Apparue chez les humanistes et les tenants du mos gallicus au XVI^ème siècle, la réflexion sur les rapports entre histoire et droit a pris toute son ampleur avec le développement de l’École historique du droit en Allemagne au XIX^ème siècle. Fondée sur le postulat de l’historicité du droit, cette école s’est efforcée de promouvoir une science historique du droit (geschichtliche Rechtswissenschaft) et ses partisans ont tenté, partout en Europe, de rénover les études juridiques. Paradoxalement, l’organisation de l’histoire du droit en discipline autonome, avec des professeurs spécialisés et des enseignements clairement identifiés, ne s’est opérée qu’à la fin du XIX^ème siècle, en Allemagne, en France et en Italie, alors que l’influence de l’École historique était plutôt en déclin. Victoire posthume de Savigny et de ses premiers émules, la consécration universitaire de l’histoire du droit peut apparaître comme un échec relatif, en comparaison des ambitions des rénovateurs de la méthodologie juridique, convaincus que toute compréhension du droit était nécessairement historique. Les débats relatifs aux buts de l’histoire du droit et à sa place dans les facultés de droit peuvent éclairer cette douloureuse naissance d’une discipline qui, en raison même de son ambivalence, se sent perpétuellement en état de crise.

Dès les débuts de l’École historique du droit en Allemagne, sont apparues des tensions sur la nature et les objectifs des recherches historiques appliquées au droit. Souvent considéré comme le premier grand théoricien de cette école, Gustav Hugo défendait sur ce point des positions assez équivoques. Dans son Histoire du droit romain (Lehrbuch der Geschichte des Römischen Rechts, 1790), le professeur de Göttingen écrivait que « l’histoire forme la moitié de la partie scientifique du droit, c’est-à-dire de celle qui n’est pas purement manuelle ou routinière ». À plusieurs reprises, il laisse entendre que l’étude historique du droit conduit à la compréhension des « vérités du droit » et qu’elle entretient des rapports intimes avec les « connaissances dont le jurisconsulte a besoin dans le maniement des affaires ». Pourtant, il met en doute l’utilité de l’histoire du droit pour le travail de cabinet ou pour la pratique : « l’on se tromperait beaucoup si l’on comptait sur le secours de l’histoire de la jurisprudence pour conduire à des découvertes importantes relativement à l’application journalière et usuelle du droit romain » [1]. Fondée sur une nouvelle approche méthodologique – plus sensible à la multiplicité des sources et à la dimension diachronique – l’histoire du droit selon Hugo est formée de deux disciplines antérieurement distinguées par Leibniz : l’histoire des sources ou histoire externe, les antiquités du droit ou histoire interne des principes du droit. L’enseignement de l’histoire du droit devait trouver sa place après l’encyclopédie juridique qui donnait aux étudiants des idées de base sur l’origine des règles du droit positif [2]. Tout en faisant de l’histoire du droit la partie scientifique de la jurisprudence, permettant de saisir la marche progressive de l’esprit humain et la nature intime du droit, Hugo était favorable à des recherches « désintéressées » et séparait assez nettement la science et la pratique du droit.

Pourtant, dès les années 1840, l’École historique entrait dans une période de crise : tandis que l’opposition s’avivait entre Germanistes et Romanistes, le « pont entre histoire et système » que Savigny avait cherché à établir commençait à s’effondrer [10]. En accentuant le penchant de Savigny pour la dogmatique juridique, et son désintérêt pour la réalité sociale, les Pandectistes comme les partisans d’un droit commun allemand s’efforçaient de construire leur système sur des bases rationnelles, en tenant de moins en moins compte des données historiques. Ce « refoulement de l’histoire du droit au moyen de la dogmatique » peut être interprété comme une trahison à l’égard de Savigny [11], mais on peut y voir aussi l’aboutissement de la démarche finalement anhistorique de Savigny, enfermant le droit en lui-même et réduisant son histoire au développement interne des concepts [12].

Du côté des Germanistes, les liens entre histoire et doctrine du droit « actuel » restèrent apparemment plus vivaces. Dans la lignée des travaux d’Eichhorn, les auteurs d’ouvrages consacrés à l’histoire du droit allemand revendiquaient l’utilité de leurs études pour la constitution d’un droit germanique commun et l’édification d’une législation nationale. Dans les années 1850, Ferdinand Walter n’entendait pas limiter sa Deutsche Rechtsgeschichte aux seules « antiquités », il prétendait rechercher l’origine des rapports de droit, tels qu’ils existaient encore dans le présent, pour participer à la formation des juristes [23]. Il était, d’ailleurs, l’auteur d’un manuel de droit commun allemand, consacré au droit positif ainsi qu’à la Dogmengeschichte, formant une sorte de dyptique avec son histoire du droit. De même, Stobbe dans sa Geschichte der deutschen Rechtsquellen (1860) s’adressait à la fois aux juristes et aux historiens et le prolongement de son étude des sources jusqu’à la période contemporaine indiquait bien l’utilité de la méthode historique pour la connaissance du droit présent [24]. Cette démarche est encore celle d’Heinrich Brunner dans sa Deutsche Rechtsgeschichte (1887), destinée à devenir un classique. Reprenant le postulat de Savigny sur l’historicité du droit, Brunner affirmait que l’histoire du droit nous fait connaître le devenir du droit, son processus de développement et d’évolution jusqu’à nos jours. Si elle se différencie des « antiquités du droit » qui décrivent l’état du droit à un moment donné du passé, l’histoire du droit ne peut se limiter à retracer la naissance des institutions juridiques encore vivantes, car le processus de transformation du droit s’apprécie à travers les rapports unissant toutes les institutions anciennes, qu’elles aient ou non disparu par la suite. Brunner ne plaçait plus au premier rang les arguments utilitaires : comme toute connaissance historique, l’histoire du droit se justifiait par elle-même en tant que recherche scientifique de la vérité. Mais il ne négligeait pas pour autant les finalités pratiques de la discipline : on ne peut comprendre le présent que par le passé et ce principe est également valable pour le droit. L’histoire du droit restait donc, pour Brunner comme pour Savigny, une clé de compréhension du présent, une méthode essentielle de la science du droit, non seulement du droit national, mais aussi de l’ensemble des droits à travers le monde [25].

En France, les débats sur la nature et le rôle de l’histoire tinrent une place plus restreinte dans la doctrine juridique du XIX^ème siècle. Si l’historiographie récente a procédé à une réévaluation de l’influence de Savigny en France [28], le bilan reste nuancé en ce qui concerne le poids des partisans français de l’École historique et la clarté de leurs conceptions sur la méthode historique. Le cercle des admirateurs de Savigny est resté finalement assez limité, dans la première moitié du XIX^ème siècle, autour des collaborateurs de la Thémis et de la Revue de législation. Les prises de position de Jourdan, de Lerminier, de Troplong, de Klimrath ou de Laferrière en faveur d’un développement des études historiques consacrées au droit français n’ont guère reçu d’écho dans l’enseignement des facultés de droit, ni dans l’ensemble de la littérature civiliste consacrée au Code Napoléon. Parmi les causes de ce relatif échec, il ne faut pas négliger, à notre avis, le caractère superficiel ou équivoque des réflexions épistémologiques de ces auteurs, quant à la nature même de l’histoire du droit.

Dans la deuxième moitié du XIX^ème siècle, les historiens du droit français sont à la recherche de bases plus solides : depuis 1855, les fondateurs de La Revue historique de droit français et étranger ont affirmé renouer avec l’entreprise de Savigny et de Klimrath. Le célèbre article de Laboulaye qui ouvre la revue porte le titre évocateur « de la méthode historique en jurisprudence et de son avenir ». Il y est question d’une « science sérieuse » qui va au delà de la curiosité érudite pour connaître le droit et la vie de l’homme, le développement de la société. Particulièrement remarquable est l’intérêt manifesté pour le droit comparé et les législations modernes : l’histoire et la philosophie du droit sont conçues comme des méthodes fondées sur l’observation, le classement et la généralisation des « phénomènes » juridiques [38]. Toutefois, la croyance de Laboulaye dans des « lois d’évolution », auxquelles seraient soumises toutes les civilisations selon leur propre rythme, repose toujours sur la dichotomie entre l’élément philosophique et l’élément historique du droit. Les principes généraux, l’action des idées continuent à être opposés aux formes particulières des institutions propres à chaque peuple. L’historicité du droit, s’appliquant aussi bien aux règles qu’à la pensée juridique, n’a donc pas la vertu globalisante que lui avait conférée Savigny. Orientée vers les « particularismes » du passé ou de la géographie, l’histoire du droit se rapproche de la science historique – elle-même plus attentive aux « institutions » avec Fustel de Coulanges – et s’éloigne de la science juridique, comme en témoigne l’évolution postérieure de la Revue historique de droit français et étranger.

Sur la fonction de l’histoire du droit, des interrogations similaires se rencontrent en Italie. Là aussi, l’influence de Savigny a été décisive pour lancer le débat sur l’historicité du droit : même les partisans de la codification sont partis des réflexions de Savigny et, tout en les combattant, ils ont renoué avec l’étude historique du droit qui avait été illustrée au XVIII^ème siècle par Vico [40]. Il en va ainsi pour le comte Frederico Sclopis (1798-1878), magistrat piémontais, un des auteurs du code civil Albertino de 1837 qui fut ministre de la Justice en 1847-1848. Auteur d’une Storia della antica legislazione del Piemonte (1833) [41], Sclopis est un des fondateurs de l’école historique du droit en Italie : tout en faisant appel à la tradition comme légitimation du droit, il inscrit l’évolution de la législation – l’histoire externe du droit – dans la « vie des peuples » et l’essor des nations. À l’initiative de Sclopis, Emmanuele Bollati se livra à des recherches sur les statuts municipaux de l’Italie médiévale et participa à l’introduction des thèses allemandes par les traductions de l’Histoire du droit romain de Walter (1852) et de l’Histoire du droit romain au Moyen Âge de Savigny (1854-1857) [42]. À Turin, Albini enseigna l’histoire du droit à partir de 1846, en s’orientant lui aussi vers la mise en lumière de l’évolution de la législation italienne dans une perspective nationale. Le passage d’une vision limitée aux États pré-unitaires à une conception d’ensemble du droit italien, en liaison avec l’esprit populaire de la nation, doit beaucoup à cette reception du message savignien sur l’historicité du droit et le prolongement du passé à travers le présent. Le romaniste Filippo Serafini (1831-1897), qui avait suivi des cours de Savigny, joua également un rôle déterminant dans la diffusion des idées de l’École historique, notamment en imprimant sa marque à la revue Archivio Giuridico [43]. Avec ses Istituzioni di diritto romano comparato al diritto civile patria (1858), Serafini plaida pour que le cours consacré aux institutions romaines devienne une introduction générale aux enseignements de droit positif : sur le modèle de Savigny et de Puchta, la méthode historique était présentée comme une propédeutique indispensable à la connaissance du droit. Tous ces auteurs partagèrent la volonté d’allier l’histoire du droit à l’étude du droit positif, aussi bien dans sa dimension dogmatique que pratique.

Paradoxalement, c’est d’abord en Italie que l’histoire du droit s’est constituée en discipline sur le terrain universitaire. À une époque où les théoriciens allemands de l’École historique se recrutaient parmi les professeurs de droit romain ou de droit positif, alors que l’enseignement de l’histoire du droit français se limitait à quelques chaires isolées et fragiles [46], des professeurs italiens se sont spécialisés en histoire du droit et ont obtenu une reconnaissance officielle dès le milieu du XIX^ème siècle. Dans les États pré-unitaires des chaires d’histoire de la législation ou du droit avaient, en effet, été créées dès les années 1840-1850 : à Pise et Florence en 1840, à Turin en 1846 pour Albini, en Lombardie-Vénétie en 1857, notamment à Padoue pour Pertile [47]. Dans le royaume de Piémont-Sardaigne, la loi Casati du 13 novembre 1859 sur l’enseignement supérieur officialisa la présence de l’histoire du droit comme matière fondamentale dans les facultés de droit, aux côtés d’une « introduction aux sciences juridiques ». Cette consécration paraissait s’inscrire dans la perspective savignienne de la méthode historique en tant qu’approche scientifique du droit. Elle risquait, cependant, de réduire l’histoire du droit à une simple propédeutique avec un programme immense des civilisations de l’Antiquité – incluant l’Orient ancien et la Chine – jusqu’aux codifications modernes. Après l’extension de la loi Casati à l’ensemble du royaume d’Italie, des réformes de 1875-1876 et de 1885 reconnurent à l’histoire du droit italien – s’étendant des invasions barbares à l’époque contemporaine – une place spécifique dans les études juridiques, à côté du droit romain qui conservait de fortes positions aussi bien dans le domaine de la dogmatique que de l’histoire [48]. La victoire ne fut, pourtant, pas totale pour les historiens du droit italien : tandis que les romanistes bénéficiaient souvent de leurs compétences et de leurs enseignements en droit civil, les historiens apparaissaient plus isolés. La première génération de ces professeurs se réduit à quelques noms, spécialistes du droit médiéval : Pertile, Schupfer, Tamassia, Nani, Gaudenzi, de Vecchio et Solmi. Dans l’entre-deux-guerres, une vingtaine de chaires d’histoire du droit italien existait dans les universités italiennes : elles étaient attribuées, par des concours spécifiques avec des jurys de professeurs de la même discipline, à des enseignants qui cumulaient en général cette fonction avec la charge d’un autre enseignement historique, et très exceptionnellement un cours de droit positif [49]. Dans la génération d’Enrico Besta, de Pier Silverio Leicht, de Francesco Calasso et de Carlo Guido Mor, les liens des historiens du droit avec la théorie et le droit positif étaient plutôt distendus, malgré l’engagement plus ou moins prononcé de certains enseignants en faveur du régime fasciste [50].

En France, il faut attendre l’arrivée des républicains au pouvoir et la mise en place d’un train de réformes affectant l’enseignement supérieur pour que la situation de l’histoire du droit soit prise en considération. Rompant avec des programmes restés globalement inchangés depuis 1804, le décret du 28 décembre 1880 institue un cours annuel et un examen d’histoire générale du droit français en première année. Le projet de décret avait été communiqué aux douze facultés de droit alors existantes et le rapport au Conseil supérieur de l’instruction publique avait été présenté par le civiliste Beudant. L’introduction de l’histoire du droit, qui venait après celle de l’économie politique en 1877 et en même temps que celle du droit international privé, ne paraît pas avoir suscité de contestations de principe. Seule la faculté de Poitiers réclama un cours supplémentaire d’histoire du droit en première année. Beudant put dire que la nécessité des cours nouveaux était « reconnue par tout le monde » et qu’elle répondait aux besoins des connaissances « pour les aspirants à la licence dans l’état actuel de la science juridique » [51]. Le décret, destiné essentiellement à rétablir plus de discipline et de rigueur dans les examens, ne préjugeait pas de la place à venir de l’histoire du droit dans l’enseignement et ne donnait aucune indication sur l’attribution des cours. Le programme de la licence en droit fut, d’ailleurs, modifié à plusieurs reprises dans les années suivantes. En 1889, le cours d’histoire du droit fut ramené à un semestre, du fait de la création d’un enseignement d’éléments de droit constitutionnel [52]. Certains professeurs de droit, pourtant intéressés par l’histoire du droit comme Duguit, avaient exprimé des réserves à l’égard d’un cours d’histoire du droit d’une durée exagérée qui fatiguerait la mémoire des étudiants par des détails. D’autres, comme Chénon à Rennes, avaient plaidé pour un cours d’une année complète afin d’indiquer les « grandes lignes » de l’histoire générale du droit français. En 1905, deux semestres d’histoire générale du droit français furent rétablis en première année, tandis que l’enseignement du droit romain était redéfini dans une perspective historique et devenait, pour la partie théorique, optionnel en deuxième année [53]. Il était possible, en outre, de créer des cours complémentaires, sans examen, dans chaque faculté. Tout en laissant une marge de manœuvre aux enseignants, le programme du cours d’histoire « générale » du droit de première année était orienté en direction de l’étude des « principales institutions publiques » jusqu’à la fin de l’époque révolutionnaire.

Dès 1881, l’idée de sectionner l’agrégation en plusieurs disciplines était dans l’air. Dans un rapport présenté pour la Faculté de droit de Paris, le civiliste Bufnoir s’opposait à un tel projet au nom de l’unité de la science juridique. Le professeur d’histoire du droit ne devait pas être, selon Bufnoir, un « professeur d’archéologie juridique ». L’histoire du droit devait rester distincte de l’étude érudite des « antiquités du droit » et trouver sa place dans un enseignement juridique général donné par un corps unique de professeurs. Bufnoir craignait que l’établissement d’une agrégation d’histoire du droit ne restreigne cet enseignement « à des proportions mesquines », sans rapport avec la marche du « droit actuel ». Loin de nier l’importance de la discipline, il ne voulait pas qu’elle évolue, selon un modèle emprunté aux facultés de lettres, vers une « science à l’usage des érudits » et non des jurisconsultes. Il n’était pas question, pour Bufnoir, de rattacher le droit romain à l’histoire du droit et le risque était d’aboutir à un corps d’agrégés de trop petite taille pour être viable [57]. Bufnoir avait bien conscience des dangers d’un isolement de l’histoire du droit, préjudiciable à son développement, mais son discours hostile à la spécialisation allait à l’encontre des postulats positivistes de plus en plus en honneur.

La création de l’agrégation d’histoire du droit fut-elle le point de départ du « grand enfermement » de la discipline en France, selon l’expression de Jacques Poumarède [65] ? Il est certain que l’agrégation participa à l’isolement des historiens au sein des facultés de droit. Les contrastes sont nombreux entre la génération d’Esmein et celle sortie des premiers concours spécialisés. À des juristes généralistes ayant le goût de l’histoire – comme Esmein, Saleilles, Duguit ou, en dernier lieu, Édouard Lambert – ont succédé des historiens se consacrant exclusivement à leur discipline. Parmi les promotions d’agrégés de la fin du XIX^ème siècle et du début du XX^ème siècle, on compte beaucoup de romanistes (Ferradou, Maria, Senn, Giffard) ou de spécialistes de l’ancien droit (Genestal, Champeaux, Dumas) qui n’ont pratiquement rien écrit sur le droit positif [66]. La préparation des leçons d’agrégation, en droit romain, en histoire du droit privé français et en histoire du droit public français, a renforcé les effets de délimitation de la discipline déjà perceptibles dans les manuels canoniques, encore que l’on puisse noter la présence de quelques sujets d’histoire « contemporaine » allant jusqu’au Consulat [67]. Le recrutement des jurys, exclusivement composés d’historiens du droit, a favorisé également la reproduction d’une « corporation de spécialistes patentés ».

La comparaison avec l’Allemagne nous montre, à nouveau, combien était difficile le positionnement universitaire des historiens du droit, contraints de choisir entre l’autonomie de leur discipline et le maintien d’un statut à la fois plus généraliste et plus ambivalent. Jusqu’à l’unification, chaque État allemand disposant de son système académique et de sa propre législation, les universités avaient été libres d’organiser comme elles l’entendaient l’enseignement du droit romain – qui occupait une place de choix sous la forme de cours d’histoire, d’Institutes et de Pandectes – et celui d’histoire du droit allemand [75]. Les professeurs enseignant cette dernière matière étaient, pour beaucoup, des spécialistes qui avaient consacré à l’histoire leur thèse d’habilitation : tel était le cas d’Heinrich Brunner – né en 1840, habilité en 1865, professeur ordinaire en 1868 – ou de Karl von Amira – né en 1848, habilité en 1874, professeur ordinaire en 1875. Les frontières entre disciplines restaient, cependant, faciles à franchir : Stobbe (1831-1887), professeur de droit allemand, se fit connaître aussi bien par ses travaux d’histoire que de droit privé, Rudolph Sohm (1841-1917), habilité en droit civil allemand, fut à la fois romaniste, canoniste et historien germaniste, tandis que le célèbre constitutionnaliste Paul Laband (1838-1918) commença sa carrière à Königsberg comme spécialiste d’histoire du droit et de droit commercial avant de se vouer au droit public à la faculté de Strasbourg. Les historiens du droit devaient, quant à eux, enseigner au moins une matière de droit positif. La circulation des étudiants et des enseignants à l’intérieur de l’Allemagne entraînait une tendance à l’harmonisation des programmes, ce qui favorisait plutôt le droit romain et l’histoire du droit privé allemand – matières de « droit commun » – au détriment de l’enseignement des législations positives particulières.