En adoptant le traité d’Amsterdam en 1998, les pays membres ont donné compétence à l’Union européenne en matière de discrimination et identifié les critères spécifiques qui fonderaient l’approche européenne de l’égalité, à savoir le sexe, la religion ou les convictions, le handicap, l’âge, l’orientation sexuelle, la race et l’origine ethnique [1]. Dans le contexte de l’élargissement de l’Union européenne, cet engagement traduisait le souci de créer un outil structurel permettant d’intervenir sur l’ensemble des pays du territoire communautaire au moyen d’une politique ayant pour but de leur assurer une stabilité politique et une croissance économique fondées sur un modèle libéral et démocratique.

Cette politique s’est traduite, en 2000 et en 2002, par l’adoption – à l’unanimité – de trois directives communautaires créant une série d’outils visant à assurer une prise en compte concrète et encadrée des critères de discrimination protégés dans des domaines spécifiquement choisis. Elle impose aux États une obligation de transposer rapidement ce bloc de règles communautaires à tous les niveaux de l’ordre normatif interne et d’assurer leur mise en Å“uvre.

Il est difficile de mesurer précisément le lien existant entre le volontarisme politique de l’Union européenne et l’émergence du débat sur les discriminations en France, mais force est de constater que la question des discriminations a été amplement relayée par le débat social français et que la politique européenne a accéléré l’évolution des termes des enjeux posés à la société française, tant en ce qui concerne les acteurs que les politiques. Ce courant a réussi à produire un discours volontariste de l’État français qui s’est traduit par un important programme de réformes du gouvernement.

La France possédant déjà une tradition durablement intériorisée de l’égalité comme valeur républicaine fondamentale, cet engouement soudain pour la question des discriminations laisse le citoyen perplexe. Ne s’agit-il pas d’une façon de donner un nouveau nom à des concepts qui existent déjà, à des initiatives qui ont toujours été menées ? La discrimination est un concept spécifique, distinct de celui d’inégalité, dont il est nécessaire – au risque de le vider de son contenu – d’identifier ce qui le caractérise et les adaptations qu’il exige dans la façon d’appréhender l’égalité.

La notion de discrimination interpelle la conception française de l’égalité, qui renvoie à l’idée de citoyen abstrait et d’intervention en termes socioéconomiques. Si le principe d’égalité n’est pas réservé à des critères d’évaluation spécifiques, la prohibition de la discrimination, elle, s’articule autour de critères ciblés et n’est sanctionnée que dans les domaines prohibés par la loi. Elle requiert de rendre illégitimes toutes les distinctions fondées sur des critères spécifiques d’origine, de religion, de conviction, d’orientation sexuelle, de sexe, d’âge et de handicap, dans les seules circonstances définies par la loi.

Tel qu’il émerge de la mobilisation européenne, ce principe prend forme au moyen de trois directives. Dans ces textes, on s’éloigne d’une conception abstraite de l’égalité et on demande aux acteurs de préciser leur regard sur les publics visés par les critères de discrimination prohibés. Il s’agit de mettre en Å“uvre une démarche visant une différence de traitement fondée sur un critère spécifique et opérant dans un champ clairement défini. Les directives s’imposent tout autant au secteur privé qu’au secteur public et à l’activité de l’État. À l’intérieur d’un champ circonscrit, elles ne souffrent aucune dérogation. Les États s’engagent à se mobiliser pour détecter les discriminations, les réprimer et les éliminer.

> La directive 2000/43, du 29 juin 2000, relative à la mise en Å“uvre du principe d’égalité de traitement entre les personnes, sans distinction de race ou d’origine ethnique, vise expressément les seules discriminations en raison de la race ou de l’origine ethnique dans les champs de l’accès à l’emploi, de la formation professionnelle, de l’emploi et du travail, de l’éducation et de la protection sociale, y compris la sécurité sociale, les avantages sociaux, et l’accès aux biens et aux services, dont le logement.

> La directive 2000/78, du 27 novembre 2000, portant création du cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, vise, quant à elle, à combattre la discrimination fondée sur la religion ou sur les convictions, sur un handicap, sur l’âge ou sur l’orientation sexuelle dans les diverses modalités de l’accès à l’emploi, de la formation professionnelle et de la relation d’emploi privée ou publique.

> Enfin, la directive 2002/73, modifiant la directive 76/207 relative à l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi, actualise la directive antérieure qui datait de 1976, afin de l’aligner sur le cadre théorique posé par les directives 2000/43 et 2000/78. De ce fait, on trouve un cadre théorique uniforme.

Quoique cette forme de discrimination se rapproche de la conception française de l’égalité, les directives proposent une approche diagnostique nouvelle. Reposant sur une différence de traitement au détriment d’un individu ou d’un groupe, elle se limite aux seuls critères et champs prohibés et pose une approche comparative en élargissant la base de comparaison aux situations comparables présentes, passées ou potentielles. Elle va au-delà de la situation de l’individu confronté au décideur ; elle l’inscrit dans le groupe et pose pour l’employeur l’obligation de traiter chaque personne de façon égale en toutes circonstances.

Mais l’approche théorique de la discrimination ne se limite pas à une inégalité de traitement volontaire fondée sur un critère prohibé. En effet, les directives introduisent dans l’ordre juridique et administratif français une notion complètement nouvelle en interdisant également la discrimination indirecte, un concept qui ne se satisfait pas du strict traitement uniforme des personnes et de l’égalité formelle.

Qu’il s’agisse du secteur privé ou du secteur public, son dispositif entend offrir un outil permettant de détecter les effets induits de certaines règles, prévisibles ou non, en imposant leur remise en cause, la compensation de leurs effets et la mise en place de correctifs. Le droit tente ainsi d’appréhender ce que les statistiques démontrent de façon constante : des écarts salariaux ou d’accès à l’emploi récurrents entre hommes et femmes, entre nationaux et immigrés, entre handicapés et non-handicapés, ou encore en fonction de l’origine et de l’âge ; résultat discriminatoire lié à l’origine dans l’accès au logement privé, aux logements sociaux, aux loisirs, à l’accès à certains services. Face au constat objectif d’un écart dans un cadre donné, le responsable ou l’employeur doit se justifier.

Ici, contrairement aux cas de discrimination directe, il pourra se défendre, mais il devra démontrer que la mesure n’avait pas pour but de générer une différence de traitement fondée sur un critère prohibé, que ses objectifs sont légitimes et que la mesure est strictement adaptée à leur poursuite.

Toute l’approche européenne en matière d’égalité de traitement est dominée par la recherche de l’efficacité du droit, en lui permettant d’appréhender la complexité et l’opacité des situations discriminantes. Elle se fonde sur une approche utilisant les concepts d’égalité de traitement, de situation comparable et d’effet défavorable, et conduit à la mise en place d’un mécanisme en deux étapes : le constat de la situation défavorable des personnes partageant l’appartenance à un groupe ciblé par un critère prohibé ; l’obligation pour l’auteur de la mesure d’établir la légitimité et la proportionnalité de la mesure attaquée. L’apparence de discrimination qui donnera lieu à obligation de se justifier pourrait être, par exemple, l’écart statistique entre le pourcentage d’enfants d’origine étrangère dans certaines filières d’éducation supérieure, entre les personnes ayant accès à une certaine portion du parc de logement HLM, ou encore entre les résultats aux tests de sélection fondés sur la performance physique qui défavorisent les femmes.

Les directives communautaires mettent en place un régime juridique non pénal de lutte contre les discriminations en proposant un mode de preuve réservé aux juridictions civiles et administratives et fondé sur les effets des mesures prises. Toute sa construction reflète un souci d’objectivation des faits.

Les règles de preuve en matière civile sont au cÅ“ur de cette approche objectiviste, construite au nom de l’efficacité de la lutte contre les discriminations, mais c’est au juge national de les mettre en Å“uvre et de se les approprier. Il s’agit d’obtenir gain de cause en ne démontrant que l’apparence de discrimination, et d’étendre la poursuite au-delà de la seule faute (ici la discrimination intentionnelle avérée) pour s’attaquer à la discrimination camouflée et à la discrimination indirecte qui ne rencontraient jusqu’ici aucune forme de procès. Le but est de surmonter les arguments qui ont toujours été opposés à la démonstration du fondement discriminatoire de la décision, et de contourner les prétextes traditionnellement invoqués par l’auteur de la discrimination pour justifier celle-ci.

Les arrêts fondateurs de la Cour de justice de la Communauté européenne (CJCE) sont les arrêts Danfoss du 17 octobre 1989 et Enderby du 13 décembre 1993 [5], rendus dans le contexte de recours portant sur l’égalité entre hommes et femmes vis-à-vis de l’emploi. S’il appartient normalement à la personne qui allègue des faits à l’appui de sa demande d’apporter la preuve de leur réalité, la charge de la preuve peut être déplacée “lorsque cela s’avère nécessaire pour ne pas priver les travailleurs victimes de discrimination apparente de tout moyen efficace de faire respecter le principe d’égalité”. Ce principe s’est notamment traduit dans les directives par l’aménagement de la charge de la preuve et le principe de discrimination indirecte qui sont, depuis leur transposition, explicitement intégrés au Code du travail et dans le texte instituant la prohibition générale de la discrimination raciale (loi du 30 décembre 2004). Le plaignant n’a plus à prouver que la discrimination était intentionnellement fondée sur un critère de discrimination prohibée. Il peut se limiter à plaider la différence de traitement en présentant des éléments de faits révélant une différence objective qui, dès lors, laisse supposer l’existence d’une discrimination. Le juge doit alors demander à l’employeur de se justifier.

Vu l’opacité du phénomène discriminatoire, cette charge de la preuve pourrait se révéler un obstacle infranchissable si l’accès aux preuves n’était pas facilité. Aujourd’hui, quoique transposées en droit interne français, ses modalités d’application restent à construire et sont tributaires à la fois de la volonté des acteurs de s’approprier les outils nécessaires et de l’évolution de l’approche des tribunaux. Pour établir l’apparence de la discrimination, il faudra présenter une preuve fondée sur la pertinence de la comparaison soutenue devant le tribunal entre la situation du plaignant et celle d’une ou de plusieurs autre(s) personne(s). Pour ce faire, il sera nécessaire d’établir l’identité de la composition des groupes et la fiabilité de l’analyse statistique, laquelle dépendra de la qualité des éléments fournis par le mis en cause lui-même.

L’isolement de la personne discriminée constitue un réel facteur de faiblesse qui rend difficile le rassemblement des données significatives généralement en possession de la partie adverse. L’accès aux preuves ne fait pas partie intégrante du débat en matière civile et la procédure civile offre peu de soutien à cet égard : la preuve incombe au plaignant et elle est la chose des parties. Ces règles ont traditionnellement été interprétées comme limitant les possibilités d’enquête dans le cadre judiciaire et ont souvent confiné la partie demanderesse aux éléments de preuve qu’elle possédait avant d’initier son recours. De ce fait, la personne discriminée est isolée et privée de véritables moyens d’investigation. L’administration de la preuve en matière de discrimination implique un renouvellement des mécanismes d’accès à la preuve et une réflexion sur leur rôle dans l’accès au recours. Bien que les directives soulignent l’obligation des États d’aménager la charge de la preuve et l’accès des victimes aux recours, l’efficacité des mesures procédurales et d’accès à la preuve restera déterminante.

C’est pour répondre aux difficultés de mise en Å“uvre judiciaire que les directives 2000/43 et 2002/73 ont requis la création d’institutions de soutien aux victimes. En France, le choix a été fait de créer une autorité administrative indépendante, la Haute autorité de lutte contre les discriminations, afin, notamment, d’améliorer l’accès à la preuve grâce à ses prérogatives d’investigation explicitement prévues par la loi pour permettre d’étoffer le dossier et de répondre aux demandes de la justice.

En matière d’emploi, par exemple, cela implique d’élaborer et de diffuser des processus d’embauche neutres, d’assurer le respect de la neutralité des systèmes de rémunération et de progression professionnelle, d’évaluer objectivement les compétences, de proposer une offre de formation professionnelle ne privilégiant pas certains groupes, etc. Le droit voit ainsi sa fonction évoluer vers un outil de régulation destiné à assurer la mise en Å“uvre accélérée de nouveaux modes d’analyse, d’intervention et de gestion, sous peine de condamnation civile ou administrative. â–