Il tend maintenant à devenir un mode de preuve devant la justice pénale, et ce sont les conditions de cette évolution qui sont envisagées ci-dessous.

Le principe fondamental en matière pénale est celui de la présomption d’innocence, rappelé en tête du code de procédure pénale, dans son article préliminaire.

Cette règle probatoire signifie qu’un individu est innocent tant que sa culpabilité n’a pas été reconnue par un jugement irrévocable. C’est à la partie poursuivante de prouver la culpabilité, c’est-à-dire prouver tous les éléments constitutifs de l’infraction, élément matériel et élément moral.

Concernant les moyens de preuve, la règle est celle de la liberté probatoire, et concernant l’appréciation de la preuve, le principe est celui de l’intime conviction (art. 427 CPP : « hors les cas où la loi en dispose autrement, les infractions peuvent être établies par tout mode de preuve et le juge décide d’après son intime conviction »). Cette présentation classique et synthétique a l’inconvénient d’être souvent interprétée à tort comme une faiblesse des exigences de constitution du dossier pénal. En réalité, la liberté probatoire et l’intime conviction signifient qu’il n’existe pas un système de preuve légale dans lequel le type de preuves et leur valeur est prédéfinie par le législateur. Cette liberté rend paradoxalement difficile l’évaluation de la force probante des pièces du dossier, puisque l’appréciation souveraine par les juges du fond des éléments contradictoirement discutés devant eux, peut les conduire à écarter n’importe quel type d’éléments de preuve, y compris des aveux, des procès-verbaux ou des expertises.

Il faut donc prouver d’une part, la matérialité de l’infraction, et d’autre part, la culpabilité du suspect. En matière de discrimination, les infractions sont par nature difficiles à prouver, puisqu’il s’agit de faits complexes et souvent équivoques, en tant qu’incrimination d’un comportement associé à une intention spécifique. Les juridictions ont manifesté dans ce secteur des exigences élevées quant à la preuve des faits et surtout de l’intention de leur auteur.

Les discriminations étant par nature des infractions constituées par des différences de traitement, c’est par comparaison avec d’autres faits que le fait en cause peut être qualifié pénalement. S’il est relativement facile de constater la réalité d’un refus de vente, d’un refus d’accès à une discothèque, d’un refus d’embauche, d’un licenciement, etc., il est infiniment plus délicat d’établir que ce comportement a pour cause certaine (même si ce n’est pas la cause exclusive) un des motifs discriminatoires interdits. Pour pallier ces difficultés, la technique du test de discrimination a pour objectif, quand il est possible de supposer que le comportement reproché est un comportement récurrent, de pré-constituer une preuve pénale.

L’aménagement de la charge de la preuve prévue par les directives européennes est possible si une victime potentielle présente des éléments de fait permettant de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Dans ce cas, il incombe à la partie défenderesse de prouver qu’il n’y a pas eu rupture de l’égalité de traitement. Dans ce cadre, le résultat d’un test statistique peut faire partie de ces éléments de fait qui créent la présomption. Mais en procédure pénale aucune présomption ne permet de renverser la charge de la preuve.

On constate qu’avant la consécration des tests de discrimination par la Cour de cassation le 11 juin 2002 et par la loi 2006-396 du 31 mars 2006 sur l’égalité des chances, la jurisprudence les a le plus souvent écartés des dossiers en considérant qu’ils étaient insuffisants à apporter à eux seuls la preuve de la discrimination.

Ainsi, par un jugement du 23 octobre 2000, la 17e chambre correctionnelle du tribunal de grande instance de Paris, saisie par citation directe, a relevé que « la constatation [par huissier du refus d'entrer opposé aux personnes non blanches] est fondée sur un élément statistique trop peu fourni pour revêtir la signification que lui prêtent les parties civiles » ; que « l’huissier désigné à la seule requête de "SOS Racisme" ne s’est pas rendu à l’intérieur de l’établissement où auraient pu utilement être faites des constatations, quant à l’éventuelle présence et importance d’une clientèle autre que de race blanche ; que de son côté, [le gérant de l'établissement] produit des constats d’huissier établis [...] les 16 et 18 juin 2000 [...] attestant qu’à ces dates une forte proportion de la clientèle de la discothèque était constituée de personnes de type non européen » ;

Il existe cependant avant 2002 quelques décisions de condamnations qui se sont appuyées sur des enquêtes judiciaires vérifiant et corroborant les éléments révélés par le test, et diligentées sous le contrôle des parquets saisis.

Ainsi, par exemple, par un jugement du 21 décembre 2000, le tribunal de grande instance de Toulouse a relevé que « les policiers ont exploité les documents sonores et audiovisuels apportés par les plaignants [...] leur contenu était conforme aux déclarations des acteurs et témoins du "testing " [...] De plus, les policiers ont bien constaté, quelques mois après l’opération menée par "SOS Racisme", qu’un homme d’origine antillaise était refoulé à la porte du même établissement au motif qu’il ne portait pas des chaussures conformes aux souhaits de la direction de la discothèque, alors que d’autres clients européens étaient admis, qui présentaient des tenues très décontractées voire négligées ».

Toutefois, si la pratique du test a suscité des controverses ayant conduit in fine la chambre criminelle de la Cour de cassation à se prononcer sur sa recevabilité, c’est parce que la technique du test se heurte à deux principes essentiels, d’une part, l’interdiction de la provocation ou de l’incitation à commettre une infraction et, d’autre part, le principe de loyauté de la preuve.

Sur le premier point, le procédé est admissible à la condition que ce ne soit pas lui qui fasse naître la résolution criminelle chez les personnes testées. Le test de discrimination consiste à mettre en place les conditions de la commission de l’infraction et à la constater selon des modalités indiscutables, non à provoquer l’infraction par un encouragement actif à adopter un comportement discriminatoire. À cette condition, ce type d’action ne se heurte pas aux principes d’équité de la procédure ainsi que l’a rappelé la Cour européenne des droits de l’Homme dans son arrêt du 9 juin 1998, Teixeira de Castro contre Portugal, à propos des achats pratiqués par des agents infiltrés dans le cadre de la lutte contre le trafic de stupéfiants : « Une distinction devrait être opérée entre les cas où l’action de l’agent infiltré crée une intention criminelle jusqu’alors absente et ceux où l’intéressé serait déjà potentiellement disposé à commettre l’infraction. En l’occurrence, lesdits policiers se seraient bornés à révéler une intention criminelle existante, mais à l’état latent, en fournissant à M. Teixeira de Castro l’occasion de la concrétiser ».

Le second point est celui qui a été tranché par l’arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation le 11 juin 2002. La cour d’appel de Montpellier, dans un arrêt du 5 juin 2001, avait relaxé les prévenus au motif que le procédé de test était déloyal. Dans l’affaire soumise à la Cour, l’Association « SOS Racisme » avait procédé ainsi : trois groupes, l’un composé par une femme et deux hommes d’origine maghrébine et les deux autres par une femme et deux hommes d’origine européenne, s’étaient présentés à l’entrée de deux discothèques. Les personnes d’origine maghrébine s’étaient alors vu refuser l’entrée contrairement aux autres. À la suite d’une enquête effectuée par la gendarmerie, le procureur de la République avait poursuivi les responsables d’établissement, mais le tribunal puis la cour d’appel avaient refusé d’examiner ces preuves en précisant que le test avait été organisé « de manière unilatérale par l’Association, qui a fait appel uniquement à ses adhérents », qu’il n’y avait eu « aucune intervention d’un officier de police judiciaire ou d’un huissier de justice » et enfin qu’il n’offrait aucune transparence et n’était « pas empreint de la loyauté nécessaire à la recherche des preuves en procédure pénale ».

La chambre criminelle de la Cour de cassation a considéré que le test de discrimination ne pouvait être écarté des modes de preuve pour ce motif. Cet arrêt du 11 juin 2002 s’inscrit dans la ligne d’une jurisprudence constante relative au droit de la preuve (Crim. 18 nov. 1986, 11 février 1992, 15 juin 1993, 6 avril 1994) selon laquelle le juge pénal « ne peut refuser d’examiner des éléments de preuve apportés par des particuliers au motif qu’ils ont été obtenus de façon déloyale ».

La loi pour l’égalité des chances a consacré cette jurisprudence à l’article 225-3-1 du code pénal : « Les délits prévus par la présente section sont constitués même s’ils sont commis à l’encontre d'une ou plusieurs personnes ayant sollicité l’un des biens, actes, services ou contrats mentionnés à l’article 225-2 dans le but de démontrer l’existence du comportement discriminatoire, dès lors que la preuve de ce comportement est établie. »

Ainsi que le précise la circulaire de la Chancellerie du 26 juin 2006 présentant les dispositions de la loi sur l’égalité des chances, ce texte signifie « que si une discrimination est commise à l’égard d’une personne, le fait que la victime ayant sollicité un droit qui lui a été refusé avait comme objectif de démontrer l’existence de la discrimination est sans incidence. En effet, l’intention de la victime d’une infraction ne peut être prise en ligne de compte si l’auteur des faits a bien commis intentionnellement l’infraction qu’on lui reproche. »

Une discrimination est prouvée quand la différence de traitement est démontrée, quand l’auteur de l’acte est identifié et quand l’état d’esprit qui l’anime est la cause certaine de l’acte. À quelles conditions le test de discrimination peut-il établir tous ces éléments ?

Si l’arrêt du 11 juin 2002 admet la preuve par le test, il n’indique pas (et les arrêts ultérieurs ne le feront pas non plus) quels seraient les critères méthodologiques à retenir pour l’évaluation de la pertinence des tests. La Cour se réfère à l’appréciation souveraine des juges du fond au sujet des conditions de réalisation des tests, et ne reprend pas à son compte les exigences des cours d’appel. Or, cette appréciation n’est pas unitaire et s’il est possible de relever les procédés problématiques, force est de constater que l’exigence de rigueur relève encore du cas par cas, tant pour les conditions de fond que pour celles de procédure, notamment quant à la qualité des personnes qui constatent les faits.

Le simple fait, pour des personnes d'origines ethniques différentes, de se présenter à l’entrée de certains établissements de loisirs et de constater le comportement du portier ne saurait, employé seul, démontrer la réalité de l’infraction. C’est ce qu’à décidé la cour d’appel de Lyon du 18 décembre 2003 statuant après renvoi de la Cour de cassation à la suite de l’arrêt du 11 juin 2002. La cour a relevé qu’« en l’absence d’une quelconque extériorisation d’une intention discriminatoire chez les prévenus, la seule acceptation de personnes d’origine européenne ne saurait conférer au refus incriminé le caractère discriminatoire qui lui est prêté. Aucun témoignage n’a été recueilli, aucune contestation n’a été faite qui aurait permis, à défaut de révéler de manière ostensible une intention discriminatoire, d’établir que les auteurs du refus n’avaient aucun autre motif d’agir ainsi qu’ils l’ont fait, et n’avaient donc pu être animés que par une volonté de discrimination. »

Il ressort de cet arrêt que la constatation du fait ne suffit pas, et que la preuve de l’intention doit être aussi rapportée, soit au cours du test lui-même, soit par d’autres éléments de l’enquête. En décider autrement reviendrait à un aménagement de la charge de la preuve ce qu’a également rappelé le même arrêt « le principe de la présomption d’innocence dont bénéficie le prévenu commande de ne pas renverser la charge de la preuve en exigeant de la personne pénalement poursuivie la preuve qu’elle n’a pas agi en violation de la loi ; qu’il appartient à la partie civile de prouver le caractère discriminatoire du refus opposé par les responsables des discothèques et non à ceux-ci d’établir que leur décision était justifiée par des objectifs étrangers à toute discrimination ».

Plusieurs expériences ont montré que le test seul ne suffit pas. Les affaires qui ont prospéré et abouti à une condamnation comprennent, outre le test, des opérations d’enquête plus classiques, effectuées par les services de gendarmerie ou de police, telles que l’audition des témoins qui ont réalisé le test et des personnes qui auraient discriminé ou le recueillement des documents existants. Souvent, ces auditions permettent de manifester des contradictions, ou même donnent lieu à des aveux. Ces éléments vont permettre d’établir l’intention discriminatoire et d’emporter la conviction des juges.

De plus, si le test permet de rapporter suffisamment d’indices de la discrimination, la possibilité pour les juridictions pénales de poursuivre l’instruction à l’audience peut contribuer à consolider le dossier. En effet, dès que le test met en évidence des traitements différenciés de personnes « discriminables », la personne qui a discriminé sera interrogée et invitée à se justifier. Le juge écoute ses explications. Généralement, de l’insuffisance des explications données et surtout de leur contradiction, le juge peut conclure à la réalité du délit pénal de discrimination. De sorte que, si on ne peut pas parler d’aménagement de la charge de la preuve, il apparaît que lorsque le test est convaincant, il constitue un indice important pour le juge, qui demandera au prévenu d’expliquer la cause de la différence de traitement constatée.

La précision avec laquelle les tests sont effectués est donc aussi importante que celle avec laquelle ils doivent être relatés. De nombreuses cours d’appel estiment en effet que les constats d’huissiers ou les témoignages qui leur sont présentés sont insuffisants, parce que, par exemple, tous les éléments n’ont pas été correctement et exhaustivement notés ou rapportés. Il faut par conséquent s’assurer que tous les faits sont retranscrits par un huissier ou enregistrés, et garantir la conservation des pièces qui auront été produites pendant le test.

Il n’est pas nécessaire que le test soit renouvelé de multiples fois. Certaines cours d’appel acceptent que le test ne se soit produit qu’une seule fois et n’ait concerné qu’un seul groupe de personnes discriminées et une personne de référence. Ainsi, de même, la circulaire du ministère de la Justice précise que l’envoi de deux CV identiques, celui de la personne discriminable recevant une réponse négative quand l’autre reçoit une réponse positive, suffit à engager l’action publique.

L’apport de la circulaire du ministère de la Justice concerne surtout la qualité des testeurs. Les testeurs « discriminables » doivent être des victimes potentielles mais non virtuelles. Autrement dit, les CV des personnes discriminables doivent effectivement être leurs propres CV. Il n’est pas possible d’inventer de faux CV de femmes, de personnes d’origine maghrébine ou de personnes handicapées pour effectuer ces tests : « Parce qu’il traite des éléments constitutifs du délit, cet article [225-3-1] ne permet pas qu’une condamnation soit prononcée à la suite d’une opération au cours de laquelle la ou les personnes qui se sont vu opposer un refus auraient menti sur leur identité ou leur qualité, ou seraient purement fictives. Le texte n’autorise dès lors pas que, dans une finalité répressive, soient adressées des demandes fictives ou inexactes qui permettraient de condamner des personnes alors que celles-ci n’auraient en réalité discriminé aucune victime individuellement identifiée ».

La personne handicapée dont on teste l’employabilité doit effectivement être handicapée et les mentions de son CV doivent être véridiques. Seule la personne test, la personne de référence, peut être fictive ; il est possible, à partir du CV de la personne handicapée, de construire un CV similaire qui ne soit en réalité celui de personne. Si un traitement différencié est avéré, la personne handicapée sera vraiment considérée comme une victime et pourra engager une action judiciaire : «  Ainsi, si une personne véritable, donnant des renseignements exacts sur son identité et sa qualité, par exemple à l’occasion d’une demande d’embauche ou de location, se voit opposer un refus, alors que, pour démontrer le caractère discriminatoire de ce refus, il avait été adressé dans le même temps une demande similaire – sauf sur l’identité et l’origine de la personne – et qu’à la suite de cette demande un entretien d’embauche a été proposé ou la location a été acceptée, l’infraction sera caractérisée, en dépit du caractère fictif de la seconde demande. ».

Cette indication est très importante, mais elle est aussi relativement lourde en matière de logistique, puisque il faut faire intervenir de vraies victimes potentielles. Toutefois, si la personne doit être réelle, il n’est pas nécessaire, dans le cas d’un test portant sur l’accès à un logement par exemple, qu’elle cherche effectivement un logement, ou qu’elle cherche réellement un emploi.

Il faut par ailleurs veiller à construire des paires de victimes potentielles et de personnes de référence similaires. La similitude des paires sera fondamentale, mais également problématique. Il n’est pas possible, par exemple, d’envoyer trois CV à une petite entreprise qui recrute en ne changeant qu’un seul critère. Il faut faire en sorte que le juge considère comme similaires des expériences professionnelles qui ne figurent pas exactement de la même façon sur le CV. Par ailleurs, certaines entreprises se sont dotées de méthodes permettant de détecter les tests. Nous devons donc réfléchir aux moyens d’élaborer des CV effectivement similaires, qui ne se différencient pas du point de vue des compétences ou de la formation, de façon à mettre en avant le critère de discrimination seul. Par exemple, si le test concerne les critères d’âge, on ne peut construire le même CV pour deux personnes dont une serait âgée de 45 ans quand l’autre n’aurait que 30 ans. Il est pourtant nécessaire que la personne qui reçoit le CV puisse porter un jugement similaire sur les deux expériences, et que la différence de traitement ne puisse s’expliquer que par l’âge.

Il est par ailleurs indispensable de faire agir le candidat discriminable en premier, mais il faut également veiller à ce que le candidat de référence envoie sa propre candidature dans un temps très voisin du premier épisode, afin que les conditions du test n’aient pas été modifiées entre temps.

Les expériences menées par les associations en matière de test ont le plus souvent concerné l’accès aux lieux de loisirs, ce qui ne permet pas encore de savoir ce qui sera reçu par les tribunaux dans les autres domaines de discrimination. Certains champs se prêtent en effet beaucoup moins que d’autres à cette technique de pré -constitution de la preuve. Si le refus d’embauche par exemple peut être testé par l’envoi de CV, il est beaucoup plus difficile d’établir un protocole de test valable si le processus de recrutement se poursuit jusqu’au stade de l’entretien d’embauche. Doit être particulièrement soulignée la difficulté de tests probants dans les hypothèses où le comportement reproché ne peut être observé par un tiers qui en atteste.

Pour être d’une quelconque utilité, le test de discrimination suppose au minimum la présence d’un tiers par rapport aux plaignants, afin, sinon de constater l’infraction, du moins d’attester les faits dont il a été le témoin direct.

Toutefois, la qualité de tiers n’impose pas nécessairement une intervention « professionnelle », les témoignages concordants de personnes extérieures aux testeurs pouvant remplir cet office. Le texte du projet d’article 225-3-1 du code pénal discuté au Parlement faisait mention des autorités qui pouvaient effectivement conduire ces tests de discrimination, officier de police judiciaire, huissier de justice ou agent assermentés de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité. Le Sénat a décidé de supprimer cette mention. Toute personne peut désormais effectuer des tests et en constater les résultats. Le développement de la jurisprudence résulte en effet de l’action des associations dans ce domaine.

Même quand ce tiers est un huissier de justice ou un officier de police judiciaire, il faut cependant rappeler que, comme tout élément de preuve, le procès-verbal est laissé à la libre appréciation du juge, et qu’il n’a de valeur que s’il est régulier en la forme, si son auteur a rapporté dans une matière qui est de sa compétence, ce qu’il a vu, entendu ou constaté personnellement. Il faut de plus évidemment que les faits constatés soient suffisamment complets et précis pour constituer la preuve d’une discrimination dans tous ses éléments constitutifs.

La pratique de test de discrimination peut donc contribuer à l’administration de la preuve d’une discrimination mais pour assurer l’efficacité de la technique, il ne faut pas écarter par principe la possibilité de faire intervenir les services officiellement en charge de la conduite des enquêtes. Certains parquets [1] ont au contraire souhaité voir précéder toute opération de test de discrimination d’un avis aux parquets ou aux services de police judiciaire, pour les placer en position d’alerte afin de pouvoir procéder eux-mêmes à des constatations immédiates.

L’article 225-3-1 du code pénal admettant la recevabilité du test de discrimination est un texte trop récent pour qu’il soit possible d’évaluer ses répercussions sur la pratique des tribunaux. Les observations formulées ci-dessus à partir des premières décisions rendues indiquent le cadre auquel il est prudent de se référer, en attendant les précisions et les nuances que ne manquera pas de donner la jurisprudence à venir des cours d’appel et de la Cour de cassation.