Denis Salas - Le contexte de la décision de justice, et plus particulièrement de la sanction pénale a profondément évolué. Longtemps, nous avons pensé la sanction à partir de grands modèles comme la rétribution, la dissuasion, la réhabilitation ; tous fondés sur une relation individualisée entre l’auteur du délit et le juge ou le psychiatre. Ce thème s’est imposé après 1945, mais il avait été particulièrement mis en lumière à la fin du XIX^e siècle par Raymond Saleilles, dans son livre L’individualisation des peines.

Ce cadre permet de penser une peine juste, en relation avec l’acte commis et orientée vers un futur possible pour son auteur. L’individu fautif est appréhendé dans une perspective psychologique, psychiatrique, éducative et selon ses aptitudes à la responsabilité, et non pas comme porteur d’un mal irréductible. Ce type de sanction présuppose un lien entre des individus affiliés à une norme partagée et l’autorité de jugement. La sanction pénale n’est éliminatrice qu’à défaut de promouvoir un sujet libre de ses actes ayant une capacité à en répondre. Elle est “correctrice” (de là vient le mot de tribunal correctionnel) afin de restaurer une responsabilité défaillante. La punition est à l’âme ce que la médecine est au corps : un remède, c’est-à-dire un mal qui annonce un bien.

Désormais, le traitement individuel s’efface au profit d’une délinquance conçue comme une menace pour la collectivité. Il est placé sous l’influence d’une société violemment intolérante qui fait irruption sur la scène de la sanction et en brouille la signification. Les grandes figures de l’après-guerre – le mineur délinquant ou le fou criminel – appelaient une sanction éducative ou thérapeutique dont le centre de gravité est le sujet responsable. La sanction méticuleusement pesée ne se détache pas de la perspective d’une réintégration dans la communauté. Or, ces figures sont aujourd’hui réfléchies dans le miroir de l’opinion publique, des médias ou du discours des victimes, tant elles sont devenues un risque pour la société. Nous sommes passés d’un délinquant compris comme individu à corriger à une délinquance subie comme phénomène social et même mondial. Les véritables menaces sont les multiples réseaux du crime organisé, l’immigration illégale et la criminalité extraterritoriale. On ne punit plus “pour que” – notamment pour ne plus avoir à punir ou en préparant une réintégration – mais “parce que”, c’est-à-dire en réplique aux agressions subies par la société.

La finalité de la sanction s’étant inversée, la peine ne semble plus avoir de limite tant elle se déploie, pour partie, dans un registre sinon de la guerre, du moins de combat moral. Quand se produit la rencontre entre des groupes à risque, une victime innocente qui en subit les conséquences et une opinion publique exacerbée par les médias, on a une affaire du type de celle d’Outreau : la figure du pédophile incarne une menace absolue dont la justice doit nous délivrer (par le moyen de l’enfermement), au risque de porter atteinte aux droits fondamentaux !

Ce type d’accusation exprime un “populisme pénal”, notion qui vient de la sociologie politique américaine, c’est-à-dire une volonté de punir sans discrimination, une forme d’excès liberticide, au nom de la dignité offensée des victimes. Nourrie du mépris du droit et de la justice, elle se lance dans une folie de l’accusation. Un peu comme l’expression d’une pathologie de la démocratie qui fonctionnerait au nom d’un “peuple victime”, débouchant sur un droit de punir supposé nous libérer du malheur. Punir, ce n’est donc ni affirmer la règle que la faute a nié ni modifier la conduite de l’auteur, mais conjurer le mal que son acte a révélé. Dans l’absolu, ce droit n’implique plus aucune relation entre punis et punisseurs. Ce qui fait lien entre eux, c’est l’acte ou le risque par le truchement de l’émotion collective.

C’est ce qui donne une singulière actualité aux thèses totalement a-subjectives de Durkheim : pour lui, dès lors que la règle est violée, elle cesse d’apparaître comme inviolable. Il est dès lors nécessaire d’instaurer une peine qui restitue son caractère intangible, afin que chacun la voie encore comme unanimement respectée : “Il faut donc qu’en face de l’infraction, le maître atteste d’une manière non équivoque que son sentiment n’a pas varié […], qu’il blâme d’une façon ostensible l’acte qui a été commis ; cette réprobation énergique, voilà ce qui constitue essentiellement la peine” (L’éducation morale, PUF, 1963, p. 141, je souligne). Il y a là une réponse expiatrice à la transgression, mais avec un souci expressif marqué. Le souci du sujet s’efface devant le primat du collectif imprégné d’une dimension religieuse.

Cette philosophie de la sanction démontre une volonté de répondre à la perturbation des “états forts de la conscience collective”. Quand la société est profondément ébranlée dans ses valeurs, la peine apparaît comme la réaction nécessaire au rétablissement de l’ordre troublé. C’est une vision sociale, collective, ce que Paul RicÅ“ur appelle aussi la “purification” ; en quelque sorte une anthropologie du châtiment, c’est-à-dire une forme de purification de la souillure. Sauf que le sacré n’est plus aujourd’hui situé dans la transcendance de la loi, mais dans la souffrance d’une victime innocente.

I. S. - Qui est donc cette “victime” portée par les médias ?

D. S. - Je distingue deux sortes de victimes : la victime singulière, celle qui est dans la souffrance et dans l’impartageable de la douleur, et la victime invoquée par tous ses porte-parole, les médias, les politiques et les avocats, qui créent les conditions d’une exacerbation de la répression. En témoigne l’adoption de lois pénales dures, voire exceptionnelles qui seraient justifiées par l’offense faite aux victimes. Il suffit de songer, en France, aux régimes spéciaux applicables aux délinquants sexuels quant à la prescription, aux fichiers et au quantum de peine.

Les conditions politiques, médiatiques et victimaires du “populisme pénal” sont ainsi réunies. On le voit apparaître aux États-Unis dans une célèbre affaire consécutive au meurtre d’une fillette, Megan Kanka. À la suite de cette affaire, l’État du New Jersey a voté une loi imposant, outre des peines plus dures pour les délinquants sexuels, la possibilité de consulter un fichier ouvert à tous les publics (y compris sur Internet) concernant l’identité et les condamnations des délinquants sexuels. Une visibilité totale de l’individu dangereux est ainsi assurée dans un souci de protection des victimes. Plus encore, la loi adoptée à la suite de cette affaire porte le nom de la victime : Megan’s law. La mesure répressive est ainsi collée au malheur de la victime auquel s’identifient le groupe social et sa loi.

Jusque-là, la justice pénale pouvait se représenter sous la forme d’un triangle dont les trois côtés auraient représenté la victime, l’auteur et la société (au sens large). La victime occupait une place lointaine ; l’auteur du délit était confronté à un juge qui pouvait, en un colloque singulier, prononcer des peines. Dorénavant, les interactions entre ces acteurs sont profondément modifiées. L’auteur est d’abord perçu comme un risque permanent, la victime (réelle ou potentielle) se démultiplie à travers ses porte-parole (associations, avocats, policiers…), et la société, relayée par les médias, devient un acteur déterminant de la justice pénale. Les juges, concurrencés par d’autres acteurs, sont à la fois la cible (quand ils sont tièdes), le frein (quand ils y résistent) et le relais de ce populisme quand ils se laissent porter par lui, le plus souvent de bonne foi. On l’a vu au cours du procès de Dutroux en Belgique : si vous êtes “croyant” (à l’opposé des “incroyants”) envers un crime majeur qu’“en haut”, on veut étouffer (le réseau pédophile impliquant des “notables”), vous ne pouvez chercher qu’une expiation pour prix de l’offense à l’innocence de l’enfant.

I. S. - Quelles sont les conséquences de ces évolutions sur la justice ?

D. S. - La violence de la réaction sociale n’exprime ni un sentiment d’insécurité ni une simple impulsion donnée à un système de justice qui résisterait encore. Le législateur lui-même se place en miroir de la sensibilité collective. En quelques années, le droit et la procédure pénale n’ont cessé d’être modifiés au gré des majorités. Plus encore, l’économie pénale se transforme profondément. Elle incorpore dans son mode de fonctionnement l’exigence d’une réponse immédiate et lisible par le public. La justice intériorise les attentes de l’opinion et s’organise pour répondre en temps réel à cette demande. Pour la petite et moyenne délinquance, elle choisit des moyens pragmatiques et économiques, comme le fameux “plaider-coupable” d’inspiration américaine, si difficile à transplanter chez nous. En revanche, pour le crime organisé, elle met en Å“uvre une législation d’exception supposée plus efficace, qui remet en cause l’équilibre sécurité/liberté.

Il me paraît surtout important de souligner la manière dont nous sommes travaillés par la question de la réponse, que cette dernière soit administrative, policière ou pénale. Dans notre système pénal, la réaction mimétique – cette “réprobation énergique” dont parle Durkheim – se donne pour le tout de la peine. Or, celle-ci est un processus long, orienté par une finalité lointaine qui suppose des étapes ultérieures. Aujourd’hui, la réaction courte, immédiate, imposée par l’opinion, devient le tout de la peine, occultant les temporalités longues de celle-ci. Tout se passe comme si l’impatience à punir gouvernait, avec la force brève d’un réflexe, la machine pénale. Le poids du politico-médiatique tend à tout écraser dès lors qu’il entre sur la scène de la sanction avec sa charge d’affects, la tyrannie de la réponse. Le procès, l’incarcération, le vécu quotidien, le soin en prison, la préparation de la sortie… sur tous ces éléments repose la crédibilité accordée à une décision. Mais qui s’en soucie ?

La sanction, dans sa perspective de soin et d’éducation, perd du terrain par rapport à la dimension, seule visible, du contrôle et de l’enfermement. Le risque ou le danger l’emportant, c’est la mesure de précaution qui occupe le premier plan d’un paysage désolant. Comment ? Soit par un contrôle à partir des fichiers, soit par un enfermement de longue durée, comme c’est le cas pour les délinquants sexuels, ou encore par un éloignement forcé, comme pour les mineurs multirécidivistes envoyés dans les centres éducatifs fermés.

Nous quittons donc le champ de la sanction enracinée dans la singularité d’un cas – la loi étant appliquée à une personne par le juge – pour une sanction construite comme un message envoyé à l’opinion. À travers ce message – correspondant à l’idée durkheimienne de “peine ostensible” – se manifeste une volonté de dissuasion des criminels ou d’apaisement de la société. L’exemple le plus parlant concerne la justice des mineurs, dont on sait à quel point, dans l’ordonnance de 1945, elle fut le pivot d’une action éducative. Pour eux, tout particulièrement, la sanction doit désormais être visible, alors qu’elle est prise, par nature, dans le temps long et invisible d’une transformation subjective. Rien n’est visible dans une relation qui se tisse au fil du temps et des échanges. Il faut alors qu’un mineur soit incarcéré pour envoyer un message d’apaisement à la victime, aux élus, au voisinage, etc. On n’est plus dans une tutelle en quelque sorte paternelle ou éducative, mais dans la distance présumée responsabilisante. Tout l’esprit de la justice des mineurs est modifié par ce déplacement. En vérité, cette sanction plus punitive qu’éducative sort du cadre individuel pour apaiser un trouble social. Alors que ce type de sanction était jusque-là une parenthèse dans un système de protection, c’est désormais la justice pénale des mineurs en entier qui n’a plus de destinataire autre que la réception du public auquel elle s’adresse. A-t-elle pour autant une fonction de pure dissuasion ? Je ne le crois pas. Ni éducative ni dissuasive, elle s’apparente à un message visant à rassurer et à protéger, c’est-à-dire à rejeter clairement un acte ayant offensé la société solidaire des victimes.

I. S. - Le souci de l’opinion publique risque-t-il d’entrer en opposition avec la loi ?

D. S. - En effet, depuis la loi Kouchner adoptée en 2002, lorsque le pronostic vital d’un condamné est atteint, une suspension de peine est prévue. Celui-ci peut être remis en liberté afin d’être hospitalisé. Mais voici que l’opinion proteste et s’oppose à cette loi, que la peur s’empare des victimes potentielles. Un débat s’engage entre la perception de la dangerosité de l’individu et l’appréciation de sa situation actuelle d’homme gravement malade. Cette dernière est alors réinterprétée : d’un côté, le juge (ou la commission de libération conditionnelle) prend une décision individualisée, et d’un autre côté, l’opinion et ceux qui la façonnent manifestent leur peur et font pression sur la décision de justice.

Je remarque à ce sujet l’exigence fréquemment rappelée d’une “peine exemplaire”, selon l’expression fréquemment utilisée par les victimes qui souhaitent que cela “serve de leçon et d’exemple” au-delà de leur cas personnel. Mais aucune peine n’est exemplaire. Au mieux, elle essaie d’être juste dans le cas auquel elle s’applique. Une peine exemplaire répondrait à une attente imaginaire amplifiée par les médias et le discours politique. Être juste n’est pas être exemplaire. L’exemplarité touche à la dissuasion, à la portée collective d’une décision, mais certainement pas à la justesse de la sanction. C’est précisément ce qui distingue la décision politique plus “conséquentialiste” de la décision judiciaire réfléchie dans la dialectique du juste et du légal.

On ne peut plus penser la sanction de la même façon qu’auparavant du fait de cette déperdition de la dimension individuelle conduisant à rendre la sanction anonyme, à exacerber le contrôle et l’enfermement pour des populations à risque (fous criminels, délinquants sexuels, étrangers indésirables…). Il faut aussi mesurer les effets de déshumanisation qu’implique cette conception froide de la sanction. Le film de Nicolas Klotz, La blessure, porte sur la manière dont un État refoule dans un aéroport les étrangers en situation irrégulière. Ce n’est pas une sanction pénale mais une sanction administrative. Face à une volonté de contrôle, parfois violent et raciste, les individus ne sont plus que des corps que l’on évalue, mesure, refoule ; leur vie, leur identité, leur personne disparaissant derrière l’enjeu du refoulement. Le corps (et la blessure qu’on lui inflige) est une surface sur laquelle s’inscrit la catégorie de “colis” retourné à l’envoyeur. La blessure faite au corps exprime la contrainte physique à défaut de pouvoir gouverner les esprits. C’est le bannissement, c’est-à-dire la négation de tout lien social et la volonté de retrancher ces désaffiliés d’une communauté d’accueil. Rarement une sanction (qui ne dit pas son nom) aura été aussi aveugle à l’identité de l’autre, tant elle porte en elle la négation du semblable.

I. S. - Quelles seraient, selon vous, les directions à suivre face à cette analyse ?

D. S. - En France, le concept de justice réparatrice ou “restauratrice” est peu présent. Il est né dans les pays anglo-américains avec les commissions “Vérité et réconciliation”, en Afrique du Sud, pour les crimes de masse, les sorties de guerre, mais aussi pour les crimes ordinaires avec les cercles de médiation ou les conférences restauratrices comme elles existent en Nouvelle-Zélande, aux États-Unis, en Angleterre, et surtout au Canada. Son ambition est de satisfaire l’attente de “l’offensé” et de “l’offenseur” (termes préférés à ceux de victime et de délinquant), mais aussi de la société. Ces mesures, qui viennent en réaction au mouvement de criminalisation, notamment à l’égard des populations autochtones, manifestent le besoin de trouver des solutions alternatives au système pénal puisées dans les ressources collectives de la communauté elle-même : les ressources des familles, le recours aux anciens, aux traditions, aux coutumes. Pour favoriser le passage de la violence à la paix, la justice étatique (et pénale) ne suffit pas. La justice restauratrice, en mobilisant des moyens éducatifs, collectifs et sociaux, permet – au-delà du couple infraction/peine – d’envisager un futur possible avec la participation de tous les acteurs impliqués dans un processus.

En France, la justice est et demeure étatique : elle vient du haut ; nous ne sommes pas dans un contexte où une société civile décide de se mobiliser. Certes, la médiation se développe et il se trouve dans les pratiques pénales des moments privilégiés qu’on pourrait qualifier de “restauratifs”, où la victime prend la parole. La réparation pénale pour les mineurs, par exemple, est une sanction individualisée et également orientée par la collaboration de la société. Nous ne sommes pas démunis car il existe une ébauche de justice réparatrice, mais elle demeure faiblement légitime par rapport aux autres voies. C’est une piste pour l’avenir. â–