colonies » [36]  CAOM, FM F/80/9, rapport sur l’organisation et l’administration... [36] . Au contraire, des rapporteurs persuadés qu’il faut tenir compte du » passé de l’Algérie « et s’orienter vers un » essai tout nouveau qui reste à tenter « en procédant par » règles générales « dont on peut relever quelques grands traits : la conservation des lois et des usages pour les indigènes (dès lors qu’ils ne sont pas incompatibles avec les principes de justice et d’humanité) et un « régime semblable à celui de la métropole pour les Européens » en sont les bases très générales. Mais dans le détail, les précisions pour l’ordre judiciaire laissent apparaître de fortes innovations, en forme de souhaits : formation d’un corps judiciaire unique qui autorise aisément les remplacements et l’interchangeabilité, unicité du juge à l’imitation de l’Angleterre et de l’Ancien Régime, procédure simplifiée inspirée des tribunaux de commerce, la procédure consulaire » avec son caractère paternel, sa simplicité, sa rapidité, son économie « étant la plus proche » des formes suivies par les juges indigènes et mieux à même de satisfaire les naturels sans trop faire violence aux habitudes des Européens « et des magistrats dont le statut est amélioré par rapport aux magistrats coloniaux puisque s’ils ne bénéficient pas de l’inamovibilité, ils relèvent cependant du ministre de la Justice, ce qui leur garantit en cas de plainte, en raison de la proximité de l’Algérie, qu’ils » retrouveront leur chef naturel… auquel la commission a entendu réserver le choix, la surveillance et le protectorat du personnel de la magistrature ».

56

En se calant sur les innovations imaginées pour l’Algérie, par tous les régimes, depuis la conquête jusqu’à leur maintien sous la Troisième République et en les confrontant à ce qui apparaît comme caractéristique des institutions de justice sur le territoire des autres colonies, on peut sans doute mesurer, comme en surimpression, le degré d’emprunt et d’inspiration d’un territoire sur l’autre. Mais cette constatation ne saurait suffire pour conclure à un rôle privilégié tenu par l’Algérie. Certes, sur le versant postérieur, celui des colonies conquises par la suite, il suffira de dire quelles solutions algériennes ont été reprises ici ou là. Mais reste le versant antérieur qui impose que l’on regarde si les solutions n’ont pas déjà été, ici ou là, appliquées par la France, bien avant la conquête de l’Algérie, dans quelques régions telles que Antilles, Guyane, Réunion, mais aussi Sénégal et Inde, de telle sorte que l’inspiration algérienne, faute d’y retrouver des mécanismes identiques, serait démontrée ou du moins l’antériorité des mesures arrêtées, car, en droit colonial, rien ne saurait aisément l’emporter sur la priorité donnée aux contraintes du terrain et démentir, en ce cas inspiration et expérimentation véritable. Opérer cette remontée dans le temps en passant au tamis les institutions et règles originales présidant à l’institution judiciaire est le seul moyen de mieux situer la place et le rôle de l’Algérie, à l’aune de ceux qui restent après passage au sas.

Les grands traits de la justice coloniale

57

Si l’on observe la colonisation, hors Algérie, à la fin du xixe siècle et au xxe siècle, on constate que l’étendue du territoire colonial et l’appréhension de populations nombreuses très différentes de celles que géraient les vieilles colonies, excluent sinon toute idée d’assimilation, du moins sa mise en pratique. Consacrée pour les Antilles, la Guyane et la Réunion ou bien pour ces « confettis de l’empire » que furent les établissements de l’Inde ou du Sénégal, cette idée de faire des habitants des colonies des citoyens, n’est plus de mise, dans sa dimension d’absolu, sur ces territoires immenses et le principe fait place à celui de possession, corrigé par le respect des coutumes indigènes et par la suite par le mythe de l’association. Sur ce point, le rêve, vite brisé, pour l’Algérie, d’une vraie assimilation avait sans doute ouvert les yeux, tant il s’était meurtri des illusions des pères fondateurs de la République (Jules Favre en tête), refroidies par ses effets pervers que concrétisèrent les confiscations de toutes sortes qu’elle avait permises aux coteries locales.

58

Dès la fin du xixe siècle, la constitution des gouvernements généraux consacre la notion de possessions coloniales et par voie de conséquence l’impossibilité de penser une justice proche de la justice métropolitaine, même si un effort progressif a été fait pour garantir aux justiciables – surtout aux citoyens – une justice satisfaisante. Même pour ceux-ci, la justice coloniale ne peut guère leur garantir, ni l’organisation, ni les recours, ni les magistrats que leur offre la métropole de sorte que l’histoire de la justice française aux colonies est celle de principes, lentement mis en œuvre, parfois contredits, confrontés aux difficultés qu’imposent les réalités du terrain.

59

Un bref résumé des traits les plus caractéristiques rend évidente une même inspiration sinon à proprement parler un emprunt : unicité de juge, extension des compétences, statut du personnel judiciaire, simplicité des formes et efficacité des décisions de justice en sont les cinq témoignages les plus marquants [37]  Nous ne pouvons passer en revue systématique tous les... [37] .

60

Il en va ainsi, d’abord, outre le maintien des tribunaux indigènes et le régime de l’indigénat, pour le débat entre pluralité et unicité de juges, où le système colonial n’a pas longtemps balancé. Des justices de paix aux tribunaux de première instance, c’est très généralement un juge unique qui siège, dont les compétences sont souvent accrues. En outre, certaines justices de paix sont confiées à des administrateurs, seul moyen d’assurer une couverture suffisante du territoire colonial. Ainsi, les justices de paix, soit ordinaires comme en métropole, soit à compétence étendue, étaient confiées à des magistrats ou à des fonctionnaires (commandants de cercles en AOF, résidents à Madagascar et Indochine, fonctionnaires en AEF) qui rendaient la justice civile et avaient, pour certains, les même attributions que des tribunaux correctionnels en France.

61

Car c’est là un deuxième trait de la justice coloniale que cette extension de compétence reconnue aux juges, qui fait d’eux des magistrats cumulant fonctions civiles et pénales avec d’ailleurs cette conséquences la plus notable que ces tribunaux fonctionnaient sans ministère public, autre moyen d’économie, comme ils fonctionnaient parfois en dehors de toute règle. Ainsi de certaines audiences foraines, qui se tenaient à la demande du procureur général et dans lesquelles un magistrat obtenait mandat de juger une affaire dans une autre circonscription.

62

Il en va aussi de même pour le statut du personnel judiciaire : même présence des avocats-défenseurs cumulant postulation et plaidoirie ainsi que leur soumission aux gouverneurs qui les nomment et les révoquent et mêmes difficultés pour accorder aux magistrats un statut identique à celui des juges métropolitains. Le statut de la magistrature sous la Troisième République place les magistrats sous l’autorité du ministre des Colonies avec droit de regard du ministre de la Justice. La question de l’inamovibilité n’a pas pu être y résolue, compte tenu de l’insistance avec laquelle la question a été soumise au législateur et de la constance des réponses maintenant le principe de l’amovibilité, même si son affirmation fut nuancée et corrigée en partie par quelques garanties reconnues au magistrat colonial. C’est que l’amovibilité avait quelques avantages, permettant aux autorités coloniales de se priver des services de magistrats indisciplinés ou « indélicats » ou de les déplacer aisément pour faire face aux absences et corriger, tant bien que mal, les dysfonctionnements générés par les intérimaires. Mais, si l’on excepte le statut meilleur fait aux magistrats des Antilles et de la Réunion par une loi du 15 avril 1890, le statut des magistrats coloniaux continuera à se caractériser par des règles dérogatoires au régime métropolitain.

63

Le souci de simplification, qui entoure la mise en œuvre de la justice et se retrouve dans la volonté d’éviter des procès trop longs ou trop coûteux, est également une constante du système judiciaire colonial. Ce souci transparaît aussi bien en matière pénale (où l’on décide d’appliquer aux délits la procédure prévue en France devant le tribunal de police et d’appliquer aux crimes la procédure en vigueur auprès des tribunaux correctionnels, ne respectant les règles métropolitaines que dans quelques colonies) qu’en matière civile. À supposer que la procédure civile métropolitaine soit la meilleure, dès 1864, le ministre des Colonies avait préconisé pour l’Asie « une procédure simplifiée autant que possible… et même rapprochée autant que faire se pouvait des formes expéditives et économiques de la justice anglaise ». Bien que partout le souci de simplifier ait été pris comme but ultime, des raisons diverses ont fait opter pour des choix variables selon les colonies où ont fonctionné, au civil, procédures des juges de paix, des tribunaux de commerce, des conseils de préfecture. En outre, des textes fragmentaires et parfois illogiques ou contradictoires, ont contraint les magistrats à innover ou à adapter, en prenant pour raison écrite… la procédure civile métropolitaine. Et pour l’AEF ou la Nouvelle-Calédonie, dès les années 1860, une disposition particulièrement intéressante prévoit que « nonobstant toutes dispositions des lois, les nullités d’exploits et actes de procédure sont facultatives pour le juge qui peut toujours les accueillir ou les rejeter selon les circonstances », disposition systématiquement reprise par les textes ultérieurs.

64

Enfin, on sait que les colonies, qui avaient bénéficié dans un premier temps de l’abolition de la contrainte par corps, décidée pour la France par la loi de 1867, obtinrent le rétablissement de cette voie d’exécution contre les débiteurs indigènes, les chambres de commerce et bien des magistrats y voyant un des rares moyens adaptés à la protection des créanciers.

Les précédents algériens ?

65

À reprendre ces quelques thèmes, il est notable que l’expérience algérienne témoigne des mêmes options, bien sûr progressivement corrigées ou orientées au fil des réformes algériennes mais dont l’antériorité, qui seule nous intéresse ici, est malgré tout marquée, et cela même si cette expérience n’a parfois finalement pas été suivie de manière affirmée dans les autres colonies, ne se concrétisant que par de timides tentatives, vite avortées.

66

Ainsi de l’unicité de juge adopté dès l’ordonnance royale du 10 août 1834, sortie des travaux de la commission mise en place pour fonder une organisation judiciaire. À cette date, le tribunal de première instance d’Alger se composait de deux juges, mais l’un connaissait de toutes les affaires civiles, même celles appartenant au juge de paix, l’autre remplissant les fonctions de juge de simple police, de tribunal correctionnel et de juge d’instruction. Dans chacun des sièges des tribunaux de Bône et d’Oran, un juge unique remplissait seul les mêmes fonctions outre des affaires criminelles et des affaires commerciales.

67

Ainsi également de l’extension de compétence des juges de paix qui appuie ce deuxième trait des justices coloniales par son double caractère d’antériorité et de permanence. Elle était déjà inscrite dans l’ordonnance de 1842 qui permettait au ministre de la Guerre de modifier, provisoirement s’il y avait lieu, la compétence et les attributions du juge de paix de Blidah et, en outre, de statuer, par des arrêtés, sur la compétence des justices de paix qui seraient ultérieurement créés en dehors des lieux où siègent des tribunaux de première instance (article 13). Ce que fit d’ailleurs le gouverneur pour Mostaganem et Constantine. Mais c’est le décret du 19 août 1854 qui établit cette classe particulière de juges de paix, cumulant les fonctions de juges de paix pour les actions personnelles et mobilières, en matière civile et commerciale, en dernier ressort jusqu’à la valeur de 500 francs et en premier ressort jusqu’à 1000 francs ainsi que les attributions du président de tribunal de première instance pour les actions en référé en toutes matières et, plus tard, dans certains cas, une compétence correctionnelle. Il en fut installé dans plusieurs villes : Alger, Blidah, Mostaganem, Bône, Philippeville, Oran, Tlemcen, etc. Leurs jugements vont, en appel, devant les tribunaux de première instance mais également en cassation pour excès de pouvoir et violation de la loi (à la différence sur ce dernier point des justices de paix à compétence ordinaire) [38]  « Répertoire Dalloz », sup. no 451. [38] .

68

Il est vrai qu’en Algérie, les attributions de ce magistrat aux compétences étendues étaient considérables, « singularité » [39]  Voir A. Narfez, « Un singulier magistrat, le juge de... [39] qui heurtait certains parlementaires [40]  En 1913, un parlementaire, M. Maurice Colin, avait... [40] mais qui se maintint. En 1949, ces justices de paix étaient toujours en place et Rolland et Lampué faisaient observer que, à la différence des justices de paix à compétence étendue des autres colonies, ces justices de paix à compétence étendue ne tenaient pas le rôle de tribunaux de première instance mais avaient seulement une compétence élargie.

69

Au civil, non seulement il connaît de questions spéciales ignorées des tribunaux en France (en matière d’état civil, sa compétence va bien au-delà de la simple vérification des registres puisqu’il est chargé de la procédure d’inscription collective des naissances d’omis musulmans à l’état civil, d’assurer les enquêtes en cas d’erreurs ; en matière d’accidents du travail, les déclarations d’accidents et les enquêtes lui incombent ; en matière d’assistance judiciaire, il instruit les demandes, à la demande du parquet) mais encore il a en matière commerciale une compétence propre et dispose d’une compétence étendue en matière de référé. Le décret du 18 août 1854 a donné à ce magistrat du Bled les pouvoirs qu’exerce en matière de référé le président du tribunal de première instance dans les villes. Mais ici, aux règles traditionnelles (urgence et absence de préjudice au principal) qui doivent être absolument respectées, s’ajoute une entorse à celle qui voudrait que le référé soit une émanation de la juridiction du tribunal : ce magistrat peut connaître de matières qui ne relèvent pas de sa compétence d’attribution et exerce, aux termes de la loi, « les fonctions du président de tribunal de grande instance comme juge des référés en toute matière ». Ce qui signifie (du moins en théorie car en pratique le juge d’instance renverra les plaideurs devant le tribunal saisi du fond) qu’il peut statuer même si le procès est pendant devant le tribunal de grande instance. Sa compétence étant exclusive de celle du président du TGI, les plaideurs ne peuvent s’adresser à ce dernier, ni même soulever l’incompétence du juge unique in limine litis.

70

Au commercial, il connaît de toutes les actions personnelles et mobilières, y compris des litiges commerciaux entre musulmans, et là encore pourra user du référé même si la connaissance du fonds lui échappe parce qu’elle dépasse le taux de sa compétence.

71

En matière musulmane, il est compétent en toutes matières en Kabylie, seulement en matière civile et commerciale, mobilière ou immobilière dans le Nord (le cadi étant compétent pour le statut personnel et les successions), dans le Sud en cas d’option de juridiction seulement, étant notable qu’il a dans ces matières les compétences de référé (ignoré du droit musulman). On ajoutera qu’en Algérie et dans ce domaine, le juge unique a à tenir cette « audience des Chikayas » par laquelle il reçoit les justiciables venant lui exposer leurs affaires et demander conseil, les conciliant à l’occasion, jouant le rôle de juge de paix, pratiquant en toute simplicité la « politique de la tasse de thé ».

72

Au pénal enfin, il a non seulement une compétence correctionnelle mais encore celle d’officier de police judiciaire (maintenue encore à titre provisoire en 1959), faisant ainsi de lui dans son ressort l’antenne du parquet, ne disposant pas toutefois ni de l’action publique ni du droit de classement mais conseillant et dirigeant les officiers de police judiciaire de son ressort, ayant pouvoir de prolonger et de contrôler la garde à vue. Il se transporte sur les lieux en cas de flagrance de crimes et délits afin d’établir la procédure, demande la saisine de l’instruction, contrôle les prisons, instruit toutes les affaires de sa circonscription, peut décerner mandat de dépôt provisoire, a délégation générale pour procéder à « toutes opérations et vérifications nécessaires à la manifestation de la vérité », outre bien sûr qu’il peut juger tous les délits (le ministère public étant rempli par un non-magistrat) n’emportant pas une peine d’emprisonnement supérieure à 6 mois ou 600 francs d’amende dans le décret du 18 août 1854.

73

On comprend pourquoi un président de tribunal accueillant un jeune magistrat pouvait lui dire : « Lorsque vous ferez quelque chose, demandez-vous à quel titre vous le faites. Comme président ? Comme procureur de la République ? Comme juge d’instruction ?… » [41]  G. Massé, op. cit., page 144. [41]

74

Il en va de même, troisième trait, pour le personnel judiciaire. On rappellera la décision d’installer en 1858 un procureur général, indépendant du Gouverneur et nanti des mêmes compétences qu’en métropole, signe d’un souci d’indépendance mais expérience qui ne sera suivi dans une autre colonie, sinon un bref instant en Indochine, séparation étant ainsi faite entre chef du service judiciaire et procureur général.

75

Les défenseurs, quant à eux, cumulèrent un temps les fonctions d’avocats et d’avoués. L’ordonnance de 1834 créa sous ce nom un corps d’officiers ministériels cumulant les deux fonctions et jusqu’en 1843 leur ministère était facultatif. À cette date, le Gouverneur de l’Algérie, Cavaignac, créa des collèges d’avocats et en 1848 un arrêté ordonna la formation de tableaux. C’est donc à partir de cette date que progressivement, mais non sans mal, les défenseurs furent cantonnés dans les fonctions d’avoués : la substitution de nom voulue par le décret du 27 août 1849 ne parvint pas à rompre l’usage et en 1869 encore les défenseurs continuaient à plaider. Il faudra attendre, après un décret éphémère de 1870, le décret du 27 décembre 1881 pour que soit définitivement séparé la postulation de la plaidoirie, les défenseurs en exercice gardant toutefois leur droit de plaider. Pour les nouveaux avoués, était toutefois maintenue, outre quelques particularités, la règle selon laquelle ils n’ont (pas plus que les autres officiers ministériels) le droit de présenter un successeur.

76

Quant au refus de l’inamovibilité, déjà décidé en 1833, il est un des points sur lequel le statut des magistrats algériens a différé longtemps de celui des magistrats métropolitains. Il fut renouvelé, après la loi du 30 août 1883, dont certaines personnalités algériennes avaient prétendu (M. Letellier, député d’Alger, et le procureur général Pompéi) qu’elle avait aboli les textes antérieurs sur ce point, d’une part par la Cour de cassation, d’autre part par le Conseil d’État. Consultée, la Cour de cassation émit le 30 avril 1885 un avis par lequel elle considérait que la loi de 1883 n’avait pas eu pour effet d’introduire l’inamovibilité, étant impossible de tirer du silence de la loi une conséquence aussi importante. Portée devant le Conseil d’État, par un magistrat transféré d’Oran à Alger, la question fut résolue dans le même sens par arrêt du 23 juin 1893 [42]  Affaire Bariat, D.P. 93, 3, 65. [42] . Le Conseil d’État y fit observer que la situation particulière à l’Algérie avait jusqu’ici fait rejeter l’inamovibilité (et pas plus tard qu’en 1870 où les propositions d’une commission avaient finalement été rejetées) et que rendre les magistrats de l’Algérie inamovibles était « une grave question d’organisation judiciaire, qui ne peut être résolue que par l’accord des pouvoirs publics… que par le texte précis d’une loi nouvelle ». Au bas de l’arrêt, Maurice Hauriou, tout en reconnaissant son caractère raisonnable et son argumentation irréfutable, ironisait sur la « désarticulation législative » que cela supposait [43]  Sirey, 1895, 3, 33. [43] . Il faudra attendre 1921 pour que l’inamovibilité leur soit accordée par une loi du 26 décembre qui les a soumis aux règles applicables aux magistrats de la métropole, mesure qui sera étendue à toutes les colonies en 1946.

77

Reste le souci de simplicité, dont on sait qu’il avait été prioritairement souhaité par un des rapporteurs de la commission d’Afrique, invitant le législateur à opter au criminel pour la procédure « du tribunal de police correctionnelle » et au civil pour la procédure « des tribunaux de commerce ». Certes, le Code de procédure civile a été promulgué en Algérie en vertu de l’ordonnance du 16 avril 1843. Toutefois, comme ailleurs, le législateur a dû résoudre la conciliation entre le maximum de garanties pour les justiciables et le minimum de frais, de formalités et de délais, en introduisant un certain nombre de modifications. Pour les justices de paix, la solution fut naturellement d’adopter la procédure française en vigueur auprès de celles-ci. La procédure des justices de paix, ordinaires et à compétence étendue, fut donc celle des justices de paix ordinaires : simple billet d’avis, procédure simplifiée et économique des justices de paix, oppositions aux jugements par défaut reçues dans les trois jours de la signification, appel des jugements portés devant le tribunal de première instance. Pour les tribunaux, la simplification consista tout d’abord à décider que, plutôt que d’avoir affaire à deux personnes, avoué et avocat, il suffirait de s’adresser à une seule (l’avocat défenseur) de même qu’à simplifier les états de frais. En outre, d’après les ordonnances des 10 août 1834 (art. 47) et du 26 septembre 1842 (art. 54) toutes les instances civiles étaient dispensées du préliminaire de conciliation, mais cette disposition fut rapidement abrogée.

78

Il faut donc retenir, outre quelques aménagements mineurs concernant les lieux de signification et les délais, l’essentiel des modifications apportées par l’ordonnance du 16 avril 1843 : d’une part, toutes les matières sont en Algérie réputées sommaires et jugées sur simples conclusions motivées, signées par le défenseur – ou l’avoué – constitué. En outre, si une affaire ne paraît pas susceptible d’être jugée sur plaidoirie, le tribunal pourra ordonner qu’il sera fourni des mémoires. Toutefois, malgré ce principe, qui vit les tribunaux algériens décider dans un premier temps que les règles des enquêtes ordinaires ne sauraient être appliquées en Algérie, la pratique peu à peu a considéré l’inverse, à savoir qu’aucune loi n’interdit en Algérie l’enquête par voie ordinaire, orientation confirmée par une jurisprudence nombreuse [44]  Voir sur ce point l’arrêt du 15 janvier 1895, D.P.... [44] . Les tribunaux peuvent donc ordonner que les enquêtes seront faites par voie ordinaire et une semblable décision entraîne virtuellement pour toutes les questions de détail l’obligation de se référer aux prescriptions inscrites au titre 12 du Code de procédure civile [45]  Idem, D. P. 96, 2, 318. [45] . En outre, il semble que l’expérience algérienne ait plutôt fait la démonstration de n’être pas allée assez loin alors pourtant que la commission d’Afrique dans sa séance du 26 mars 1834 avait posé le principe que l’on retrouvera dans toute l’histoire de la procédure coloniale, à savoir rechercher la célérité, la simplicité, l’économie :

79

« La justice pour être bonne en Afrique devra être prompte et coûter peu. » Un auteur soulignait que « ces sages propositions (sauf celles que nous allons voir bientôt relative aux nullités) demeurèrent à peu près à l’état de lettre morte… et aujourd’hui la procédure algérienne… peut se flatter de n’avoir plus rien à envier à celle de la métropole » [46]  E. Norès, L’œuvre de la France en Algérie. La justice,... [46] .

80

D’autre part, les magistrats sont libres d’admettre ou de rejeter les nullités des exploits et des actes de procédure, l’ordonnance précisant par ailleurs que le juge devait respecter celles qu’elle prononçait elle-même. Cette disposition, introduite par l’ordonnance du 10 août 1834 et reprise par celle du 18 février 1841, et qui avait pour but de tenir compte des difficultés inhérentes à la situation coloniale (dont les conditions difficiles de recrutement des officiers ministériels, leur inexpérience), fit naître des difficultés d’interprétation. La jurisprudence, tantôt en restreignait la portée aux irrégularités de forme ou de rédaction des exploits ou actes de procédure (refusant de l’étendre à l’accomplissement tardif ou au défaut d’accomplissement des formalités qui constituent la procédure même et sont soumises à des délais ou des déchéances), tantôt s’en remettait dans tous les cas à l’appréciation discrétionnaire des tribunaux (qu’il y ait simplement vice de forme d’un acte existant ou qu’il y ait inexistence même de l’acte de procédure), tantôt distinguait entre nullités provenant d’erreurs ou de fautes excusables et celles dont l’origine serait inexcusable. Il est vrai que sur ce point, en pratique, l’évolution a montré que les tribunaux algériens ont tendu de plus en plus à appliquer les nullités de procédure, considérant que la possibilité ancienne était liée à une époque révolue, observation que l’on trouve dans un arrêt du 11 février 1888 de la cour d’appel d’Alger, qui exige que les procédures soient régulières et conformes à la loi [47]  Voir sur tous ces points, la note sous un arrêt du... [47] .

81

Enfin, l’exécution des décisions judiciaires avait été entourée de garanties particulières. La contrainte par corps en matière commerciale comme en matière civile avait été introduite en Algérie par l’ordonnance du 10 août 1834 (article 60 ; modifiée par l’article 71 du 28 février 1841 et l’article 72 du 26 septembre 1842). Les formes en étaient réglées par la loi métropolitaine du 17 avril 1832 (ordonnance du 16 avril 1843, article 45). En outre, existait une garantie spéciale consistant pour le créancier à empêcher que le débiteur ne quitte le sol algérien. Cette législation fut abrogée par le décret du 27 juillet 1867 introduisant en Algérie la loi du 22 juillet de la même année supprimant la contrainte par corps en France. Aucun texte formel ne l’ayant en outre maintenue au regard des musulmans et les décrets des 10 septembre 1886 et 17 avril 1889 appliquant aux musulmans la loi française en matière personnelle et mobilière, on ne pouvait autoriser, pour l’exécution d’un jugement rendu en conformité de cette loi, une contrainte que cette loi a aboli [48]  Pandectes françaises, Paris, 1896, no 83 qui citent... [48] . Toutefois, on a considéré qu’avait été maintenue cette garantie spéciale consistant pour le créancier à empêcher que le débiteur ne quitte le sol algérien. L’ordonnance du 26 avril 1843 dans ses articles 23 à 31 réglementait minutieusement cette opposition au départ, évitant toutefois qu’elle ne dégénère en vexations inutiles. Ainsi l’opposant pouvait être condamné à des dommages et intérêts et/ou à une amende à raison de diverses circonstances : le créancier a attendu le dernier moment et l’heure de l’embarquement au lieu de poursuivre en justice ; il a dans sa requête exagéré mensongèrement le montant de sa créance ou négligé les garanties laissées à Alger par le débiteur, etc. [49]  L’autorisation est délivrée par le tribunal de première... [49] . Mais en 1910 on estime que « cette procédure n’a plus de raison d’être et elle est tombée en désuétude » [50]  Dalloz, Algérie, 1910, no 909. [50] .

Les précédents des précédents ?

82

Remontant encore le temps, à la recherche des mêmes caractères de l’institution judiciaire, quelles traces trouvons-nous de choix qui dessinent une image identique ? La justice coloniale avait été l’objet, sous la Restauration, d’une attention particulière et entre les années 1827 et 1830 une série d’ordonnances est venue pour des colonies comme la Réunion (30 septembre 1827), la Martinique et la Guadeloupe (24 septembre 1828), la Guyane (21 décembre 1828), Saint-Pierre et Miquelon (26 juillet-31 août 1830), fixer des règles encore en vigueur au début du Second Empire. Ce sont donc ces textes, précédés par quelques autres, qui peuvent servir de base à notre interrogation. Disons le tout de suite, hormis quelques précédents fortement identifiés, le tamis n’est plus efficace et l’antériorité cesse d’être éclatante.

83

On la trouve d’abord, de toute évidence, dans le statut du personnel judiciaire, qui semble donc bien être une constante de l’action coloniale. L’absence d’inamovibilité a été ici très tôt consacrée de même que la soumission à un ministère autre que celui de la Justice, même si celui-ci était consulté pour la nomination et la révocation des magistrats. Le pouvoir disciplinaire appartenait au ministre de la Marine. Pour les avocats-défenseurs, il faut remonter plus haut encore, puisque les avocats étaient interdits par la législation royale et qu’il a fallu attendre une ordonnance du 14 juillet 1738 pour que soient autorisés en Martinique des procureurs commissionnés par le gouvernement local, avec droit de plaider. Une ordonnance royale du 11 décembre 1776 n’admettra les avocats que si leur profession se confond avec l’exercice de la postulation, ce qui semble bien être l’origine des avocats-avoués. C’est l’ordonnance du 15 février 1831 qui a décidé que la profession d’avocat pourrait être exercée librement. Quant aux officiers ministériels, jusqu’en 1849, ils n’avaient pas le droit de stipuler un prix pour la cession de leur office, même si le gouvernement local en tolérait la pratique, ce qui fut un des aspects également des territoires coloniaux postérieurs, Algérie comprise.

84

Le juge unique et les compétences étendues peuvent être considérés comme un deuxième trait caractéristique. Disparu à la Réunion en 1854 mais présent au Sénégal aux termes du décret du 9 août 1854, le juge unique a pu inspirer les législateurs successifs. Il en va de même pour les attributions générales données aux cours, réunissant attributions reconnues en France à la Cour de cassation, aux cours d’appel et parfois comme tribunaux correctionnels, alors même qu’elles étaient souvent composées à l’époque « de personnes étrangères à la magistrature », tels que administrateurs, officiers civils ou militaires, ce dont s’offusquait la Cour de cassation, pourtant consciente de la nécessité d’un pouvoir local régulateur [51]  « Répertoire Dalloz », no 158. [51] . Et bien également pour l’extension de compétences reconnue aux juges de paix. Cette extension, on la trouve, à cette époque absente du Sénégal – comme d’ailleurs toute justice de paix ordinaire – présente modestement à la Réunion [52]  Idem, no 466. [52] , plus fortement à la Guyane [53]  Idem, no 644. [53] mais de manière plus éclatante à la Guadeloupe où, en raison des difficultés de communication entre l’île Saint-Martin et la Guadeloupe à certaines époques de l’année, la compétence du tribunal de paix de la première de ces îles a été étendue par une ordonnance du 26 octobre 1828 qui attribue également au juge de paix la connaissance des délits correctionnels dévolus dans les autres localités aux tribunaux de première instance [54]  Idem, no 548. [54] .

85

Enfin, on notera ce précédent de l’institution algérienne, mais absent des autres colonies (qui gardent, elles, la contrainte par corps), pour la surveillance des débiteurs, que constitue à la Guadeloupe ce droit particulier résultant d’une ordonnance locale du 13 mars 1815 consistant dans la faculté laissée au créancier qui est porteur d’un titre de s’opposer au départ de son débiteur [55]  Idem, no 567. [55] .

86

Bien sûr, les colonies des Antilles et de la Réunion jouiront très vite d’un régime spécial qui atteste de leur soumission au régime législatif et non à celui des décrets (ce qui vaut à ces colonies de se voir appliquer la plupart des lois votées pour la métropole), d’une organisation judiciaire semblable (le projet du gouvernement en 1888 d’introduire des tribunaux à juge unique ayant été rejeté), du bénéfice des jurys (depuis la loi du 27 juillet 1880), et donc, à des détails voulus par la situation coloniale, soumises au régime de la métropole sauf à signaler une différence de taille dans le statut des magistrats, la loi du 15 avril 1890 ayant réservé, et donc refusé, jusqu’en 1946 encore, l’inamovibilité.

87

Au final, recensement bien maigre, qu’étofferait sans doute une liste plus abondante des thèmes, tels que les pouvoirs reconnus un temps au procureur général, ceux remis au conseil privé dans le domaine de la justice administrative, le débat portant, en cours d’assises sur les jurys et les assesseurs, d’autres questions encore pour lesquelles la recherche d’antériorité se révélerait positive. Mais recensement suffisant pour donner une idée assez précise de la place de l’Algérie.

Conclusion

88

On voit en effet, à ce stade, les orientations que l’on peut donner à notre réponse, même mal assurée tant l’exercice est mis au défi, d’une part par l’immensité de l’empire colonial, sa diversité surtout, et plus encore peut-être, l’impression d’improvisation qui ressort de bien des choix qui ont été arrêtés, d’autre part par le caractère mouvant des institutions et les efforts faits pour les améliorer.

89

D’une part, bien des mécanismes, retenus pour les territoires coloniaux, émanent de besoins fort concrets liés aux contraintes coloniales : rareté des colons, longueur des distances, difficultés de communication, lourdeurs du climat, etc., impriment aux institutions judiciaires des traits constants : rareté du personnel, besoin d’ordre, difficulté d’impliquer les citoyens dans l’action de la justice, etc., de telle sorte que les institutions imaginées ne disent pas nécessairement une origine particulière ni ne marquent un emprunt. Des ressemblances, par conséquent, ne justifient pas une inspiration. Mais, dans le même temps, l’évolution retracée et la mise en place progressive de règles inspirées de la métropole ne doit pas masquer quantité de mécanismes, très tôt instaurés, qui ont pu, à des degrés divers, marquer de leur empreinte la politique coloniale et, sans doute, qui ont servi de leçon aux choix faits sur les autres territoires, dès lors que la loi d’imitation est assez commune et compréhensible, ici, tant pour les théoriciens que pour les acteurs de la colonisation. En outre, cette inspiration peut être fort diverse et il est possible tout autant d’invoquer les réminiscences d’Ancien Régime que les usages introduits dans telle ou telle colonie, modeste en territoire ou en population. Ainsi peut-il en être des établissements des Indes ou du Sénégal, vieilles implantations qui ont confronté la colonisation à une population originale par ses coutumes, sa religion et la pression exercée sur les institutions. Et que dire, bien sûr, des évolutions dessinées au fil de l’implantation des populations d’origine européenne et dont le résultat est d’éloigner plus encore l’Algérie des autres possessions coloniales ?

90

D’autre part, confrontés à la situation algérienne, les acteurs politiques de la colonisation ont évidemment arrêté des options de manière consciente, cherchant à se garder de la « servile imitation de la métropole » comme des « emprunts trop faciles » aux vieilles colonies, décidément trop différentes de la conquête nouvelle. Invitation était faite à un « essai ». Il est donc possible que cette invitation ait été retenue et que le pragmatisme colonial ait pleinement joué de l’expérimentation en adaptant de manière la plus naturelle au terrain les leçons recueillies sur d’autres territoires sans faire de l’emprunt à tel territoire plutôt qu’à tel autre un principe de fonctionnement. C’est ainsi que les solutions communes dégagées peuvent aussi s’expliquer par des obstacles manifestes, rendant impossible l’identification au système métropolitain. Ainsi de la justice administrative, basée sur le principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires, qui semble en être un exemple topique. Seule la difficulté à importer le système métropolitain semble avoir conditionné l’histoire de la justice administrative coloniale. Les principes essentiels qui régissaient en métropole le droit administratif, et avant tout celui de la séparation des pouvoirs, étaient censés s’appliquer sans difficulté aux colonies, alors même que les textes fondamentaux n’y avaient jamais été déclarés applicables. Seuls quelques textes pour l’île Bourbon et les Antilles faisaient allusion à l’interdiction faite aux tribunaux de l’ordre judiciaire de « s’immiscer dans les affaires administratives ». Lors de l’extension de ces textes en 1881 à toutes les colonies, on en a conclu qu’il y avait extension « en bloc » de tous les principes sur lesquels reposait le droit administratif métropolitain. En Algérie, l’extension des conseils de préfecture n’avait été assortie que de quelques modifications relatives à la compétence, imposées par l’éloignement, et, au fil des années, l’identification sera quasi complète [56]  Il existe trois tribunaux administratifs qui siègent... [56] . En revanche le droit des autres territoires a largement négligé ces principes [57]  Voir la thèse de P. Lampué, Les conseils du contentieux... [57] parce que, s’appliquant à des questions coloniales sans équivalent en métropole – et donc sans précédent – il avait fallu prévoir des dérogations et l’installation de tribunaux spécialisés : « les conseils du contentieux administratif ». Institués par les ordonnances du 21 août 1825, du 9 février 1827 et du 27 août 1828 aux Antilles et à la Réunion, ces conseils ont été étendus ensuite à toutes les colonies, avec quelques modifications, comme ce fut le cas au Sénégal en 1840 et au Gouvernement général de l’AOF en 1904, ou sans changement comme en AEF. Par l’étendue bien plus large de leurs circonscriptions, de leur composition, comprenant une large majorité de fonctionnaires mais dans laquelle interviennent des magistrats de l’ordre judiciaire, ils offrent de moins grandes garanties de compétence et d’impartialité [58]  Ce sont en fait des institutions tenant à la fois des... [58] . Toutefois, les réformes introduites vers les années 1920 dans les colonies comme l’Indochine, à Madagascar ou en AOF ont corrigé partiellement quelques défauts pour les rapprocher des conseils de préfecture, avec lesquels ils partageaient depuis la fin du xixe siècle, à deux détails près (pour les délais et le recours devant le Conseil d’État), la même procédure. En revanche, ils ont toujours conservé d’importantes différences en ce qui concerne leurs compétences, étant, à la différence des conseils de préfecture, des juridictions de droit commun, nantis cependant d’attributions spéciales et soumis à un contrôle original de la part du Conseil d’État.

91

Il est probable cependant que « l’essai algérien » a, tout de même, servi de modèle aux possessions futures dont les caractères rappelaient ceux de l’Algérie, par la prégnance d’une population indigène importante et l’étendue des territoires annexés. Plus alors que de simples emprunts s’imposait sans doute le souvenir de la méthode. En 1833, les membres de la commission d’Afrique en avaient dessiné les principes « forts et simples » :

92

« Dans l’ordre judiciaire un bon choix de personnel sous le rapport de la science et de l’intégrité ; simplifier les formes en maintenant les garanties, pour obtenir bonne et prompte justice ; conserver autant que possible en les modifiant les juridictions du pays, les soumettre également à notre suprématie et les attirer insensiblement à nous. »

93

Ce programme élémentaire, que l’on pouvait décliner de manière originale, en mêlant emprunts et innovations, il incombait ensuite aux législateurs et aux autorités locales de s’en inspirer, soit pour l’imiter soit au contraire pour le rejeter au gré des « localités ». Il reste que l’Algérie, je veux dire sa conquête, appartient à une époque où la pensée d’Auguste Comte diffuse les trois démarches, contenues dans ses cours de philosophie positive (publiés entre 1830 et 1845) que sont l’observation, la comparaison et l’expérimentation, principes qui seront repris par les continuateurs de sa pensée et évoqués précisément… lorsqu’il s’agira d’imiter ou au contraire de veiller à ne pas imiter l’Algérie.

Notes

[1]

Voir Procès, cahiers d’analyse politique et juridique. Le droit colonial, 1987-1988, no 18, pages 5 à 118. Il faut évidemment renvoyer le lecteur à l’ouvrage de C. Collot, Les institutions de l’Algérie durant la période coloniale (1832-1962), éd. CNRS, Paris/Office des publications universitaires d’Alger, 1987. Nous citerons également quelques thèses, articles ou rapports d’époque utiles à l’approche historique. E. Bahiat, L’anarchie judiciaire, Oran, 1894 ; G. Bénichou, La justice répressive des infractions de droit commun commises par les indigènes en territoire civil de l’Algérie, thèse Montpellier, 1928 ; L. Bénichou, Le juge de paix d’Algérie en matière pénale, thèse Paris, 1946 ; L. Bezombes, Études sur l’organisation de la justice française en Algérie, depuis la conquête jusqu’à nos jours, Philippeville, 1870 ; M. Jeanvrot, « État actuel de la législation de l’Algérie », Revue critique de législation et jurisprudence, V, Organisation judiciaire, XXVIe année, nouvelle série, tome 7, 1877, page 109 et s. F. Faisant, Essai sur la justice en Algérie, Rennes, 1877 ; A. Fontan, L’organisation judiciaire française de l’Algérie, thèse Toulouse, 1914 ; A. Guillemard, Organisation de la justice en Algérie, rapport à M. le maréchal gouverneur général de l’Algérie, Alger, 1857 ; M. Foissin, Essai sur l’histoire des juridictions criminelles en Algérie, thèse droit Paris, 1899 ; G. Masse, Le tribunal d’instance à compétence étendue en Algérie, thèse droit Montpellier, 1961 ; F. Marchis, Des réformes à apporter à l’organisation et à l’administration de la justice en Algérie, Bône, 1891 ; G. Mathieu de Prentin, Les juridictions répressives indigènes en Algérie, thèse Nancy, 1908 ; E. Norès, L’œuvre de la France en Algérie : la justice, Paris, 1931 ; G. Puistienne, Les tribunaux répressifs indigènes en Algérie, thèse droit Paris, 1905 ; G. Rechtenwald, La magistrature cantonale en Algérie, thèse Droit, 1909 et La magistrature en Algérie. Étude de législation algérienne, Montpellier, 1910.

[2]

Dareste, Traité de droit colonial, page IX.

[3]

« Répertoire Dalloz », 1869, no 1, page 757.

[4]

Legendre (P.), Histoire de l’administration de 1750 à nos jours, 1968, page 187.

[5]

« Répertoire Dalloz », 1869, no 8, page 759.

[6]

CAOM, FM F 80/5, 9 et 10, Rapport sur l’organisation et l’administration de la justice dans les possessions d’Afrique, procès-verbaux et minutes ; voir aussi Bib. AOM, B 12032, 1631 et 3780, et Bib. AOM B 4510, G. Yver, La commission d’Afrique.

[7]

« Répertoire Dalloz », no 566.

[8]

« Répertoire Dalloz », no 751.

[9]

« Répertoire Dalloz », 1910, no 946.

[10]

« Répertoire Dalloz », no 753.

[11]

« Répertoire Dalloz », sup. no 547 et s

[12]

« Répertoire Dalloz », 1938, no 1146-2°.

[13]

Répertoire Dalloz «, sup. no 554.

[14]

Voir sur ces points, » Répertoire Dalloz «, nos 1145 et s. et no 1156.

[15]

E. Norès, L’œuvre de la France en Algérie. La justice, Paris, 1931, page 564.

[16]

Ord. de 1842, « Répertoire Dalloz », no 601.

[17]

Voir sur tous ces points « Répertoire Dalloz » et plus particulièrement les numéros 572, 577, 593, 651, 653, 699, 720.

[18]

L. Rolland et P. Lampué, Précis de législation coloniale, Dalloz, 1940, page 510, no 621.

[19]

Nos 523, 525, 530 et 531.

[20]

Voir « Répertoire Dalloz », no 776-777.

[21]

Voir « Répertoire Dalloz », sup. numéros 575, 581 et 583.

[22]

Voir no 629 et s.

[23]

« Précis Dalloz », 1959, no 527 et s.

[24]

« Répertoire Dalloz », 1910, no 948.

[25]

Dalloz, 1927, no 948 et s.

[26]

« Répertoire Dalloz », 1910, nos 966 et 968.

[27]

Cf. Note de J. Appleton sur l’arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 15 novembre 1902, D.P. 1903, 1, 281, et également la note de Gilbert Massonié sur l’arrêt de la même chambre du 24 décembre 1903, D.P. 1904, 1, 153.

[28]

E. Norès, L’œuvre de la France en Algérie. La justice, 1931, pages 539 et s.

[29]

« Répertoire Dalloz », 1938, no 960-2°.

[30]

1910, no 1059 et no 1060.

[31]

Voir sur ce point la note de Gilbert Massonié sur plusieurs arrêts de la chambre criminelle, D.P. 1906, 1, 268 et s.

[32]

1910, no 1136.

[33]

E. Norès, op. cit., page 551.

[34]

Voir par exemple, le commentaire de Georges Yver in La commission d’Afrique, BIB AOM, B 4510, extrait du recueil de mémoires et des textes publiés en l’honneur du XIVe congrès des orientalistes par les professeurs de l’École supérieure des lettres et des medersas, Alger 1905.

[35]

CAOM, FM 80/10, note sur l’occupation d’Alger, page 29.

[36]

CAOM, FM F/80/9, rapport sur l’organisation et l’administration de la justice dans les possessions françaises sur la côte septentrionale d’Afrique.

[37]

Nous ne pouvons passer en revue systématique tous les aspects qui mériteraient observation : pouvoirs du gouverneur, du procureur général, du ministère public, statut des greffiers, celui des huissiers, fonctionnement des cours d’assises, etc., points sur lesquels les rapprochements sont tout aussi évidents.

[38]

« Répertoire Dalloz », sup. no 451.

[39]

Voir A. Narfez, « Un singulier magistrat, le juge de paix à compétence étendue d’outre-mer », in Pouvoir judiciaire, mai 1956.

[40]

En 1913, un parlementaire, M. Maurice Colin, avait déposé un projet de loi tendant à la suppression des compétences étendues des juridictions en Algérie.

[41]

G. Massé, op. cit., page 144.

[42]

Affaire Bariat, D.P. 93, 3, 65.

[43]

Sirey, 1895, 3, 33.

[44]

Voir sur ce point l’arrêt du 15 janvier 1895, D.P. 1896, 2, 318 et note.

[45]

Idem, D. P. 96, 2, 318.

[46]

E. Norès, L’œuvre de la France en Algérie. La justice, Paris, 1931, page 614.

[47]

Voir sur tous ces points, la note sous un arrêt du 28 février 1898, D.P., 1899, 2, 431 et s.

[48]

Pandectes françaises, Paris, 1896, no 83 qui citent un jugement du tribunal d’Alger du 28 novembre 1892, Journal jurisp. Alger, 1893, page 53.

[49]

L’autorisation est délivrée par le tribunal de première instance, à défaut par le juge de paix ou le commissaire civil. « Répertoire Dalloz », Jurisprudence générale, 1869. Organisation de l’Algérie, no 636 et s.

[50]

Dalloz, Algérie, 1910, no 909.

[51]

« Répertoire Dalloz », no 158.

[52]

Idem, no 466.

[53]

Idem, no 644.

[54]

Idem, no 548.

[55]

Idem, no 567.

[56]

Il existe trois tribunaux administratifs qui siègent à Alger, Oran et Constantine. Les règles de compétence et de procédure sont les mêmes qu’en métropole. La disposition du décret du 30 septembre 1953 qui réservait au Conseil d’État la connaissance du contentieux de l’assemblé algérienne ne présente plus aucun intérêt. Le Conseil d’État exerce son contrôle sur les décisions des tribunaux administratifs par la voie de l’appel ou du recours en cassation. En outre selon les règles du droit commun, il connaît de certains recours en premier ressort.

[57]

Voir la thèse de P. Lampué, Les conseils du contentieux administratifs des colonies, Paris, 1924 et, du même, Les caractères essentiels de la juridiction administrative coloniale, recueil Penant, 1927, pages 35-46.

[58]

Ce sont en fait des institutions tenant à la fois des conseils de préfecture de la métropole et des tribunaux terriers existant dans les colonies au xviiie et chargés de connaître des droits relatifs aux eaux, chemins, ponts, bacs et servitudes diverses. Ces conseils étaient en réalité (du moins en AOF) une extension du conseil privé du gouverneur auquel on ajoutait deux magistrats nommés pour chaque année par le gouverneur (et à défaut deux fonctionnaires licenciés en droit). Mais en 1920, ils sont constitués en cours autonomes, présidés par le secrétaire général du gouvernement (au gouvernement général, par le lieutenant gouverneur dans les gouvernements particuliers) et comprenant deux magistrats et deux administratifs en chef licenciés en droit plus quatre suppléants et un commissaire du gouvernement, fonctionnaire de l’ordre administratif, comprenant dix ans de service et licencié en droit.

Résumé

Français

Confrontée au modèle métropolitain, l’Algérie a été tout à la fois symbole d’assimilation proclamée et réalité de cantonnement des populations indigènes, lieu d’opposition entre une apparence législative d’Algérie française et une réalité juridique d’indigénat algérien. En mesurer la place impose de réfléchir sur son caractère « inclassable parmi les autres colonies ».
La tendance à traiter l’Algérie comme une partie de la métropole – et donc à l’imiter – est devenue sensible à compter de la Deuxième République, c’est-à-dire à une époque comprise entre deux périodes fortement dessinées. La première est dominée par la présence militaire, la seconde par le constat d’un retour à une politique indigène qui prend acte du maintien d’une séparation. L’évidence des premières années s’impose, marquées par l’improvisation et la confusion, en raison, bien sûr, d’une justice « à l’essai » construite au jour le jour et, en conséquence, à la fois incomplète et originale mais également en raison, comme dans toutes les colonies, des tiraillements entre les choix militaires et les choix civils. Une Deuxième République marquée aussi par cette volonté d’aller vers l’assimilation, mais avec, tout de suite, l’ambiguïté que celle-ci recouvre et, particulièrement en matière de droit et de justice, cette progression d’un délitement de la pensée assimilationniste.
On peut considérer que l’antériorité algérienne justifie, au moins, que l’on s’interroge sur l’inspiration qu’elle a pu générer : à la différence des vieilles colonies, les impératifs dus au peuplement indigène et l’étendue des territoires conquis imposaient-ils la rupture avec les recettes coloniales anciennes et annonçaient-ils les choix qui seraient faits par la Troisième République ? C’est ainsi que le « passé » est invité, soit pour en reconnaître les possibles leçons, soit pour les refuser, sans compter, en pratique, les « nombreux emprunts » possibles dans le domaine judiciaire dans nos « autres colonies », y compris dans le souhait de la méthode.

English

Originality and exemplarity of justice in Algeria (from the conquest to the Second World War)Confronted with the metropolitan model, Algeria was at the same time the symbol of assimilation and in real life it embodies a system of segregation for local indigenous people, a place of opposition between the legislative appearance of French Algeria and the true legal status of Algerian population. Assessing the importance of this factor forces one to reflect on its specific character among other colonies.
The tendency to treat Algeria as part of the home land – and therefore to imitate it – became sensitive from the second Republic onwards, a time ranging between two distinct periods. The first is dominated by the military presence, the second by the adoption of a domestic policy based on separation. The first years are characterised by the improvisation of a justice system in the making and, accordingly, at the same time incomplete and original but also because, as in all colonies, of conflicts between the military and the civil options. The second Republic was also marked by the wish to promote assimilation, together with the ambiguity in particular as regards legislation and justice, of the “assimilationist” views.
One may consider that the Algerian precedence justifies, at least, that researchers probe into the inspiration it could generate : one may wonder if contrary to old colonies, the imperatives due to domestic settlement and the extent of the conquered territories imposed to break with old colonial ways and announced the choices which would be made under the Third Republic ? Thus the “past” is convened, either to draw its lessons, or to reject them, without counting, in practice, the “numerous loans” in the legal field in our “other colonies”, including the method.

Plan de l'article

  1. Imiter la métropole : une fausse assimilation ?
    1. Le poids des militaires
      1. À qui la justice ?
      2. Les survivances militaires
    2. L’assimilation en progression constante
    3. Un régime de séparation
      1. Le maintien, sous contrôle, des tribunaux musulmans
      2. La création d’un régime pénal indigène
  2. Inspirer les colonies : une vraie expérimentation ?
    1. Les grands traits de la justice coloniale
    2. Les précédents algériens ?
    3. Les précédents des précédents ?
  3. Conclusion

Pour citer cet article

Durand Bernard, « Originalité et exemplarité de la justice en Algérie (de la conquête à la Seconde Guerre mondiale) », Histoire de la justice, 1/2005 (N° 16), p. 45-74.

URL : http://www.cairn.info/revue-histoire-de-la-justice-2005-1-page-45.htm
DOI : 10.3917/rhj.016.0045


Article précédent Pages 45 - 74 Article suivant
© 2010-2014 Cairn.info
back to top
Feedback