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Histoire de la justice

2009/1 (N° 19)


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En cette année de fin de bicentenaire, il y a lieu de se réjouir d’un colloque spécifiquement historique sur le Code civil, ce qui ne veut pas dire un colloque monopolisé par les historiens du droit. Ce colloque a montré, s’il en était besoin, que la science historique du droit évolue avec notre regard sur le Code civil et la distance croissante qui nous sépare de 1804. Voilà une occasion supplémentaire de répondre à ces quelques collègues juristes, un peu narquois, qui continuent chaque année à dire : « Vous autres, historiens du droit, vous n’avez pas à refaire vos cours tous les ans. » Eh bien, non, nous refaisons souvent nos cours et nous évoluons aussi bien dans nos connaissances que dans nos questions. Preuve la plus éclatante de l’historicité du droit, le Code civil paraît s’imposer comme sujet et objet d’histoire, mais est-ce un sujet et un sujet utile aujourd’hui ? Ce sont ces problématiques de l’unité et de l’utilité qui nous ont paru constituer le fil rouge des diverses communications.

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Nous serions tentés, d’abord, de nous faire l’avocat du diable, en instillant quelque doute sur le thème même du colloque : l’important dans le Code civil est-il vraiment sa genèse ? Pour un juriste kelsénien – et il nous arrive à beaucoup d’entre nous d’être impressionnés par la rigueur du maître autrichien – tout ce qui précède l’édiction de la norme n’est pas du droit. Les travaux préparatoires ne sont que paroles et pensées sans force de loi, même sans influence directe sur l’interprétation de la loi. Et cette interprétation, nous disent les théoriciens réalistes, construit, invente la norme au lieu de la découvrir dans le texte : à quoi bon alors chercher un sens premier, un vrai sens « déjà là » que le législateur aurait voulu donner à la loi, si ce sens ne préexiste pas et si l’opération d’interprétation/création de la loi est, par essence, postérieure au texte réduit à un prétexte. Sans nécessairement adhérer à ces conceptions théoriques du droit, les historiens ont insisté ces dernières années sur la double histoire de tout code. Notre éminent collègue suisse, Pio Caroni, a dit toute l’utilité de distinguer l’histoire de l’entreprise de codification (le code avant le code) et l’histoire de l’application de la législation codifiée (le code à partir du code, pour ne pas dire le code après le code). Et la pensée de Pio Caroni insiste plutôt sur la nécessité pressante de l’histoire de l’application du code – encore largement à faire – par rapport à une histoire de l’élaboration du code, déjà largement faite.

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Fallait-il alors revenir à la genèse du Code civil ? Oui, ont répondu tous les communicants non seulement en montrant que cette histoire, loin d’être épuisée, était toujours en mouvement, mais en prouvant que ces deux facettes de l’histoire sont à la fois distinctes et intimement liées entre elles. Les plus hautes autorités judiciaires ayant ouvert ce colloque nous l’ont rappelé : la genèse du Code, c’est aussi son héritage ; le Code civil n’a cessé depuis deux siècles de faire le lien entre le passé et le présent : travailler sur les sources du code, c’est aussi s’interroger sur sa portée, ses succès, ses limites, sur ce fleuve ininterrompu qui va de la genèse jusqu’à aujourd’hui. C’est qu’il est toujours question, dans la genèse comme dans l’application du Code, de ses diverses lectures et la pluralité des perspectives est apparue chatoyante, presque enivrante, au cours de ce colloque.

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Le Code de 1804 est-il une masse de granit monolithique, jetée sur le sol de France en vertu d’un plan idéologique déterminé et avec pour première fonction d’accomplir un dessein hautement politique ? Ou constitue-t-il une œuvre de juristes, praticiens du droit et non doctrinaires, qui se sont efforcés de « civiliser » les droits des individus dans un contexte de dépolitisation apparente ? S’inscrit-il dans la continuité avec l’ancien droit français ou fait-il prévaloir la rupture légicentriste de la Révolution française ? Est-il un Juristenrecht de compromis ou un acte de législation volontariste ? Xavier Martin, Christian Atias, Lucien Jaume, Jacques Poumarède, Jean-Michel Poughon, David Deroussin nous ont proposé – chacun avec des arguments forts puisés dans les textes – des interprétations au premier abord divergentes, mais qu’il nous a toujours paru nécessaire de confronter. Ne nous plaignons pas de ce pluralisme, tirons-en au contraire avantage.

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Parce que les travaux préparatoires sont une mine inépuisable de réflexions sur les rapports entre l’État, le droit civil et les mœurs, il est possible d’y visiter différentes galeries : une galerie centrale avec sans doute une idéologie homogène, marquée par le pessimisme anthropologique et le mécanisme réducteur mis en lumière par Xavier Martin, mais aussi une « galerie Portalis », ce « philosophe » ami des royalistes (Lucien Jaume), nourri des Lumières (Catherine Delplanque) et déjà proche des anti-Lumières et même de Savigny (Jacques Poumarède), enfin des galeries latérales où s’expriment des points de vue antérieurs (Jean-Michel Poughon) ou moins affirmés (ceux des « seconds couteaux » selon Jean Tulard), susceptibles de nous aider à nuancer les éléments réactionnaires. Parce que le Code civil est né avec sa propre histoire officielle – ces exposés des motifs, ces discours des rédacteurs censés refléter la pensée du législateur, parce que les travaux préparatoires ont été précocement invoqués par les tribunaux et la doctrine, les lectures postérieures du Code se mélangent inévitablement avec toutes ces lectures justificatives du projet de Code et donc antérieures au Code. À tel point qu’il faut, comme nous l’ont redit Xavier Martin et Christian Atias, décaper les vernis successifs appliqués par les interprètes des XIXe et XXe siècles pour tenter de retrouver la pensée originelle des codificateurs qui n’ont pas été des kantiens (mais qui l’était alors en France ?), ni des libéraux à l’instar de leurs contemporains Jean-Baptiste Say et Benjamin Constant. Mais n’est-ce pas aussi la continuité des débats qui se prolongent pendant plusieurs générations – la guerre perpétuelle des Français à propos de leur Révolution selon Lucien Jaume – qui associe étroitement lectures ex ante et ex post, que mettent en lumière les multiples facettes de la genèse ?

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Ce colloque a posé ou reposé des questions qui sont autant de pistes pour des recherches futures : à partir de quand et sous quelles influences la lecture « lénifiante » du Code civil comme texte individualiste, libéral, spiritualiste s’est-elle imposée ? S’est-elle imposée en dehors de l’orthodoxie de l’enseignement des facultés de droit ? Quel a été le poids sur la jurisprudence et la doctrine des orientations idéologiques des codificateurs, en apparence écartées ou méconnues assez rapidement au XIXe siècle ? Amputé du divorce dès 1816 – ce qui n’est pas rien ! – le Code civil a vécu d’un continuum d’interprétations, constitutif d’une tradition où l’amont et l’aval sont liés (Sylvain Soleil).

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Toute cette réflexion sur l’éventail des lectures qui ont précédé les nôtres, et dont nous sommes dépendants comme l’a montré Gadamer, n’empêche pas de revenir au texte lui-même, la seule loi qui se soit imposée à travers l’action des tribunaux (David Deroussin). Là aussi, les interrogations ne manquent pas. Des formules, souvent venues de la tradition et adoptées sans débat approfondi, ont-elles en quelque sorte échappé à leurs rédacteurs ? C’est ce que paraît indiquer l’étude des dispositions sur la légitimité, sur la propriété, sur la responsabilité ou les contrats (Anne Lefebvre-Teillard, Marie-France Renoux-Zagamé, Olivier Descamps et David Deroussin). Tout n’est pas daté et contextuel dans le Code civil et la réussite des articles 544, 1134 et 1382 doit davantage à leur flexibilité de clauses générales qu’à leurs origines jusnaturalistes. L’unité du Code civil est-elle si indubitable et Savigny avait-il totalement tort quand il y voyait le résultat mécanique du mélange de l’ancien droit et du droit révolutionnaire ? Dans le Code, voisinent des dispositions libérales et antilibérales (Jean-Michel Poughon), des règles successorales qui paraissent presque s’opposer (Jacques Poumarède), une volonté de sécularisation de la société et une complémentarité avec le Concordat (Catherine Delplanque). Les auteurs du Code ont-ils voulu y placer tout le droit et en faire un modèle de législation ? Ils ont en même temps renvoyé à d’autres sources du droit (coutumes, règlements, jurisprudence) et envisagé le Code avec ses dispositions préliminaires comme la loi des lois, susceptible de s’appliquer hors de France (Sylvain Soleil).

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Si ce foisonnement de questions nous donne l’impression d’un kaléidoscope, c’est que notre regard sur le Code civil a changé avec la montée en puissance du positivisme, l’avènement du droit constitutionnel comme soleil de notre ordre juridique et l’essor du droit international. Le désenchantement est patent, devant le déclin irrémédiable du rayonnement du Code civil face à une nouvelle mondialisation juridique au profit du droit anglo-américain. Nous éprouvons tous cette vraie nostalgie, qui n’est pas le regret d’un retour impossible à 1804, mais la douleur du retour sur le Code de 2004, bien éloigné du Code Napoléon, et surtout déstructuré, menacé même dans son unité de code. De tels sentiments ne signifient pas, pour autant, une perte d’intérêt pour l’histoire du Code civil. Nous lisons d’autres sens dans le Code, dans un contexte politique, économique et social bouleversé : les réformes récentes du droit de la nationalité nous y ont fait redécouvrir le rôle du jus soli, les débats sur la laïcité nous rendent plus sensibles au Code sans Dieu et à la protection des minorités religieuses par la loi commune, l’apparition de nouvelles propriétés donne un regain de vie à l’article 544, les polémiques sur le couple homosexuel nous interrogent sur l’institution du mariage.

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La méthode codificatrice n’est pas plus à l’abri de ce renouvellement de perspectives sur le Code de 1804. Nous sommes moins sûrs, aujourd’hui, que ses rédacteurs aient envisagé la loi uniquement comme un commandement impératif : leur prudence dans les définitions, le recours aux dispositions supplétives de volonté ne s’opposent pas à notre vision contemporaine d’une directive qui ne règle pas tout. Nous apercevons mieux, derrière le monopole apparent de la loi étatique, les fenêtres ouvertes vers un pluralisme des sources à travers l’interprétation jurisprudentielle. Nous sentons, enfin, la nécessité face aux périls de la privatisation des rapports juridiques d’une politique législative que nous associons désormais à la notion, si absente en 1804, de démocratie. L’historien n’a pas la sotte prétention de lire l’avenir dans le passé. Le présent suffit et, en matière juridique, nous savons combien il est tributaire du passé. De même que nous avons conservé un peu de droit romain, nous avons tous quelque chose du Code civil dans notre culture juridique. La lecture des grands textes – et qui contestera que le Code civil appartienne à cette catégorie ? – alimente une constante dynamique intellectuelle. Questionner la genèse de notre codification, c’est prendre au sérieux le Code civil comme source d’inspiration.

Pour citer cet article

Halpérin Jean-Louis, « Conclusion », Histoire de la justice, 1/2009 (N° 19), p. 331-334.

URL : http://www.cairn.info/revue-histoire-de-la-justice-2009-1-page-331.htm
DOI : 10.3917/rhj.019.0331


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